Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 21 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de octubre 2010

200º y 151º

ASUNTO: AP21-L-2009-005342

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios sigue el ciudadano Y.E.R.S. representado judicialmente por el abogado J.A.L.R. y otros, contra las empresas Publicidad Vepaco C.A., La Tele, Televisión, Imagen Publicidad C.A., Imagen Visión I.V C.A. y Sistema Cablevisión C.A., representadas judicialmente por los abogados F.R., J.H. y M.L.; el cual se recibió por distribución, proveniente del Tribunal Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 22 de septiembre de 2010, se dio inicio a la audiencia de juicio, oportunidad en que las partes solicitaron la fijación de un acto conciliatorio, sin embargo, al no ser posible un acuerdo entre las partes, en fecha 14 de octubre de 2010, se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar, el apoderado judicial del demandante adujó que en fecha 23 de agosto de 1999, comenzó a prestar servicios personales por cuenta ajena, con exclusividad y bajo la dependencia a favor del grupo de empresas demandado; se desempeñó en el cargo de Gerente Corporativo de Desarrollo de Negocios y a partir de enero de 2004, fue promovido al cargo de Vicepresidente de Administración y Finanzas, desarrollando las siguientes funciones: participar conjuntamente con la junta directiva y el equipo ejecutivo del grupo de empresas, en la definición, políticas, directrices, planes y programas relacionados con el desarrollo y funcionamiento de las empresas que conforman el holding, así como también, en la supervisión, coordinación y ejecución de las normas internas que garantizan el cumplimiento de las metas trazadas a corto, mediano y largo plazo; las responsabilidades incluyen las siguientes áreas: tesorería, cuentas por cobrar facturación, cuentas por pagar, presupuesto, compras, contabilidad, administración de ventas y servicios generales.

Indica que en fecha 30 de abril de 2009, el actor presentó comunicación mediante la cual manifestó su voluntad de poner fin al vinculo laboral, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, cumpliendo el respectivo preaviso hasta el 30 de mayo de 2009, fecha en que culminó la relación laboral.

Aduce que el demandante devengó un salario fijo mensual de BsF. 1.500,00, desde el 23 de agosto de 1999 al 31 de octubre de 2001; BsF. 2.250,00, desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2004; a partir del 1 de enero de 2005, aparte del salario fijo comenzó a devengar comisiones por ventas y cobranzas, indicando que el porcentaje de las comisiones el patrono las calificaba de “CONFIDENCIAL”, las cuales variaban de acuerdo a una tabla aprobada por la junta directiva; y adicionalmente, como estimulo a su trabajo le cancelaban un concepto mensual que se denominó “otras asignaciones”, igualmente se le otorgó un “bono trabajo especial”; asimismo, señaló que cumplió un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m a 12:00 m., y de 2:00 p.m a 6:00 p.m.

Por otro lado, invoca que entre las empresas codemandadas existe una unidad económica por cuanto su presidencia y oficinas corporativas funcionan en la misma dirección; todas las empresas tienen el mismo representante legal; son administradas por la misma persona natural; los accionistas son comunes, es decir, las mismas personas naturales; y las juntas de administración u órganos de dirección involucrados están conformados por las mismas personas.

Alega que desde que el actor comenzó a devengar comisiones por ventas y cobranzas, su expatrono no tomó el total de las comisiones que devengaba en el mes para calcular el pago correspondiente a los días de descanso (sábados y domingos) no laborados y feriados no laborados, conforme a lo prevé el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues solo tomaba una parte de esas comisiones, por lo que aduce que se le adeuda una diferencia en el pago de las comisiones correspondientes a esos días y en todos los demás conceptos.

Por todo lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus intereses, diferencia de utilidades correspondientes a los periodos 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, utilidades fraccionadas año 2009, diferencia de vacaciones y vacaciones o disfrutadas, vacaciones fraccionadas, diferencia de bono vacacional y bono vacacional no cancelado; bono vacacional fraccionado; diferencia salarial de comisiones por días de descanso sábados, domingos y feriados desde el 1 de enero de 2005 al 30 de mayo de 2009, más los intereses moratorios y la corrección monetaria, estimando la demanda de forma prudencia en la cantidad de Bsf. 940.822,45.

II

Alegatos de la parte demandada

La representación judicial de las codemandadas en el escrito de contestación a la demanda, reconocieron la existencia de la relación de trabajo con el actor, así como la fecha de inicio y los salarios fijos invocados de BsF. 1.500,00 desde el 23 de agosto de 1999 al 31 de octubre de 2001; de BsF. 2.250,00, desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2004, y BsF. 2.250, desde el mes de enero de 2005 hasta el mes de enero de 2008, así como también percibió un salario fluctuante que venía determinado de acuerdo al estado de ganancias en las cobranzas y ventas que eran generadas por el equipo de la empresa, adicional a una bonificación mensual generados desde el mes de junio del 2007 por la cantidad de BsF, 5.250,00 hasta enero de 2008; igualmente, reconocen que devengó desde febrero de 2008 hasta mayo de 2009, un salario fijo de BsF. 5.500,00

Por otro lado, niegan que se haya convenido con el demandante el horario invocado en el escrito libelar, ya que por el cargo desempeñado l mayoría de las veces debía laborar los días sábados, disfrutando los días domingos de descanso semanal.

Igualmente, niegan y rechazan que desde el 1 de enero de 2005 al 30 de mayo de 2009, el demandante haya devengado un salario variable, pues lo cierto es que comenzó a devengar un salario fluctuante, ya que ambas partes convinieron que dentro del salario fijo estaba comprendió el pago de los días de descanso y feriados de cada mes, toda vez que el pago de comisiones y bonificaciones mensuales eran por el cumplimiento de metas de un grupo completo de trabajo que dependía de las ventas y cobranzas del mes, las cuales eran gananciales no generadas y logradas por él sino por todo el personal de empleados que tienen cargo de vendedores senior y que junto a la vicepresidencia de ventas y gerencia de ventas de Publicidad Vepaco, C.A., por lo que ese pago no convierte al salario en variable.

Indican que tal como se invocó en el escrito libelar, el demandante desempeñó varios cargos del alta jerarquía, por lo que llegó a ser un empleado de dirección, en virtud de sus múltiples funciones.

Niegan que el demandante haya recibido un concepto adicional denominado “comisiones encubiertas” y en consecuencia, niegan que se adeude pasivo labora alguno por concepto de salarios o diferencias salariales retenidas, comisiones no canceladas, intereses moratorios y corrección monetaria imputable a los días de descanso y feriados.

Señalan que en los meses de julio 2000; octubre 2001; junio 2002 y 2004, abril, julio y diciembre 2005; junio 2006; marzo 2007; y junio 2008, el demandante solicitó adelantos de prestaciones sociales, cuyos cálculos y cancelación de dichos anticipos eran revisados, supervisados, firmados, autorizados, avalados y que la orden girada de que se ejecutara dichos pagos por el propio actor.

Niegan que a partir de junio de 2007 hasta enero de 2008, el actor haya devengado un salario fijo de BsF. 7.500,00, ni que haya sido de BsF. 10.750,00, ni que percibiera un concepto salarial denominado “comisiones encubiertas”.

Niegan que se le adeude a la parte actora días de descanso y feriados como parte de comisiones desde el mes de enero de 2005 hasta el mes de mayo del 2009 sobre el descanso semanal obligatorio y días feriados por cuanto dicho pago ya se efectuó.

Niegan que se le adeude al demandante una incidencia directa del pago de comisiones en días de descanso y feriados desde el mes de enero de 2005 hasta mayo de 2009, ya que dicho pago se efectuó por cuanto la forma de pago incluye el porcentaje de comisión sobre los sábados, domingos y días feriados.

Por otro lado, niegan que se le adeude el reclamante lo demandado por concepto de antigüedad, sobre la base de los cálculo peticionados, pues admiten que se le adeuda la cantidad de 585 días a razón del salario normal de BsF. 730,76, que incluye el salario diario, mas la suma por comisiones, bonificación mensual, alícuotas de bono vacacional y utilidades, de cuyo total se debe deducir la cantidad BsF. 109.524,10, que recibió por anticipos.

Niegan que se le adeuda al demandante la cantidad reclamada por concepto de vacaciones fraccionadas 2008-2009, pero reconocen que adeudan por este concepto la cantidad de 18 días que multiplicados por el salario de BsF. 730,76, arrojan un total de BsF. 13.153,68.

En cuanto a lo peticionado por concepto de vacaciones y bono vacacional no disfrutadas y no canceladas, reconocen que se adeuda la cantidad de 75 día, pero sobre la base salarial de BsF. 730,76, para un total de BsF. 54.807,00.

Niegan que adeuden cantidad alguna por concepto de diferencia de utilidades, por cuanto se cumplió su pago en la oportunidad correspondiente.

Niegan la base de cálculo de lo reclamado por concepto de utilidades fraccionadas y reconocen que adeudan por este concepto la cantidad de BsF. 5.480,70, considerando que le corresponden 7,50 días.

Solicita que se declare la improcedencia de la indexación reclamada, toda vez que no se llegó a un acuerdo, sin embargo su representada no se ha negado al pago.

III

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, tenemos que debemos resolver lo expuesto por la parte actora en la audiencia de juicio, en cuanto a la comparecencia de una sola de las codemandadas a la audiencia de juicio.

Luego, se observa que se encuentra fuera de la controversia planteada la existencia de un grupo de empresas entre las codemandadas, pues tal hecho no fue expresamente negado por la demandada, y además que el demandante devengó un salario fijo mensual de BsF. 1.500,00, desde el 23 de agosto de 1999 al 31 de octubre de 2001; BsF. 2.250,00, desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2004, pues fue reconocido por la demandada.

Por lo que corresponde a este Juzgador: verificar el salario devengando por el demandante a partir del 1 de enero de 2005 y hasta la fecha de culminación del nexo, así como la procedencia o no de los conceptos peticionados, en el entendido que de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda, corresponde a ambas partes la carga probatoria.

Establecido lo anterior, pasa este Sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV

Análisis de las pruebas

Parte actora

Documentales

Las cuales corren insertas de los folios Nº 30 al 239 del cuaderno de recaudos Nº 1. Se deja expresa constancia que la representación judicial de la parte demandada no realizó contradicción alguna y expresó las observaciones que consideró pertinentes respecto a su contenido, en lo atinente a la errada consideración de la base de cálculo por parte del demandante. y a continuación se analizan de la siguiente manera:

Folios Nº 30 al 218, 220 y 222, todos inclusive, cursan copias al carbón de los recibos de pago emitidos por la demandada a favor del actor, se les otorga valor probatorio y de su contenido se evidencian los conceptos y cantidades recibidos por el actor en cada una de las fechas allí señaladas. Así se establece.

Folios Nº 219 y 221, ambos inclusive, original de solicitudes suscritas por el demandante y la demandada, se les confiere valor probatorio y de su contenido se observa que el demandante peticionó el disfrute de algunos días de los períodos vacacionales 2000-2001 y 2004-2005. Así se establece.

Folio Nº 223, copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales emitida por la demandada favor del actor, se le otorga valor probatorio y de su contenido se evidencian los cálculos de los conceptos que considera le corresponden a actor, sin embargo, no consta a los autos que se haya materializado su pago. Así se establece.

Folio Nº 224, riela original de comunicación suscrita por el demandante y dirigida a la demandada, se le confiere valor probatorio y de su contenido se observa que en fecha 30 de abril de 2009, el actor manifestó su voluntad de retirarse de la demandada por motivos personales, y su intención de permanecer en la organización por el período de 30 días que establece la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Folios Nº 225 al 228, ambos inclusive, originales y copias simple de constancias de trabajo emitidas por la demandada a favor del actor, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la prestación de servicios invocada en el escrito libelar, así como el salario fijo percibido por el reclamante, en las fechas señaladas en cada una de éstas. Así se establece.

Folios Nº 229 al 231, ambos inclusive, originales de reconocimientos realizados por las codemandadas favor del actor, así como certificado de asistencia a un curso, que nada aportan a la controversia planteada, motivo por el cual se desechan. Así se establece.

Folios Nº 232 al 239, ambos inclusive, copia simple de documento denominado “ESQUEMA DE BONIFICACIÓN MARZO 2.0005”, que al no constar en su contenido firma o sello, no le es oponible a la demandada, motivo por el cual se desecha. Así se establece.

Exhibición

De los recibos de pagos. Se deja expresa constancia que la representación judicial de la demandada señaló que dichos recibos fueron consignados a lao autos y por tal motivo no los exhiben, los cuales fueron a.a.y. valen las mismas consideraciones. Así se establece.

Parte demandada

Documentales

Las cuales corren insertas desde el folio Nº 19 al 240, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 2. Se deja expresa constancia que la representación judicial de la parte actora, desconoció en su contenido y firma la marcada F1, folio Nº 19; folios Nº 121 al 148, solicita sean desechadas por cuanto fueron promovidas conjuntamente con la prueba de informes, cuya admisión fue negada; folios N º 192 al 207, 197 y 198, los desconoce porque no están suscritos por su representado; folios Nº 208 al 240, las impugna por tratarse de copias simple y correos electrónicos que no le son oponibles a su representado; asimismo, realizó las observaciones que consideró pertinentes respecto al contenido de las demás documentales. Por su parte, la representación judicial de las codemandadas, insistió en el valor probatorio de estas instrumentales, y se analizan a continuación:

Folios Nº 19, copia simple de comunicación de fecha 10 de noviembre de 2005, suscrita por el presidente de la codemandada Cablevisión, dirigida al Banco Exterior, Banco Universal, que al no estar suscrito por el actor no le es oponible, motivo por el cual se desecha. Así se establece.

Folios Nº 20 y 21, impresión de planilla contentiva de cálculo de concepto de prestación de antigüedad, emitida por la demandada y referida al actor y de cuyo contenido se evidencian los montos que fueron considerados por concepto de pago comisiones mensuales, en cada una de las fechas allí señaladas. Así se establece.

Folios Nº 22 al 120, ambos inclusive, originales de de los recibos de pago emitidos por la demandada a favor del actor, se les otorga valor probatorio y de su contenido se evidencian los conceptos y cantidades recibidos por el actor en cada una de las fechas allí señaladas. Así se establece.

Folios Nº 121 al 128, ambos inclusive, originales y copias simples de planillas de Impuesto Sobre la Renta, así como comprobantes de retenciones varias del mencionado impuesto, y de planillas del porcentaje de retención de dicho impuesto, sobre las cuales la representación judicial de la parte actora solicitó que fueran desechadas del proceso. En tal sentido, este Juzgador observa que no fueron impugnadas ni desconocidas, por lo que no puede enervarse el mérito probatorio que se desprende de estos documentos, referidos a las cantidades enteradas al Fisco Nacional. Así se establece.

Folios Nº 149 al 191, ambos inclusive, originales de comunicaciones emitidas por las codemandadas y dirigidas a las entidades bancarias, referidas a la tramitación de las órdenes de pago allí mencionadas, que nada aportan a la presente controversia. Así se establece.

Folios Nº 192 al 196 y 199 al 207, todos inclusive, originales de recibos de pago, suscritos por el actor y de los cuales se evidencia el pago de los conceptos allí señalados, así como de los anticipos de prestación de antigüedad acordados al demandante. Así se establece.

Folios Nº 197, 198, 215, 217, 219, 221, 223, 225, 228, 230, 232, 234, 236, 238 y 240, todos inclusive, impresiones de recibos que no están suscritos por el actor, motivo por el cual no le son oponibles y se desechan. Así se establece.

Folios Nº 208 al 214, 216, 218, 220, 222, 224, 226, 227, 229, 231, 233, 235, 237 y 239, impresiones de correos electrónicos, este Juzgador las desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. Así se establece.

V

Motivación

En la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora dejó expresa constancia que a la audiencia preliminar solo compareció una de las codemandadas y era esa la única que tenía derecho a prestar escrito de contestación a la demanda y sin embargo, se hicieron alegatos respecto a todas.

Al respecto, este Juzgador observa que el día 2 de diciembre de 2009 (folios Nº 74 y 75) en que se dio inicio a la audiencia preliminar las codemandadas La Tele, Televisión, Imagen Publicidad C.A., Imagen Visión I.V C.A. y Sistema Cablevisión C.A, incomparecieron a dicho acto, motivo por el cual la parte demandante solicita se declare que solo Publicidad Vepaco C.A., era la que tenía derecho a presentar escrito de contestación a la demanda; en este sentido, tal como se expresó en la sentencia Nº 490, de fecha 15 de marzo de 2007, dictada por la Sala de Casación Social y decisión de fecha 13 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial, en el asunto signado con el Nº AP21-R-2007-001446, tenemos que en el escrito libelar el fundamento de la petición del actor es la solidaridad entre las codemandadas y que la prestación de servicio del actor se dio directamente para el grupo de empresas demandado, hechos éstos que al no ser contradichos por las codemandadas, conforme a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se deben tener como ciertos, razón por la que mal puede pretenderse la aplicación de una consecuencia a las empresas que incomparecieron al acto, por cuanto la empresa compareciente puede defender hechos en la contestación de la demanda, en tal virtud resulta improcedente lo peticionado por el actor en este sentido. Así se decide.

Resuelto lo anterior, corresponde a este Juzgador resolver lo referido a salario devengado por el demandante. Al respecto, se observa que la representación judicial de la parte actora, invoca que el demandante a partir del 1 de enero de 2005 y hasta la fecha de culminación del nexo, además de un salario fijo, devengó una parte variable compuesta por comisiones por ventas y cobranzas, indicando que el porcentaje de las comisiones el patrono las calificaba de “CONFIDENCIAL”, las cuales variaban de acuerdo a una tabla aprobada por la junta directiva; y adicionalmente, como estimulo a su trabajo le cancelaban un concepto mensual que se denominó “otras asignaciones”, igualmente se le otorgó un “bono trabajo especial”.

Por su parte, la representación judicial de las codemadadas si bien reconoció que el actor devengó comisiones y bonificaciones mensuales, éstas eran por el cumplimiento de metas de un grupo completo de trabajo que dependía de las ventas y cobranzas del mes, las cuales eran gananciales no generadas y logradas por él sino por todo el personal de empleados que tienen cargo de vendedores senior y que junto a la vicepresidencia de ventas y gerencia de ventas de Publicidad Vepaco, C.A., por lo que ese pago conformaba un salario fluctuante y no un salario variable.

Al respecto, se debe resaltar que el salario fijo, es aquel cuyo quantum percibido por el trabajador no varía en el tiempo de duración del contrato del trabajo, salvo por supuesto en caso de incrementos salariales. El salario por unidad de tiempo, es aquel para cuya estipulación se ha tomado en consideración un periodo determinado, el cual determina el valor del salario (mensual, quincenal, semanal, diario, por hora), independientemente de los resultados obtenidos por el trabajador durante dichos periodos (a disposición del patrono). El salario variable, puede ser por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea, o a comisión, por unidad de carga, por valor de flete, por viaje o por distancia. El salario a comisión es una modalidad de salario variable, es el porcentaje que se percibe sobre el producto de la venta o el negocio ejecutado por el trabajador. El salario mixto, es el que comprende una parte fija (salario por unidad de tiempo) y otra parte que varía.

El salario básico, es la remuneración fija prevista para el cargo referido a una jornada de trabajo, es decir sin ninguna adición. El salario normal, es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente por la prestación del servicio, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial.

También resulta oportuno traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 603, de fecha 27 de marzo de 2007, que estableció lo siguiente:

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

En el caso concreto, del memorando de fecha 12 de marzo de 2004, firmado por el actor y que consta en los folios 5 y 6 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprende que existe un equipo de ventas formado por el Gerente General, el Gerente de Comercialización de Venta y dos Ejecutivos de Venta, los cuales manejan la cartera de clientes. De esto se infiere que las ventas de publicidad cobradas a las cuales se le calcula el 2% para el pago de las comisiones del actor, no depende únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo, así como del cumplimiento del contrato de publicidad y de la operación general de la empresa, la cual era supervisada por el actor, razón por la cual, concluye la Sala que el salario mensual del actor, formado por el salario fijo más las comisiones mencionadas, era un salario fluctuante que no se puede calificar como el salario variable al cual se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo sino que es una especie de salario oscilante por efecto de las comisiones que incluye los pagos de los días feriados y de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo, acordado en dólares y pagado en bolívares al tipo de cambio del momento, el cual, aunque no es constante, incluye el pago de los días feriados y de descanso.

Por los argumentos anteriores, no procede el pago adicional de sábados, domingos y feriados reclamado por el actor

El anterior criterio es compartido por este Juzgador, y en tal sentido se observa que la persona que mayor empeño ponga a su trabajo, mayor energía o mayor esfuerzo, mayor será la remuneración que devengue, motivo por el cual legislador con el contenido del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, quiso retribuir el esfuerzo adicional que estas personas realizan en sus labores para poder cobrar un salario variable que genera la incidencia en los respectivos conceptos laborales, por lo que considera este Juzgador que debe medirse el esfuerzo para lo que el legislador quiso decir con remuneraciones variables, sobre todo aquellas producidas por las ventas, las de aquel trabajador que media y que genera una energía adicional para vender.

Así las cosas, en el caso de marras tenemos que de las propias funciones que expresó desempeñar el actor en su escrito libelar, se evidencia que sus actividades comprendían lo siguiente: “participar conjuntamente con la junta directiva y el equipo ejecutivo del grupo de empresas, en la definición, políticas, directrices, planes y programas relacionados con el desarrollo y funcionamiento de las empresas que conforman el holding, así como también, en la supervisión, coordinación y ejecución de las normas internas que garantizan el cumplimiento de las metas trazadas a corto, mediano y largo plazo; las responsabilidades incluyen las siguientes áreas: tesorería, cuentas por cobrar facturación, cuentas por pagar, presupuesto, compras, contabilidad, administración de ventas y servicios generales” (folio Nº 2 de la pieza principal).

De lo anterior, se desprende que el pago reconocido por la demandada a favor del actor por concepto de comisiones recibidas, no dependía de su trabajo, sino del realizado por un equipo supervisado por él, motivo por el cual forzosamente debemos concluir que su salario estaba conformado por una parte fija, más un concepto mensual que se denominó “otras asignaciones”, más un “bono trabajo especial” y adicionalmente, las comisiones pero que resultan en un salario fluctuante que no se puede calificar como el salario variable al cual se refiere el artículo 216 eiusdem y en modo alguno existe elemento de prueba alguno que permita determinar el pago de concepto denominado por la actora como “comisiones encubiertas” Así se decide.

Declarado lo anterior, tenemos que la parte demandante reclama el pago de días de descanso (sábados y domingos) no laborados y feriados no laborados, conforme a lo prevé el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, aduciendo que las codemandadas, solo tomaba una parte de esas comisiones percibidas por el actor, lo cual en su decir, genera una diferencia en el pago de esos días, sin embargo, al resolverse que el pago de dichas comisiones constituyen un salario fluctuando y no variable, resultan improcedentes estas diferencias reclamadas. Así se decide.

En este orden de ideas, corresponde a este Juzgador revisar la procedencia o no de los demás conceptos reclamados por el actor, y en tal sentido, tenemos:

Salarios: para su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse de los salarios normales devengados mes a mes por el demandante, es decir, el salario fijo más un concepto mensual que se denominó “otras asignaciones”, más un “bono trabajo especial” , así como las comisiones (cuyos montos se evidencian tanto de los recibos de pago como de la documental que riela a los folios Nº 20 y 21 del cuaderno de recaudos Nº 2), y adicionar a las alícuotas legales de utilidades (sobre la base de 60 días por año, toda vez que la demandada no negó este hecho) y bono vacacional (sobre la base de 15 días por cada año de prestación de servicio) para obtener los salarios integrales a utilizar para determinar lo que le corresponde a la parte actora.

Prestación de Antigüedad, le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a partir del tercer mes de prestación de servicio el pago de 5 días del salario integral diario devengado mes a mes, así mismo le corresponde después del primer año de servicio adicionalmente 2 días de salario, por cada año de servicio, por lo que le corresponde por los 9 años, 9 meses y 7 días de tiempo de servicio comprendido entre el 23 agosto de 1999 al 30 de mayo de 2009, su cancelación de la siguiente forma:

Le corresponde al actor el pago de 570 días de prestación de antigüedad y 72 días adicionales de prestación de antigüedad. Asimismo, le corresponden al actor el pago de 15 días de antigüedad de conformidad con lo establecido en el literal “c” del parágrafo primero del artículo 108 eiusdem, lo que nos arroja un total de 657 días, los cuales deberán ser cancelados sobre la base del salario integral diario devengado mes a mes por la parte actora durante la prestación del servicio, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los parámetros establecidos para la determinación del salario en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.

Diferencias de utilidades de los años 1999 al 2008, tenemos que la parte demandada al momento de contestar la demanda se limitó a negar y rechazar adeudar la cantidad de Bsf. 200.504,66, así como el salario utilizado para su determinación, señalando que las utilidades fueron canceladas en su debida oportunidad sobre la base de los argumentos que oportunamente explanaran con los medios probatorios. En lo que respecta a las utilidades fraccionadas del año 2009, negó adeudar la cantidad de Bsf. 38.265,99 reclamada, reconociendo adeudar 7,50 días por este periodo, lo que asciende a la cantidad de Bsf. 5.840,70.

De lo anterior podemos colegir no fue negado expresamente que la empresa cancele a sus trabajadores sobre la base de 60 días por año, ni determinó el número de días que cancela por este beneficio ni en la contestación ni en los recibos de pago de utilidades que rielan a los autos, por lo que debemos tener por admitidos que la empresa cancela a sus trabajadores este beneficio sobre la base de 60 días por año. Así se establece.

En este orden de ideas, tenemos que indudablemente surgen a favor del actor una serie de diferencias, las cuales derivan de no atender al salario realmente devengado por el actor durante la prestación del servicio, así como al pago deficiente de las utilidades en atención a los días cancelados, toda vez que no fueron cancelados sobre la base de 60 días por cada ejercicio, tal como se aprecia de los pagos realizados por la demandada (folios Nº 198 al 204, cuaderno de recaudos Nº 1, folios Nº 24, 106,118 y 119, del cuaderno de recaudos Nº 2), así como los montos expresamente reconocidos por la parte demandante (folio Nº 42, de la pieza principal y 28, del cuaderno de recaudos Nº 2), por lo que se acuerda su cancelación de acuerdo a la siguiente forma:

(*) Inició la prestación del servicio el día 23 de agosto, por lo que le corresponde la fracción de 4 meses para este periodo.

(**) Terminó el nexo el día 30 de mayo, por lo que le corresponde la fracción de 5 meses para este periodo.

Le corresponde al actor el pago de 585 días correspondiente a las utilidades vencidas y fraccionadas, los cuales deberán ser cancelados sobre la base del salario normal promedio diario devengado por la parte actora durante cada ejercicio fiscal conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los parámetros establecidos para la determinación del salario en la parte motiva de la presente decisión. Asimismo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos para cada periodo, las cantidades de dinero canceladas por la empresa por estos conceptos. Así se establece.

Vacaciones vencidas y fraccionadas, tenemos que la parte demandada al momento de contestar la demanda negó adeudar la cantidad de Bsf. 26.379,11, así como el salario utilizado para su determinación, reconociendo por otra parte adeudar 75 días por vacaciones vencidas y 18 días por vacaciones fraccionadas.

De lo anterior tenemos que le corresponde a la demandada demostrar la carga de la prueba de demostrar el disfrute y el pago de los días de vacaciones.

Tal como se ha establecido, la demandada no atendió al salario realmente devengado por el actor durante la prestación del servicio, de lo cual indudablemente derivan a favor del actor una serie de diferencias en lo que concierne a su pago y disfrute, tal como se aprecia de los pagos realizados por la demandada (folios Nº 204, 211 al 216, 219 al 221, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1, folios Nº 24, 84, (87), 106, del cuaderno de recaudos Nº 2), así como los montos expresamente reconocidos por la parte demandante (folio Nº 42, de la pieza principal y 28, del cuaderno de recaudos Nº 2), por lo que se acuerda su cancelación de acuerdo a la siguiente forma:

(**) Terminó el nexo el día 30 de abril, por lo que le corresponde la fracción de 9 meses para este periodo.

Le corresponde al actor el pago de 189 días correspondiente a las vacaciones vencidas y fraccionadas, los cuales deberán ser cancelados de la siguiente forma: (1) en lo que respecta a los periodos sobre los cuales se evidencian el disfrute de las vacaciones, deberán ser canceladas las diferencias que surgen entre lo cancelado de forma deficiente por la parte demandada y el salario normal diario devengado por el actor para el momento que se hizo exigible el derecho de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo; (2) en lo que respecta a los periodos sobre los cuales no se evidencia el disfrute de las vacaciones, deberán ser cancelados atendiendo al último salario normal diario devengado por la actora por razones de justicia y equidad tal como establece la sentencia N° 31, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. A los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los parámetros establecidos para la determinación del salario en la parte motiva de la presente decisión. Asimismo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos para cada periodo, las cantidades de dinero canceladas por la empresa por estos conceptos. Así se establece.

Bonos vacacionales vencidos y fraccionados, de los años 1999 al 2008, tenemos que la parte demandada al momento de contestar la demanda se limitó a negar y rechazar adeudar la cantidad de Bsf. 26.379,11, así como el salario utilizado para su determinación, sobre la base de los argumentos que oportunamente explanaran con los medios probatorios, reconociendo adeudar 15 días por periodos anteriores, lo que asciende a la cantidad de Bsf. 10.961,42

De lo anterior podemos colegir no fue negado expresamente que la empresa cancele a sus trabajadores sobre la base de 15 días por año, ni determino el numero de días que cancela por este beneficio ni en la contestación, no obstante se evidenció de los recibos de pago la cancelación de 15 días por cada uno de estos periodos, por lo que sera sobre esta la base de calculo. Así se establece.

De lo anterior tenemos que le corresponde a la demandada demostrar la carga de la prueba de demostrar el disfrute y el pago de los días de vacaciones, y tal como se ha establecido no atendió al salario realmente devengado por el actor durante la prestación del servicio, de lo cual indudablemente derivan a favor del actor una serie de diferencias en lo que concierne al pago, tal como se aprecia de los recibos de pagos realizados por la demandada (Nº 204 al 210, 217, 218, 220, 222, del cuaderno de recaudos Nº 1, folios Nº 22, 24, 42,52, 53, 78, 79, 80, 81, 82, 85, 86, 106, del cuaderno de recaudos Nº 2), así como los montos expresamente reconocidos por la parte demandante (folio Nº 42, de la pieza principal y 28, del cuaderno de recaudos Nº 2), por lo que se acuerda su cancelación de acuerdo a la siguiente forma:

(**) Terminó el nexo el día 30 de abril, por lo que le corresponde la fracción de 9 meses para este periodo.

Le corresponde al actor el pago de 146,25 días correspondiente a las vacaciones vencidas y fraccionadas, los cuales deberán ser cancelados a razón del salario normal diario devengado por el actor para el momento que se hizo exigible el derecho de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. A los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los parámetros establecidos para la determinación del salario en la parte motiva de la presente decisión. Asimismo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos para cada periodo, las cantidades de dinero canceladas por la empresa por estos conceptos. Así se establece.

Intereses de mora e indexación, se acuerdan los mismos a los fines de su cuantificación y se condena a la demandada a su cancelación, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados solamente sobre la prestación de antigüedad, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración al promedio de la tasa pasiva anual de los seis principales bancos comerciales del país de acuerdo con lo previsto en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

VI

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal Quinto (5°) de Juicio del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano Y.E.R.S. contra las empresas Publicidad Vepaco C.A., La Tele, Televisión, Imagen Publicidad C.A., Imagen Visión I.V C.A. y Sistema Cablevisión C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, y se condena a ésta a ultima a pagarle a la demandante los siguientes conceptos a saber: prestación de antigüedad y sus intereses; diferencias de utilidades, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados; indexación; e intereses mora, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Segundo: No hay expresa condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 21 días del mes de octubre de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.R.F.C.

El Secretario

Antonio Boccia

NOTA: En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario

Antonio Boccia