Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 14 de Febrero de 2012

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por los Profesionales del Derecho L.M. e I.M.C.M., abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 39.643, 145.942, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandante recurrente, contra la decisión de fecha 11 de octubre del 2011, dictada por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el Juicio que por acción de nulidad presentara la profesional del derecho S.C., venezolana, mayor de edad e inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 106.843, en su carácter de apoderada judicial de la empresa VENEZUELAN HEAVY INDUSTRIES, C.A., (VHICOA), contra la P.A. Nº 2010-0263 de fecha 26 de marzo de 2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz estado Bolívar, con ocasión de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano YONHMER RODRIGUEZ.

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación y estando dentro de la oportunidad procesal para decidir el presente recurso conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, este Tribunal Superior observa previamente lo siguiente:

III

DE LA COMPETENCIA DE ESTE JUZGADO PARA CONOCER DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION

Debe previamente esta Alzada determinar su competencia para conocer del presente caso, y a tal efecto observa:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.447 de fecha 16 de Junio de 2010, en su artículo 25 ordinal 3º establece taxativamente lo siguiente:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer de:

(Omisis..)

3º) Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo...

Del artículo anteriormente transcrito, se puede apreciar que el legislador excluyó –de forma expresa– de las competencias asignadas a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, la relativa al conocimiento de “las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, en la Sentencia Nro. 955, de fecha 23 de Septiembre de 2010, estableció, en obiter dictum los Tribunales competentes para conocer sobre los recursos de nulidad en ocasión de providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, dejando asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República:

(Omisis..)

Con este criterio, la Sala puede evidenciar que el legislador viene a fortalecer la protección jurídico-constitucional de los trabajadores, a través de normas garantistas de los derechos amparados por la Constitución, favoreciendo la tutela judicial efectiva y protegiendo la vigencia y efectividad del trabajo, como derecho y como hecho social que deber ser protegido por el Estado (artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en pro del interés general y de la propia vida en el porvenir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para hacerla descansar en la justicia social y humanitaria.

En este sentido, la Constitución venezolana es expresión del constitucionalismo social y humanitario, alejándose definitivamente de la etapa del Estado de Derecho formal y de las “experiencias de instrumentalización mediática o autoritaria de la legalidad formal” (José M.P.. ¿Derecho Cosmopolita o Uniformador? Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en la Posguerra Fría. Discurso F. Carrasquero L. p. 19).

De allí se deriva el particularismo del Derecho del Trabajo y su legislación proteccionista del hiposuficiente, que ha requerido una protección humana específica, como específica por la materia debe ser su jurisdicción, para amparar con profunda justicia social los derechos e intereses de los trabajadores en su condición de productores directos de las mercancías, en el sistema capitalista.

Ese deber del Estado se ha traducido en la creación de una jurisdicción especial -la laboral-, que conoce las normas sustantivas dictadas en la materia y los procedimientos especialmente creados para resolver las controversias surgidas con ocasión de relaciones laborales.

De lo anterior se colige que aun cuando las Inspectorías del Trabajo sean órganos administrativos dependientes -aunque desconcentrados- de la Administración Pública Nacional, sus decisiones se producen en el contexto de una relación laboral, regida por la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual debe atenerse al contenido de la relación, más que a la naturaleza del órgano que la dicta, para determinar que el juez natural en este caso no es el contencioso administrativo, sino el laboral. Una relación jurídica denominada relación de trabajo, expresada y manifestada por la fuerza de trabajo desplegada por los trabajadores, que exige un juez natural y especial, para proteger la propia persona de los trabajadores. En fin, la parte humana y social de la relación.

En efecto, los órganos jurisdiccionales especializados en los conceptos debatidos en las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo (derecho al trabajo y a la estabilidad en el trabajo), sea que se trate, entre otras, de la pretensión de nulidad a través del recurso contencioso administrativo, sean las pretensiones relativas a la inejecución de dichos actos como consecuencia de la inactividad de la Administración autora o bien del sujeto obligado -el patrono o el trabajador- para su ejecución o, por último, sea que se trate de pretensiones de amparo constitucional con fundamento en lesiones que sean causadas por el contenido o por la ausencia de ejecución de dichos actos administrativos; son los tribunales del trabajo. Así se declara.

Por todo lo anterior, esta Sala Constitucional, actuando como máximo intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima que el conocimiento de las acciones intentadas en ocasión de providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, debe atribuirse como una excepción a la norma general contenida en el artículo 259 constitucional, a los tribunales del trabajo. Así se declara. (Subrayado de este Tribunal.)

De esta manera, se deja a un lado el criterio sostenido por la Sala Constitucional y Político Administrativo del tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la jurisdicción competente para el conocimiento de las acciones referidas a providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, la cual se basaba en la naturaleza del órgano que dictó el acto, más que al contenido de la relación. Por lo tanto, a partir del criterio vinculante anteriormente citado, la jurisdicción competente para conocer de los actos administrativos dictados por la Inspectoría del Trabajo, son los Tribunales del Trabajo.

En el caso subexamine, se somete al conocimiento de esta Alzada, mediante el recurso de apelación conforme a la norma prevista en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la revisión de una decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en la Ciudad de Puerto Ordaz; y en estricto apego a la Jurisprudencia supra expuesta, este Juzgado Superior resulta competente para conocer del Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado de juicio antes mencionado. Así se decide.

IV

SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Y CONTESTACION DE LA MISMA

Aduce la Representación Judicial de la Parte Recurrente como fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

(Sic)…en el Libelo de Demanda se señala que, en cuanto al cumplimiento del requisito “fomus bonis iuris”; claramente del acto administrativo recurrido de nulidad y dictado por la Inspectoría del Trabajo, se puede apreciar que los vicios de nulidad denunciados están referidos a: i) Falso supuesto de hecho y de derecho; ii) Falta de motivación, y como prueba de ello se anexó al escrito del recurso de Nulidad marcado como anexo “B” original del acto administrativo objeto de impugnación, de lo cual se evidencia que la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, al apreciar erróneamente la realidad de los hechos, específicamente, que a pesar de que las pruebas se evidencia el abandono o renuncia tácita del trabajador a su derecho de solicitar el Reenganche y Pago de Salarios Caídos, por haber recibido y cobrado efectivamente sus prestaciones sociales derivados de su relación laboral, careciendo de éstas manera de legitimidad, en los términos que fueron expuestos; no obstante, concluye la ciudadana Inspectora del Trabajo, en aplicar erróneamente el decreto Presidencial Número 7154, publicado en gaceta oficial Nº 39.334 de fecha 23-12-09, considerando, que al haber quedado demostrada la relación de trabajo, el reclamante se encontraba amparado por la inamovilidad del Decreto Presidencial, razón por la cual, la empresa necesariamente debía solicitar la autorización prevista en el artículo 453 de la LOT, por lo que a falta de ello, se configuró un supuesto de Despido injustificado, en consecuencia, ordenó el reenganche, Pago de los Salarios caídos y demás conceptos legales y contractuales dejados de percibir.

En este orden de ideas, cabe destacar en cuanto ala presunción de buen derecho o fomus bonis iuris, sin que implique tocar el fondo de lo debatido, que del contenido del acto administrativo impugnado, se puede apreciar a prima face, que a relación de trabajo fue suscrita entre Yonhmer Rodríguez y Vhicoa, bajo la modalidad de contrato de trabajo a tiempo determinado y que la misma, culminó por la expiración del tiempo pactado para ello y por el efectivo cobro de las Prestaciones Sociales por el trabajador, todo lo cual, este tribunal puede observar, sin entrar analizar e interpretar, y mucho menos, determinar la verdadera intención de las partes, a fin de proceder o no, la solicitud de reenganche y Pago de salarios caídos, por ser, indudablemente, materia del Recurso principal de Nulidad. Es así, como se configura la presunción del buen derecho, al existir un grado de verosimilitud o probabilidades del derecho que se reclama, mediante el presente procedimiento.

En igual sentido y como requisito concurrente, el “periculum in mora”, existe en el gravamen inminente para Vhicoa, que tal vez, no podría ser reparado por la decisión definitiva, o al menos se vislumbra como de difícil reparación, a partir de que la Compañía cumpla voluntariamente la P.A., específicamente el Reenganchar al ciudadano Yonhmer Rodríguez, y cancelar todos los conceptos dejados de percibir durante el transcurso del procedimiento, cantidad ésta que consideramos casi imposible de ser reintegrada por el trabajador, en caso de una eventual declaratoria Con Lugar del recurso.

De ser así ¿Quién resarciría a la empresa por los montos cancelados, los conceptos y beneficios laborales que la empresa asuma durante el transcurso de este procedimiento y los demás costos derivados de la reincorporación de Yonhmer Rodríguez?. Si la respuesta a esta interrogante, no ofrece garantía o certeza, de que el trabajador cumplirá cabalmente con el reembolso de los conceptos percibidos, en caso de la declaratoria de nulidad del acto administrativo en comento, ciudadana Juez, resulta evidente, la urgente necesidad de que sean suspendidos los efectos del la p.A. emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”.

Así mismo, aunado a lo anteriormente expuesto esta el hecho de que dicho Acto Administrativo, podría ser usado para revocar o Negar la Solvencia Laboral a la empresa, que se requiere para el trámite y obtención de divisas (Dólar Americano) ante CADIVI, necesarios en orden indispensable por la naturaleza de las operaciones de la Empresa, así como, para cumplir sus compromisos comerciales, trayendo como consecuencia daños económicos no susceptibles de ser cuantificables, que afectan los intereses del Estado venezolano por ser nuestra representada una empresa Mixta del Estado; ya que se enfrenta a un daño inminente, determinándose como sujeto de responsabilidades y obligaciones pecuniarias, basadas en un acto administrativo que adolece de vicios que acarrean su nulidad, tal como se puede apreciar del oficio con motivo de solicitud Nº 051-2011-10-00807, emanada de la Inspectoría del Trabajo de fecha Ocho (08) de Junio del año 2.011, donde se negó la Solvencia por causas similares…

No consta a los autos que la contraparte haya contestado la apelación ejercida, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

V

DEL FALLO RECURRIDO

Ahora bien, vistos los alegatos de la parte recurrente, a los fines de analizar el derecho invocado por dicha Parte, esta Sentenciadora procede a revisar la Sentencia Recurrida proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 11 de Octubre del 2011, mediante la cual declaró “improcedente” la medida de suspensión de efectos requerida, fundamentado dicha decisión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

… El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo establece lo siguiente:…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen la decisión definitiva.

El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…

Así las cosas, a tenor de lo dispuesto en la norma anteriormente transcrita se verifica en la misma, la facultad proteccionista del Juez durante el proceso, no obstante para esta Juzgadora determinar la procedencia o improcedencia de la medida cautelar debe forzosamente pronunciarse al fondo del asunto, por lo que a esta sentenciadora le es imposible en la presente causa acordar la medida aquí peticionada, por lo que niega la medida cautela solicitada por la parte recurrente. Y así se decide.….

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV), garantizando así una verdadera tutela judicial efectiva.

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales especialmente la Sentencia Impugnada, esta Alzada procede a resolver lo invocado por el Demandante recurrente Sociedad Mercantil VENEZUELAN HEAVY INDUSTRIES, C.A., (VHICOA), en su escrito de fundamentación de apelación, se desprende la inconformidad del recurrente contra la decisión dictada por el mencionado Tribunal y la exigencia de que este Tribunal Superior revise en segundo grado la procedencia de la medida cautelar solicitada.

En sintonía a lo anterior, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Recientemente, la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 170 de fecha 08 de febrero de 2011, sobre el alcance y contenido de la norma citada supra, expuso:

De la disposición transcrita, se desprenden los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), quien, a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

De allí que, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Vid, entre otras, sentencias números 752 y 841 del 22 de julio de 2010 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).

Por tanto, dicha medida preventiva procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Con referencia al primero de los requisitos, el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el mencionado artículo 104 eisudem. A tal fin, la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que éste haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.

Así, este primer requisito es exigido como el fundamento mismo de la protección cautelar; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

De acuerdo con la norma citada y la doctrina aplicada en caso de solicitud de medidas cautelares de suspensión de efectos de un acto administrativo, estos poderes le están dados al Juez Contencioso Administrativo con el objeto de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, por el cual la administración pública hace valer sus propias decisiones sin necesidad de otra autoridad, lo cual tiene su asidero en la presunción de la legalidad del acto administrativo, que admite prueba en contrario, y por el cual se considera válido hasta que el órgano jurisdiccional competente no declare lo contrario. De manera que con la suspensión de los efectos se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, para lo cual se deben examinar no sólo los alegatos formulados sino los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda que acrediten los hechos concretos de perjuicio.

Ahora bien, la medidas preventiva se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La apariencia del buen derecho invocado o presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) Que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Además debe tomarse en cuenta los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego.

Asimismo, de acuerdo al citado artículo, el Tribunal acordará las medidas cautelares que estime pertinentes siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva y al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 555, del 07 de Mayo de 2008, ya había sentado criterio, exponiendo lo siguiente:

Vale decir, que los aspectos enunciados constituyen la materia que deberá dilucidarse en la sentencia definitiva que resuelva el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir cualquier tipo de pronunciamiento que implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso.

Ahora bien, considera oportuno para este Tribunal señalar que conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 158, de fecha 09 de febrero de 2011, si bien es cierto que la suspensión de efectos como medida cautelar no se encuentra regulada en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y que tampoco se encuentra regulada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la misma podrá ser solicitada con base al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración los requisitos que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé para el otorgamiento de las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual y en aplicación del criterio antes señalado y establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal analizará la solicitud de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo objeto del presente procedimiento de nulidad, considerando pertinente señalar de igual manera, lo que al respecto ha establecido la misma Sala en sentencia de fecha 16 de junio de 2010 (caso: J. R. García en apelación), donde estableció:

”…. La medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

…. Que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño, sino que, contrario a lo señalado por el apoderado judicial del contribuyente, el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos, a saber, balances contables o un informe contable auditado sobre la situación económica y financiera del recurrente, que lleven al sentenciador a la firme convicción de que la ejecución del acto administrativo causaría al peticionante un daño irreparable.

De igual manera y en cuanto a los presupuestos necesarios para determinar la procedencia de las medidas innominadas de suspensión de efectos de las providencias administrativas, que constituyen una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos y cuyo fin es evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un menoscabo al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 355 de fecha 07 de marzo de 2008 (Asesores de Seguros Asegure s.a., en solicitud de revisión):

….. que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza y efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimientos Civil exige al Juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que existe riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuanto se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. …”

Sobre tales requisitos también ha señalado la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 00555, de fecha 07 de mayo de 2008, (caso T. Mauri en solicitud de medida cautelar) que:

…. La decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante. ….

La suspensión de efectos procede, así, ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus bonbi iuris) y, adicionalmente que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia de cada caso concreto. …

Siendo así, para que pueda proceder la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de impugnación, no sólo debe estar fundamentada la solicitud en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que “el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado” (Vid. Sentencia N° 00180, de fecha 11 de febrero de 2009, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), y que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño, sino que, el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos.

Asimismo no quiere esta Alzada dejar inadvertido que, el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala que, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal “podrá” acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. La inflexión verbal –podrá- faculta al juez para dictarlas según su prudente arbitrio, entendida según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil; es decir, resulta de su soberana apreciación decretarla o no; entendida esta discrecionalidad no como arbitrariedad, antes bien, constituye el ejercicio de una jurisdicción de equidad, opuesta al principio de legalidad, según la cual el juez debe tomar en cuenta las características singulares del caso para lograr una justicia particular, individual, concreta, a fin de evitar que, en razón de la peculiaridad del caso sub judice, se desnaturalice o invalide la intención del legislador.

Toca entonces a criterio de esta Alzada el control jurisdiccional circunscrito al fundamento de legitimidad del acto discrecional que ha efectuado la Jueza Primero de Primera Instancia de Juicio al negar la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo (providencia administrativa); es decir, cómo ejerció la facultad que le concede la ley, que en este caso ha negado por improcedente.

Respecto de lo planteado, y en aplicación del contenido de las jurisprudencias antes parcialmente transcrita, que este Tribunal acoge, y la opinión que finalmente hizo esta juzgadora, se evidencia de autos que la parte recurrente solicita la suspensión de los efectos de la P.A. Nº 2010-0263 de fecha 26 de marzo de 2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, alegando lo siguiente: “claramente del acto administrativo recurrido de nulidad y dictado por la Inspectoría del Trabajo, se puede apreciar que los vicios de nulidad denunciados están referidos a: i) Falso supuesto de hecho y de derecho; ii) Falta de motivación, y como prueba de ello se anexó al escrito del recurso d Nulidad marcado como anexo “B” original del acto administrativo objeto de impugnación, de lo cual se evidencia que la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, al apreciar erróneamente la realidad de los hechos, específicamente, que a pesar de que las pruebas se evidencia al abandono o renuncia tácita del trabajador a su derecho de solicitar el Reenganche y Pago de Salarios Caídos, por haber recibido y cobrado efectivamente sus prestaciones Sociales derivados de su relación laboral, careciendo de esta manera de legitimidad, en los términos que fueron expuestos. Así mismo que “..el “periculum in mora”, existe en el gravamen inminente para Vhicoa, que tal vez, no podría ser reparado por la decisión definitiva, o al menos se vislumbra como de difícil reparación, a partir de que la Compañía cumpla voluntariamente la P.A., específicamente el Reenganchar al ciudadano Yonhmer Rodríguez, y cancelar todos los conceptos dejados de percibir durante el transcurso del procedimiento, cantidad ésta que consideramos casi imposible de ser reintegrada por el trabajador, en caso de una eventual declaratoria Con Lugar del recurso. Que esta el hecho de que dicho Acto Administrativo, podría ser usado para revocar o Negar la Solvencia Laboral a la empresa, que se requiere para el trámite y obtención de divisas (Dólar Americano) ante CADIVI, necesarios en orden indispensable por la naturaleza de las operaciones de la Empresa, así como, para cumplir sus compromisos comerciales, trayendo como consecuencia daños económicos no susceptibles de ser cuantificables..(sic.)”

Observa esta Jueza conociendo en Alzada, que los primeros motivos en que fundamenta la solicitud de la suspensión de los efectos del acto administrativo, resultan ser los mismos argumentos, entre otros, por los cuales se esta solicitando el pronunciamiento de fondo en la Acción de Nulidad; con lo cual evidencia quien decide, que pretender que el juez de la recurrida se pronuncie sobre los cimientos de su pedimento, estaría forzadamente pronunciándose sobre el fondo de la causa, situación que tiene prohibida. Asimismo alega que en cuanto al “periculum in mora”, relacionado al gravamen inminente para la empresa VHICOA, que no podría ser reparado por la decisión definitiva, o vislumbra como de difícil reparación, al cumplir voluntariamente la P.A., específicamente el Reenganchar al ciudadano Yonhmer Rodríguez, y cancelar todos los conceptos dejados de percibir durante el transcurso del procedimiento. Con relación al referido al “periculum in mora”, alegado por el recurrente, esta Juzgadora a lo fines de resolver el presente recurso haciendo uso de sus facultades inquisitivas y a lo fines de buscar la verdad procesal, y en atención del Principio de notoriedad judicial, procedió a la revisión del expediente de la causa principal signado con el número FP11-O-2011-000006, a través del Sistema Integral de Gestión, Decisión y Documentación JURIS 2000, pudiendo determinar que el Juzgado Primero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial y sede, en fecha 05 de abril de 201 declaró CON LUGAR la solicitud de acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano JOHMER RODRIGUEZ en contra de la Sociedad Mercantil VENEZUELAN HEAVY INDUSTRIES, C.A., (VHICOA) ambas partes plenamente identificadas. En este sentido se evidencia del medio informático consultado, que la representación judicial de la empresa VHICOA aceptó el reenganche y pago de los salarios caídos. Posteriormente este Tribunal conociendo la apelación ejercida por la agraviante en amparo, declaró SIN LUGAR la apelación. De lo anterior no se evidencia que exista perjuicios irreparables o de difícil reparación “periculum in mora”, dado que el actor actualmente se encuentra laborando para la demandada, dado el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano JOHMER RODRIGUEZ aceptado por la empresa VHICOA; en cuanto a lo alegado por la recurrente quien señaló: “expuesto esta el hecho de que dicho Acto Administrativo, podría ser usado para revocar o Negar la Solvencia Laboral a la empresa, que se requiere para el trámite y obtención de divisas (Dólar Americano) ante CADIVI, necesarios en orden indispensable por la naturaleza de las operaciones de la Empresa, así como, para cumplir sus compromisos comerciales.” Se evidencia de las actas que conforman el expediente que la P.A. Nº 2010-0263 emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar, fue dictada en fecha 26 de marzo de 2010, y dada el cumplimiento del reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano JOHMER RODRIGUEZ aceptado por la empresa VHICOA, no evidenciándose que exista perjuicios irreparables o de difícil reparación alegados por la recurrida.

Así pues, debe destacar esta Juzgadora que al solo limitarse el recurrente en alegar lo anterior, y no señalar ni evidenciar a este Tribunal perjuicio irreparable alguno, a los fines de suspender los efectos de la providencia impugnada, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan a este Tribunal concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se señaló y menos aún se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva. Es por lo que esta Alzada debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, por cuanto no se encuentra presente el “periculum in mora!”, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia de las cautelares, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se establece.

Finalmente el recurrente no demostró los elementos necesarios (periculum in mora) para que este Tribunal pudiera revocar la decisión recurrida y acordar lo solicitado, razón por la cual debe compelidamente declarar la IMPROCEDENCIA de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por la parte actora, contra la P.A. Nº 2010-0263 de fecha 26 de marzo de 2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar, conforme el fallo apelado, en virtud que la apelación ejercida no prosperó y así será establecido en el dispositivo del fallo. Así se decide.

VII

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta por los ciudadanos L.M. e I.M.C.M., abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 39.643, 145.942, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandante recurrente, contra la decisión de fecha 11 de octubre del 2011, dictado por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el Juicio que por acción de nulidad contenido en el Asunto FP11-N-2010-000415.