Sentencia nº 01716 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 8 de Diciembre de 2011
| Fecha de Resolución | 8 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Sala Político Administrativa |
| Ponente | Yolanda Jaimes Guerrero |
| Procedimiento | Apelación |
Magistrada Ponente YOLANDA J.G.
Exp. Nº 2011-0844
La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, adjunto a Oficio N° 2011-004795 de fecha 20 de julio de 2011, recibido en esta Sala el 29 del mismo mes y año, remitió cuaderno separado distinguido con el Nº AW42-X-2011-000034, contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, en el recurso de nulidad interpuesto por la abogada D.K.F., INPREABOGADO Nº 73.864. actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil VENINFOTEL COMUNICACIONES, C.A. (VITCOM), inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y estado Miranda, en fecha 27 de septiembre de 2000, bajo el Nº 6, Tomo 462-A Qto., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 102471 de fecha 5 de octubre de 2001, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) en la que “se confirmó la decisión mediante la cual se acordó la exclusión de la modalidad de importaciones productivas” de la empresa accionante.
La remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el recurrente el 29 de junio de 2011, contra la decisión dictada por la referida Corte en fecha 10 de mayo del mismo año, signada bajo el
N° 2011-0740, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la apoderada judicial de la accionante.
El 2 de agosto de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada YOLANDA J.G., fijándose un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 29 de septiembre 2011, por cuanto no se había fundamentado la apelación, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la oportunidad en que se dio cuenta del ingreso de la causa, exclusive, hasta el día en que venció el lapso establecido en auto del 2 de agosto de 2011, dejándose constancia que “desde el día en que se dio cuenta en Sala del ingreso del expediente, exclusive, hasta el día en que vence el lapso establecido en auto de fecha 02-08-11, inclusive, han transcurrido diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 03, 04, 09, 10, 11 de agosto; 20, 21, 22, 27, 28 de septiembre de 2011”.
Para decidir, la Sala observa:
I
Mediante escrito presentado en fecha 1º de abril de 2011, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la abogada D.K.F., actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil VENINFOTEL COMUNICACIONES, C.A. (VITCOM), antes identificadas, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 102471 de fecha 5 de octubre de 2001, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) en la que “se confirmó la decisión mediante la cual se acordó la exclusión de la modalidad de importaciones productivas” de la empresa accionante.
Mediante decisión Nº 2011-0740 del 10 de mayo de 2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (a la cual le correspondió el conocimiento de la causa previa distribución) declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la apoderada judicial de la accionante.
El 29 de junio de 2011, el abogado A.C., INPREABOGADO Nº 22.568, actuando con el carácter de apoderado judicial del accionante apeló la precitada sentencia en los términos siguientes:
…Por cuanto la sentencia en referencia fue dictada fuera del lapso previsto en el artículo 105 de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se impone la necesidad de que mi mandante se de por notificada de la misma, lo cual se cumple mediante la presente diligencia. Así con vista a la presente notificación, renuncio al término de Ley, y apelo de dicha sentencia interlocutoria, con el ruego de que se sustancie la presente apelación conforme a derecho y en atención a lo previsto en los artículos 88 y 89 ejusdem. Me reservo el derecho de reiterar esta apelación dentro del plazo de tres (3) días siguientes a aquel en que se cumplan las demás notificaciones de Ley, y de formalizar sus términos en las oportunidades que corresponda según lo establecido en el artículo 92 ejusdem
.
Por diligencia del 13 de julio de 2011, la abogada I.C.P., INPREABOGADO Nº 117.917, actuando con el carácter de “apoderada judicial especial” de VENINFOTEL COMUNICACIONES, C.A. (VITCOM) señaló: “En nombre de mi mandante apelo de la sentencia interlocutoria de fecha 10 (10) de mayo de 2011, dictada por esta Sala en el expediente Nº AW42-X-2011-34, contentivo de nuestra solicitud de medida cautelar con ocasión del recurso de nulidad sustanciado bajo el expediente
Nº AP42-G-2011-18 y por la cual se desestimó dicha solicitud , con el ruego de que se sustancie la presente apelación conforme a derecho y en atención a lo previsto en los artículos 88 y 89 ejusdem. Me reservo el derecho de formalizar los términos de la presente apelación en la oportunidad que corresponda según lo establecido en el artículo 92 ejusdem”.
El 20 de julio de 2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo oyó en un solo efecto el recurso interpuesto y ordenó remitir el expediente a esta Sala Político Administrativa.
En la misma fecha el abogado A.C., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente indicó: “Sólo para el supuesto negado de que nuestra apelación fuese considerada extemporánea por anticipada, y por cuanto el lapso de ocho (8) días de despacho al que se refieren las boletas expedidas en fecha 19 de mayo del corriente año, venció el día 18 de los corrientes, entonces con el carácter arriba invocado apelo de la decisión dictada por esta Corte en fecha diez (10) de mayo de 2011, por la cual se declaró improcedente la solicitud de medida cautelar innominada hecha por nuestra poderdante, con el ruego de que dicha apelación sea oída y sustanciada conforme a derecho”.
II
SENTENCIA APELADA La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó la sentencia N° 2011-0740 del 10 de mayo de 2011, objeto del presente recurso de apelación, en los términos siguientes:
… II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Admitido el presente recurso, esta Corte pasa a examinar la procedencia de la medida cautelar solicitada por el representante legal de la sociedad mercantil Veninfotel Comunicaciones C.A. (VITCOM) y, a tal efecto observa: Que el apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó “se restablezca la situación jurídica de Vitcom previa a la notificación de la resolución Original, confirmada a su vez por el Acto Impugnado, y decrete como medida cautelar innominada, y con apoyo en sus más amplios poderes a estos efectos, la restitución de Vitcom a la modalidad de importaciones productivas y el levantamiento de su suspensión de acceso al Sistema Automatizado Cadivi, todo ello de conformidad con lo previsto en el Artículo 104 LOJCA, y atendiendo a la clara existencia en [su] caso de los requisitos de procedibilidad allí contenidos.” En tal sentido, y visto que la medida solicitada en el caso sub examine corresponde a una medida cautelar innominada, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima pertinente señalar que el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece que (…) . En efecto, de las disposiciones transcritas se desprende que dichas normas están referidas a las medidas cautelares innominadas.
Sin embargo, es fundamental para este Órgano Jurisdiccional destacar que la Sala ha advertido en su jurisprudencia que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva; y que “el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni)
. (…)
En este sentido se ratifica el criterio que al respecto ha venido sosteniendo esta Sala, según el cual la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos esenciales, cuales son: 1) Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), (…) 2) Que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Adicionalmente, cuando se solicitan medidas cautelares innominadas, el Código de Procedimiento Civil incorpora un tercer requisito, que es el siguiente: 3) El temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).
…Omississ…
Precisado lo anterior, debe apuntarse que al no haberse configurado el requisito de procedencia relativo al fumus boni iuris, a los fines de otorgar la medida cautelar innominada resulta inoficioso entrar a analizar el cumplimiento de los restantes requisitos de procedencia, a saber, el periculum in mora y el periculum in damni, toda vez que, para que sea acordada la medida cautelar innominada solicitada haría falta la coexistencia de ambos requisitos, en virtud de las consideraciones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la representación de la parte accionante. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la abogada D.K., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.864, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil VENINFOTEL COMUNICACIONES C.A. (VITCOM”).
III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Llegada la oportunidad para resolver la presente apelación, pasa esta Sala a decidirla sobre la base de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual señala:
Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación
. (Destacado de la Sala).
El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente por esta Sala, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de fundamentación de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte.
Ahora bien, de la revisión de las actas que integran el expediente se observa que en el presente caso se dio cuenta en Sala el 2 de agosto de 2011, fecha en la cual se fijó el procedimiento aplicable a dicha causa y se concedió un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, según lo dispuesto en el prenombrado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No obstante, mediante auto del 29 de septiembre del mismo año, la Secretaria de la Sala dejó constancia del cómputo del vencimiento del lapso del cual disponía la parte apelante para cumplir con la obligación de consignar el escrito en el que fundamentase su apelación.
Así, quedó demostrado que desde que se dio cuenta del ingreso del expediente exclusive, hasta que venció el lapso establecido en el auto del 2 de agosto de 2011, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 03, 04, 09, 10 y 11 de agosto; 20, 21, 22, 27 y 28 de septiembre de 2011, sin que la parte apelante presentase el escrito a que se refiere el mencionado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Igualmente se advierte, que no se evidencia argumento alguno esgrimido por el apelante en relación a los motivos de hecho y derecho del mismo en la oportunidad de ejercer la apelación, resultando procedente para esta Sala aplicar la consecuencia jurídica relativa al desistimiento tácito de la apelación previsto en el precitado artículo 92, debiéndose concluir que la parte recurrente desistió tácitamente del recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de junio de 2011. Así se declara.
En concordancia con lo expuesto y como quiera que la sentencia apelada no viola normas de orden público, queda firme el referido fallo. Así finalmente se establece.
IV
DECISIÓN Atendiendo a los razonamientos anteriormente expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara DESISTIDA la apelación interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil VENINFOTEL COMUNICACIONES, C.A. (VITCOM), contra la sentencia Nº 2011-0740 dictada el 10 de mayo de 2011, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la accionante. En consecuencia, queda FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al órgano jurisdiccional de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (07) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Presidenta
E.M.O.
La Vicepresidenta - Ponente
YOLANDA J.G.
Los Magistrados,
L.I. ZERPA
EMIRO G.R.
T.O.Z.
La Secretaria,
S.Y.G.
En ocho (08) de diciembre del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01716.
La Secretaria,
S.Y.G.
