Decisión nº 2012-143 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Junio de 2012

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

En tal sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y concretamente en su numeral 6 expresa:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(Omissis)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

(Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, se deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y el Ministerio del Poder Popular para las Comunas y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Manifestó que ocupaba en el cargo de Analista III en la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social como personal contratada desde 10 de julio de 2006 hasta el 24 de octubre de 2007 y a partir del día 25 de ese mismo mes y año comenzó a laborar en el cargo de Técnico I, como funcionaria de carrera, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos.

Que en fecha 30 de noviembre de 2009 la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio, le notificó de la apertura de una averiguación disciplinaria en su contra, por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que a su decir tuvo presuntamente eventual participación por la sustracción de 5 cheques de gerencia por concepto de fideicomiso emitidos por el Banco Venezuela.

Que el Ministerio concluyó que su conducta implicaba falta de honradez en su proceder, así como deshonestidad, abuso y mala fe, pero que a decir ha tenido una conducta apegada a la honradez y rectitud y la administración no la ha amonestado en ninguna oportunidad.

Que en cuanto al perjuicio material severo causado por negligencia explicó que se deben dar 3 supuestos para que la causal sea procedente, la primera de ellas un perjuicio material, la segunda de ella que sea grave y la tercera de ella una pérdida de tipo económico y la intencionalidad o negligencia manifiesta, pero que a su entender lo expuesto no se configura en su caso.

Denunció la configuración del vicio de falso supuesto de hecho en virtud de la inexistencia de pruebas fehacientes y determinantes que permitieran concluir la comisión del hecho que se le imputó, porque a su decir en las declaraciones de los testigos se infiere y afirma que los cheques estaban en un escritorio sin llaves y que todo el personal de la Oficina de Recursos Humanos tenía conocimiento de dicha situación y que la misma había sido participada a los supervisores inmediatos, pero no se corrigió la misma y que dichos cheques estaban a la vista y buena fe del personal, por lo que estimó que el personal supervisorio no cumplió con su deber de resguardar y cuidar que los cheques tuviesen bajo guarda y custodia (Caja).

Que el modo para la cancelación del fideicomiso a los trabajadores del Ministerio es la de abrir una cuenta bancaria a cada trabajador en el Banco de Venezuela y luego de ello el área de Recursos Humanos le entrega una comunicación al trabajador interesado y éste se debe de dirigir personalmente al Banco y no que el Ministerio le entregue un cheque en la Oficina de Recursos Humanos al interesado.

Que no es responsable de la guarda y custodia de los cheques u otros instrumentos bancarios pues a su decir cuando fue contratada se le impuso de la descripción de funciones y no tenía esa función asignada y que cuando comienza como técnico II son similares funciones.

Negó que tuvo participación en la sustracción o envío de los 5 cheques ya que tuvo una conducta proba ya que su compañero Y.G. se dirigió a su superior inmediato y le informó que el cheque por concepto de fideicomiso del ciudadano F.P. se había extraviado y se llamó al Banco de Venezuela y fueron a declarar al CICPC.

Indicó que los escritorios no tenían llaves y que no había ningún tipo de seguridad ya que al fusionarse los Ministerio de las Comunas y de Economía Popular no se tomaron las medidas de prevención y de seguridad para resguardar esos documentos y no se tomó previsión alguna, y que el Ministerio sólo se limitó a la seguridad y cámara interna del Ministerio, que le llamó la atención que el banco hubiese pagado cheques a personas distintas a los beneficiarios.

Denunció la trasgresión del la presunción de inocencia porque a su decir no hay ningún elemento de convicción que demuestre la sustracción directa o indirectamente de 5 cheques de gerencia por lo que a su criterio la administración debió absolverla de los cargos formulados en su contra.

Por las razones anteriores solicitó la nulidad de la Resolución Nº 044-10 de fecha 15 de julio de 2010 emanado de la Ministra del Poder Popular para las Comunas y Protección Social y como consecuencia de ello se ordene a la Administración restituirla a su puesto de trabajo, que se ordene el pago de los salarios caídos y todos los beneficios salariales y legales que le corresponde, tales como prima profesional, complemento salarial, prima por hijos, prima por hogar, prima por antigüedad y beneficio de alimentación.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, la abogada Y.P., inscritas en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 15.239 en su carácter de representante judicial de la República, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negó, rechazó y contradijo lo alegado por el querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

En cuanto al alegato referido a la configuración del vicio de falso supuesto de hecho esgrimió que la Administración demostró con pruebas fehacientes la responsabilidad de la recurrente en el hecho imputado, ya que a su decir no tomó las medidas necesarias para resguardar los cheques a su cargo por concepto de fidecomiso, agregó que resulta infundado que la recurrente pretenda justificar su comportamiento bajo el argumento que la gaveta donde estaba en custodia los cheques no tenía llave ni ningún tipo de seguridad y en el supuesto negado que fuere cierto lo dicho no cursa ningún documento donde efectivamente se haya hecho conocimiento de sus superiores de la situación alegada.

Que de la declaración testifical rendida en fecha 10 de marzo de 2010 por el ciudadano Frankiln E.B. el cual dijo que “es de mi conocimiento que todos los trabajadores de la oficina y los de nómina, todos poseen llaves como a todos lo tenemos. Es responsabilidad de cada quien resguardar lo que en los escritorios permanezcan”, que en tal acto se encontraba la querellante y al momento de intervenir el interrogatorio no realizó ninguna pregunta de la cual pudiera deducirse la certeza de lo declarado para justificar la sustracción de los cheques.

Manifestó que para que se configure la causal de destitución contemplada en el artículo 86 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deben configurarse varios requisitos jurisprudenciales.

Que el primero de ellos el perjuicio material y que éste se consolidó a su decir, con el hecho de que se verificó la sustracción de 5 cheques por concepto de fideicomiso de trabajadores del Ministerio, lo cuales a entender de la Administración por lo propios dicho de la recurrente los cheques se encontraba en su escritorio, por lo que tal situación permitió los hechos ocurridos el 22 de octubre de 2009 –la sustracción de 5 cheques-.

Agregó que su compañero Y.G. narró en la entrevista realizada en fecha 30 de octubre de 2009, cuando se le preguntó “¿Diga usted, del personal nombrado en su narrativa, quien lleva la responsabilidad directa de la entrega de los cheques?, la cual contestó que “mi compañera Yuneylly y yo”.

Indicó que la conducta de la querellante no fue diligente y previsiva, pues a su decir actuó en forma contraria a la rectitud del ánimo de proceder al ser desprendida del resguardo de los bienes materiales pertenecientes o derivados del organismo más aun cuando sus funciones se encontraba en realizar las liquidaciones al personal egresado, hacer fideicomiso del personal activo, procesar anticipos y cancelaciones de fideicomiso por lo que la falta de diligencia en la custodia de los cheques derivó una consecuencia grave al patrimonio del Ministerio.

Que en cuanto al segundo requisito, referido a que sea grave o severo, manifestó que se encuentra demostrado con la sustracción de 5 cheques por concepto de fideicomiso y que se generó una cuantiosa pérdida económica de dinero imputable al presupuesto del Ministerio al quedar afectada la partida destinada a los pagos de liquidaciones de prestaciones sociales y que tal hecho conllevó a que los trabajadores demandaran el cobro de sus prestaciones sociales y los intereses moratorios por el retardo en el pago.

Que en cuanto al tercer requisito referido a la intención o negligencia manifiesta como causa del perjuicio, explicó que tal requisito se da por configurado al quedar demostrado que la querellante estaba en conocimiento de que en su escritorio se encontraban 5 cheques de fideicomiso y que el escritorio no tenía llaves y el hecho de no protegerlos ni resguardarlos como un buen padre de familia constituyó a su decir una conducta omisiva y negligente de la actora en la protección y resguardo de bienes e intereses patrimoniales que trajo como consecuencia una pérdida económica que afectó las cuentas y las partidas asignadas.

Que el último de los requisitos referido a que se haya afectado el patrimonio de la República, adujo que la administración tuvo que volver a emitir los cheques sustraídos lo que ocasionó un retardo para los trabajadores en la obtención de sus pagos así como el presupuesto anual del patrimonio del Ministerio, entonces, a su decir hubo una afectación considerable por lo que al configurarse todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia, concluye que la Administración actuó conforme a derecho y así solicitó que sea declarado.

Agregó que resulta infundado que el vicio del falso supuesto aducido por la querellante, ya que el acto administrativo de destitución se basó en hechos verdaderos los cuales determinaron la responsabilidad de la querellante por lo que a su criterio existen pruebas fehacientes y suficientes para la aplicación de la causal dispuesta en el artículo 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por lo anterior solicitó que la presente querella se declare SIN LUGAR en sentencia definitiva.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo de destitución contenida en la Resolución Nº 044-10, de fecha 15 de julio de 2010, que acordó su destitución del cargo de Asistente de Analista III, adscrito a en el referido Ministerio y como consecuencia de ello que se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando con el pago de todos los salarios caídos desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

1.- Del falso Supuesto de Hecho

La parte recurrente denuncia el vicio de falso supuesto de hecho porque a su decir no hay pruebas determinantes que permitieran concluir la comisión del hecho que se le imputó, y que las declaraciones de los testigos afirman que los cheques estaban en un escritorio sin llaves a la vista y buena fe de todo el personal de la Oficina de Recursos Humanos.

Por su parte la representación judicial del organismo querellado esgrimió que la Administración demostró con pruebas fehacientes la responsabilidad de la recurrente en el hecho imputado, ya que a su decir no tomó las medidas necesarias para resguardar los cheques a su cargo que se configuraron los cuatros requisitos establecidos por la jurisprudencia para la procedencia de la causal de destitución contemplada en el numeral 8º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido ésta sentenciadora observa lo dispuesto por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1.117, de fecha 18 de septiembre de 2002 (Caso: F.A.G.M. vs Ministerio de Justicia), precisó lo siguiente:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objetos de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho.

Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto" (Subrayado y negrillas de este Tribunal)

Como se desprende, de la sentencia parcialmente transcrita, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando un acto administrativo se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la decisión -falso supuesto de hecho-; o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero la Administración en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente -falso supuesto de derecho-.

Ahora bien establecido lo anterior debe esta sentenciadora a.l.c.8.d. artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referida a “Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República”

En tal sentido indica quien hoy decide que el perjuicio puede ser definido como “ganancia lícita que deja de obtenerse, (…) o detrimento material causado por modo directo”. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Editorial Heliasta S.R.L, Viamonte 1730, Buenos Aires, Argentina. Pág. 482.

La negligencia es “la omisión, más o menos voluntaria pero consciente, de la diligencia en la tramitación (v.) que corresponde en los actos jurídicos, en los nexos personales y en la guarda y gestión de los bienes.” Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Editorial Heliasta S.R.L, Viamonte 1730, Buenos Aires, Argentina. Pág. 567 y 568.

Bajo la misma línea argumentativa y en virtud de las definiciones esbozadas anteriormente se puede concluir que la causal de destitución referida al perjuicio material severo es aquel daño económico o material causada al patrimonio de la República, derivado de una actuación bien sea intencional u omisión de la diligencia por parte de un funcionario público, de quien reside el cuido, guarda y mantenimiento sobre bienes públicos asignados a su responsabilidad.

Ahora bien Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo han establecido que para que efectivamente se configure la causal aquí analizada se debe cumplir con los siguientes requisitos de manera concurrente, sentencia de fecha 05 de octubre de 2009, (Caso I.N.P.S., Vs. la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital), asentó lo siguiente:

…1.- un perjuicio material que afecte el patrimonio de la República; 2.- que el daño sea grave o severo, y 3.- la intención o negligencia manifiesta como causa del perjuicio.

Ello así, resulta menesteroso recalcar que el concepto de perjuicio está estrechamente relacionado con la noción de daño; en este orden argumental, para que pueda concretarse la causal de destitución el daño ocasionado al patrimonio de la República debe ser de gran magnitud y así lo ha reconocido esta Corte en anteriores oportunidades, señalándose que “(…) el legislador ha exigido la concurrencia de dos (2) elementos para la procedencia de esta causal, los cuales son: la gravedad del perjuicio y la intencionalidad o negligencia manifiesta al patrimonio nacional. Con relación a la primera de las condiciones, es necesario indicar que el perjuicio debe ser indefectiblemente grave, pues si hay un perjuicio, de menor relevancia, ese hecho será causal de amonestación escrita, (…Omissis…)”. (Vid. sentencia de fecha 12 de marzo de 2009, Exp. Nº AP42-R-2005-000931, caso: “Auristela Villarroel”).

Así, es significativo indicar que la causal bajo estudio, limita el perjuicio a que este sea de naturaleza material; es decir, el daño causado a la Administración debe trascender la esfera de los derechos morales y pasar a ser un daño verificable, cuantitativo y objetivo, en consecuencia, el daño debe ser tangible…

(Subrayado y negrillas de este Tribunal)

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que para que pueda concretarse la causal de destitución contemplada en el artículo 86 numeral 8º de la Ley del Estatuto de la Función Pública deben darse tres requisitos, vale decir, el perjuicio material, el daño grave o severo y la intención o negligencia del funcionario.

En base a lo anterior y vista la denuncia realizada por la parte actora debe pasar esta sentenciadora a revisar los elementos contenidos en autos con el fin de verificar la existencia o no de pruebas que determinaron la falta y en tal sentido:

- Cursa al folio 18 y 19 copia certificada del expediente disciplinario notificación del Auto de Apertura, de fecha 30 de noviembre de 2009, notificada el 01 de diciembre de ese mismo año, donde se evidenció que se le abrió el procedimiento disciplinario en virtud de determinar la participación directa o indirecta en “la sustracción de cinco (05) cheques de gerencia, (…) signados respectivamente, con los números 6213555 por un monto de VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 24.591,18) (…), 621631, por un monto de VEINTISEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 26.555,58), 621336, por un monto de DOCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 12.434,70) , y 626149 por un monto de CATORCE MIL OCHOCIENTOS CON CERO CENTIMOS (Bs. 14.800,00), emitidos contra el banco Venezuela, S.A., con ocasión al pago del (sic) Prestación de Antigüedad (Fideicomiso) (…) y los que fueron cobrados en diversas agencias del Banco de Venezuela, por personas distintas a sus beneficiario (…)” . En los mismos términos se le formularon los cargos en la notificación de formulación de cargos que riela al folio 35 al 36.

- Riela al folio 59 al 66 escrito de descargo presentado por la hoy actora donde se desprende que “En el mismo sentido, debo señalar mi enorme preocupación por lo sucedido y por las consecuencias que desencadenen su perdida (sic); ya que los referidos cheques, se encontraban guardados en mi gaveta, la cual no tenia ningún tipo de seguridad ni resguardo”” (Subrayado y negrillas de este Tribunal)

- Cursa al folio 78 y 79 del expediente administrativo con ocasión a las pruebas promovidas por la hoy actora INFORME, que entregó a su superior inmediato en fecha 27 de octubre de 2009, mediante el cual la ciudadana manifestó lo siguiente “en fecha 22 de octubre de 2009, en las instalaciones de la Oficina de Recursos Humanos, en el área de Administración Personal, específicamente Prestaciones Sociales (fideicomiso), que se encuentra bajo de (sic) nuestra custodia cheques por concepto de Anticipo y Cancelaciones de Fideicomiso del personal Activo y Egresado del Extinto Ministerio, se extraviaron cinco (5) cheques (…) nos percatamos del extravió (sic) de los cheques cuando el ciudadano (…) se presenta en las instalaciones de la Oficina de Recursos Humanos, a retirar su cheque de Prestaciones Sociales y en esos instantes se comunica el Banco de Venezuela con nosotros manifestando que en el banco se encuentra mencionado ciudadano cobrando el cheque por un monto de bs. 25.000 (…) Inmediatamente realizamos el arqueo de caja y nos percatamos que faltaban cuatro cheques, solicitando por correo y vía telefónica su respectiva anulación, para evitar que los cobraran y el informe que nos da el banco (sic) nos comenta que fueron cobrados los cheques. (…). En este sentido los cheques se encontraban bajo de mis (sic) custodia el cual la gaveta del inmobiliario no posee llaves ya que en cuatro años que tengo en la institución no había pasado una situación de tal magnitud…” (Subrayado y negrillas de este Tribunal)

- Cursa al folio 101 y 102 del expediente ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 28 de octubre de 2009 realizada a la hoy querellante mediante la cual se le realiza una serie de preguntas, en tal sentido

PREGUNTA Nº 2 ¿Diga usted cuanto tiempo tenían los cheques en su escritorio? Desde que estoy aquí tres años y cuatro meses. PREGUNTA Nº 3 ¿Diga usted exactamente en donde se encontraba los cheques? En la segunda gaveta del lado izquierdo de mi escritorio”. (Subrayado y negrillas de este Tribunal).

- Riela al folio 181 y 182 del expediente disciplinario copia certificada de ACTA DE DECLARACIÓN DE TESTIGO, de fecha 10 de marzo de 2010, con ocasión a las pruebas promovidas por la hoy querellante mediante el cual se puede observar que fue entrevistado el ciudadano F.E.B. por los ciudadanos investigados -Y.G. y Juneylly Arias querellante-, en su condición de superior inmediato de la hoy querellante, donde se observa lo siguiente “¿Diga el testigo, si sabe y le consta que los cheques se encontraban en el escritorio, sin ningún tipo de seguridad como llaves, o algún otro medio que hiciera las veces? Respondió: es de mi conocimiento, que todos los trabajadores de la oficina y los de nomina, todos los escritorios poseen llaves, como todo lo tenemos. Es responsabilidad de cada quien resguardar lo que en el escritorio permanezca”

Ahora bien las documentales antes mencionadas, las cuales fueron traídas por la propia administración el cual fue consignado por la Administración en fecha 30 de mayo de 2012, con ocasión al auto de mejor proveer librado por este Tribunal en fecha 08 del mismo mes y año. y que forman parte de documentos que conforman el expediente administrativo disciplinario relacionados de la ciudadana Juneylly Neylliju A.G. teniendo en cuenta que los mismos no fueron impugnados en la oportunidad procesal correspondiente (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso H.J.P.V. c/ R.G.R.B.), en razón de lo anterior, y en aplicación al principio de comunidad de la prueba en concordancia con el criterio establecido por la ya mencionada Sala Político Administrativa (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) este Tribunal les otorga pleno valor probatorio concluyéndose de los mismos lo siguiente:

De las documentales anteriores se desprende que fueron sustraídos 5 cheques, en la Oficina de Recursos Humanos, específicamente en el área de Prestaciones Sociales (fideicomiso), Oficina donde laboraba la hoy querellante, de los cuales 4 de los cheques extraviados fueron cobrados por personas que no eran beneficiarias de los mismos, por la cantidad de bolívares Bs. 24.591,18; Bs. 26.555,58; Bs. 12.434,70 y Bs. 14.800,00, configurándose así el primer requisito jurisprudencial relacionado con que el perjuicio material afecte al patrimonio de la República, en virtud de lo anterior la Administración tuvo que realizar nuevamente el pago de las cantidades de dinero por concepto de fideicomiso a sus verdaderos beneficiarios, en tal sentido se evidencia que la Administración al realizar un nuevo pago por una gran suma de dinero, por los mismos conceptos y a favor de los mismos beneficiarios altera el funcionamiento normal de la Administración, por lo que a criterio de quien decide se ve configurado el segundo de los requisitos relacionado a la gravedad y severidad del daño. Asimismo se observó de las documentales tanto como el informe presentado por la querellante, como en las declaraciones depuestas por ella que los 5 cheques que fueron sustraídos estaban bajo su guarda y custodia, por lo que debía mantener una conducta inherente a un buen padre de familia, lo que quiere decir que debió actuar con suficiente diligencia y tomar las previsiones necesarias para el cuido de la cosa pues tales bienes estaban bajo su supervisión y cargo, al ser ello así se da por configurado el tercer requisito concurrente que exige la Alzada para que pueda ser procedente la destitución por la causal contemplada en el artículo 86 numeral 8º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal sentido esta sentenciadora debe desestimar el vicio referido a la configuración de falso supuesto de hecho pues existieron elementos de convicción suficientes para imputarle referida causal a la querellante. Así se decide.

2.- De la Presunción de Inocencia

La parte recurrente en su escrito libelar denunció la violación del principio de presunción de inocencia porque a su decir no hay elemento de convicción que demuestre la sustracción directa o indirectamente de 5 cheques de gerencia por lo que lo procedente era que la Administración la absolviera de la formulación de cargos.

En tal sentido este Tribunal considera necesario realizar las siguientes consideraciones la presunción de inocencia está consagrada en el artículo 49 numeral 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dispone que “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, en relación a ello la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1397/01, de fecha 07 de Agosto de 2001, caso: A.E.V., ha señalado que:

…la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no puede verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que esta ha sido legalmente declarada.

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que el derecho a la presunción de inocencia además de ser una garantía constitucional de todo ciudadano tanto en los procedimientos administrativos como judiciales, supone que la Administración antes de aplicar las sanciones disciplinarias previstas en la Ley del Estatuto de la Función Publica, debe tramitar los respectivos procedimientos, sin que al funcionario investigado se le tenga como responsable hasta tanto la administración pruebe los hechos que se le imputan.

Ahora bien con el fin de verificar la procedencia o no de la denuncia relacionada a la vulneración de la presunción de inocencia se hace necesario revisar los elementos cursantes en autos, en tal sentido se desprende que el Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social antes de emitir el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 044-10, de fecha 15 de julio de 2010, que cursa al folio 257 al 259 del expediente administrativo, el cual se le impuso a la hoy querellante la sanción contemplada en el artículo 86 numeral 8º de la Ley del Estatuto de la Función, inició el referido procedimiento en fecha 27 de noviembre de 2009 mediante “AUTO DE APERTURA”, que cursa al folio14 y 15 del expediente disciplinario, siendo notificado de tal apertura en 01 de diciembre de 2009 a la hoy querellante donde se le indicó que podía tener acceso al expediente a los fines de ejerciera su derecho a la defensa, asimismo se evidencia en el contenido de la notificación, las razones –causales- por las cuales se le aperturó la averiguación administrativa, en tal sentido, la Administración se basó que la hoy actora podría estar incursa en la causal de destitución contemplada en el artículo 86 numeral 6º y 8º, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, luego de ello, la administración mediante “AUTO DE FORMULACIÓN DE CARGOS”, ratificó que la hoy actora podría estar incursa en las causales de destitución contempladas en los numerales 6º y 8º, cursa a los folios 35 y 36 del expediente disciplinario asimismo observa este Tribunal que se tramitó el procedimiento respectivo, donde la querellante tuvo la oportunidad de realizar su escrito de descargos que cursa a los folios 59 al 66 del expediente disciplinario y de promover pruebas que rielan a los folios 74 al 77 del expediente disciplinario, de conformidad con las normas previstas en la referida Ley y no es sino hasta la culminación del referido procedimiento que la Administración determinó la responsabilidad a la actora sólo en lo que se refiere a la causal contemplada en el numeral 8º del artículo 86 la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el perjuicio material o al daño ocasionado al organismo en virtud de la negligencia manifiesta tal como se estableció en el punto anterior, al ser ello así se evidencia que la Administración sancionó al querellante con la medida de destitución contemplada en la referida causal, por lo que debe desecharse la denuncia realizada referida a la violación del principio de presunción de inocencia. Así se decide.

Por los razonamientos anteriores debe declararse la presente querella SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

En consecuencia se ordena notifíquese a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Ministro del Poder Popular para las Comunas y Protección Social y a la parte querellante de conformidad con el 251 del Código de Procedimiento Civil y en lo asentado en la sentencia Nº 2010-1376, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 09 de diciembre de 2010. Así se declara.

-III-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- RATIFICA SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JUNEYLLY NEYLLIJU A.G., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 16.224.110, debidamente asistida por el abogado M.H.L.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 32.063, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS COMUNAS Y PROTECCIÓN SOCIAL.

2.- SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Ministro del Poder Popular para las Comunas y Protección Social y a la parte querellante de conformidad con el 251 del Código de Procedimiento Civil y y en lo asentado en la sentencia Nº 2010-1376, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 09 de diciembre de 2010. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

La Jueza Provisoria,

La Secretaria,

G.L.B.C.V.

En esta misma fecha, siendo las una y cuarenta y cinco post meridiem (01:45 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

La Secretaria,

C.V.

**Exp. Nro. 2011-1489/GL