Decisión nº PJ0152007000495 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 29 de Junio de 2007

Que en fecha 02 de agosto de 1988, comenzó a prestar sus servicios como Obrero o ayudante de camión, para la demandada, hasta el día 19 de enero de 1996, fecha esta última en la cual fue despedido por la patronal, sin que mediara causa o motivo alguno que lo justificara, laborando por espacio de 07 años, 05 meses y 17 días.

Que sus labores la realizaba en un camión propiedad de la empresa, y específicamente se encargaba de recoger la basura de las casa de familia y empresas públicas y privadas.

Que su última remuneración fue la cantidad de Bs.2.796,41, como salario promedio devengado en el ultimo mes de trabajo.

Que laboró bajo el siguiente horario: lunes a sábados de cada semana de 5:00 pm., a 12:00 m., trabajando horas de sobretiempo desde las 12:00 m., hasta las 03:00 am., haciendo constar que estaba disponible para cualquier caso de emergencia que se presentara en la empresa, trabajándole horas de sobretiempo diarios todos los días de la semana, inclusive los días domingos.

Que lo despidieron, sin hacer efectivo el pago total de sus prestaciones sociales.

Con fundamento en los anteriores hechos, reclama el pago de los siguientes conceptos de:

1. Por concepto de Preaviso, ciento veinte (120) días de salario a razón de Bs.2.796,41, diarios, o sea, la suma de Bs.335.569,20, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 104, 116 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2. Por concepto de indemnización por antigüedad legal, 420 días de salarios, a razón de Bs.2.796,41, diarios o sea, la suma de Bs.1.174.492,20, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108, 116 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

3. Por concepto de indemnización por antigüedad contractual, 840 días de salarios, a razón de Bs.2.796,41; diarios, o sea la suma de Bs. 2.348.984,40, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula No. 14, del contrato colectivo de trabajo.

4. Cancelación por parte de la empresa de la cantidad de Bs.50.000,00 por el concepto de pago de bono único.

5. Por concepto de vacaciones vencidas, 85 días de salario, a razón de Bs. 2.796,41 diarios, o sea la suma de Bs.237.694,85.

6. Por concepto de vacaciones fraccionadas 29,16 días de salarios a razón de Bs.2.796,41 diarios, o de la suma de Bs.81.543,31, conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Ley Orgánica del Trabajo.

7. Por concepto de utilidades fraccionadas o participación en los beneficios de la empresa, 13,33 días de salarios, a razón de Bs.2.796,41, diarios, o sea, la suma de Bs.37.276,41 con forme a lo previsto en el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que todos los conceptos especificados arrojan la cantidad de Bs. 4.265.560,10.

Finalmente, manifestó que para realizar el cálculo de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, legales y contractuales tomó como base el salario promedio diario devengado por la prestación de sus servicios laborales a la demandada, en el período comprendido del ultimo mes efectivo de labores, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicho salario promedio lo constituye la cantidad de Bs. 2.796,41, el cual se conforma por los siguientes conceptos legales: Salario Básico: 1.000,00; Horas extras: Bs.40,01; Prima por hijos; Bs.5,19; Transporte contractual: Bs.60,56; Bono nocturno: Bs.360,00; días domingos: Bs.276,44; días feriados: Bs. 66,66: Redoble: Bs.582,00, utilidades: Bs.405,55.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada, con fundamento en los siguientes alegatos:

Admitió que el actor, prestó sus servicios para su representada desde el día 02 de agosto de 1988 hasta el día 19 de enero de 1996, fecha en la cual fue despedido en forma injustificada.

Negó que el actor se hubiese hecho acreedor a devengar una remuneración, en el último mes de servicios prestados de Bs. 2.796,41, como salario promedio diario.

Negó que su representada no le haya cancelado al demandante sus prestaciones sociales; ya que la verdad de los hechos, es que en fecha 22 de enero de 1996, luego de despedir al actor, le canceló sus prestaciones sociales y demás beneficios específicamente le canceló el preaviso y la antigüedad doble, las vacaciones fraccionada y las utilidades fraccionadas.

Negó que el actor se haya hecho acreedor al pago de Bs.335.569,20, por concepto de 120 días de preaviso doble, por cuanto primero que todo, el demandante en ningún momento de la relación laboral se hizo acreedor a devengar un salario promedio diario de Bs. 2.796,41, y como segundo punto el demandante pretende que se le cancelen 120 días de preaviso. Que en el caso del actor, laboró por espacio de 07 años, 05 meses y 19 días, por lo que solamente le corresponde el equivalente al preaviso previsto en el literal “d” del articulo 104 de la Ley Orgánica del trabajo, es decir 2 meses de salario y por ultimo manifestó la representación judicial de la demandada que al momento de despedir al demandante le canceló la suma de Bs.80.129,40 por concepto de 60 días de preaviso, por lo que tal concepto ya le fue cancelado al demandante.

Negó que el actor se hubiese hecho acreedor al pago de Bs. 1.174.492,20, por concepto de 420 días de antigüedad legal, por cuanto su representada en fecha 22 de enero de 1.996, luego de despedir al demandante le canceló la cantidad de Bs. 789.327,00; por concepto de 420 días de antigüedad doble, calculadas en base al salario normal de Bs. 1.879,35; que es el salario base para el cálculo de la Antigüedad. Asimismo, negó y rechazó que el salario base para el calculo de la antigüedad sea la cantidad de Bs. 2.796,41; de salario promedio diario, por cuanto tal beneficio se calcula en base al salario normal.

Negó que el actor se hubiese hecho acreedor al pago de 840 días de salario por concepto de una supuesta indemnización por antigüedad contractual, que alcanza la suma de Bs.12.348.984,40 de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 14 del Contrato Colectivo de Trabajo Celebrado con fecha 14 de septiembre de 1992, por cuanto para la terminación de la relación laboral, que fue el día 19 de enero de 1996, dicha cláusula contractual ya no existía, igualmente señaló que la pretensión del demandante es el de confundir, al querer reclamar por separado la antigüedad legal y una supuesta antigüedad contractual.

Negó que el actor se haya hecho acreedor al pago de Bs. 50.000,00; por concepto de un pago único correspondiente al ofrecimiento hecho por parte de su representada de la cantidad de Bs. 18.000.000,00; para ser distribuidos entre los trabajadores que para el momento de la firma del contrato colectivo se encontraran prestando servicios efectivamente para la empresa, por concepto de pago de un bono único que no reviste carácter salarial, por cuanto mi representada el día 17 de noviembre de 1995, le canceló la cantidad de Bs. 30.000,00, al trabajador por tal concepto, ya que el número de trabajadores para la época no era de 360.

Negó que el actor, se haya hecho acreedor al pago de Bs.237.694,85; por concepto de 85 días de vacaciones vencidas, correspondientes al período comprendido entre el 02 de abril de 1994 hasta el 02 de agosto de 1995, por cuanto tales vacaciones le fueron canceladas al demandante en su liquidación, y además por que el reclamante no se hizo acreedor a devengar un supuesto salario diario de Bs. 2.796,41.

Negó que el actor, se haya hecho acreedor al pago de Bs. 81.543,31 por concepto de 29,16 días por concepto de vacaciones fraccionadas, por cuanto su representada en fecha 22 de enero de 1996, le cancelo tal concepto al trabajador y demás porque el salario alegado por el demandante no es el salario base para el pago de tal concepto.

Negó que el actor se haya hecho acreedor al pago de Bs. 37.276,41 por concepto de 13,33 días por concepto de utilidades fraccionadas, por cuanto su representada le canceló sus utilidades al trabajador y además porque el salario alegado por el demandante no es el salario base para el pago de tal concepto.

Admitió el hecho de que el actor en el último mes de servicio devengó salario básico, horas extras, prima por hijos, transporte contractual, días domingo, días feriados y utilidades. Pero niega y rechaza que todos esos conceptos forman parte del salario base para el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

En virtud de todo lo expuesto, negó que el demandante se haya hecho acreedor al pago de 4 millones 265 mil 560 bolívares con 10 céntimos, por las razones suficientemente explicadas, toda vez que según su decir, le canceló todos y cada uno de los conceptos reclamados.

A fecha 16 de abril de 2007, la Juez de Juicio, dictó sentencia desestimativa de la demanda, declarando sin lugar la acción interpuesta por el ciudadano R.V. en contra de la sociedad mercantil Inversiones Sabenpe Zulia, C.A., decisión contra la cual la parte actora ejerció recurso ordinario de apelación.

La representación judicial de la parte actora recurrente fundamentó sus alegados en el hecho de que el a quo violentó el contenido del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, por falta de aplicación, toda vez que no dio por demostrado el salario alegado por el actor, pese a que según su decir, la demandada no cumplió con la carga procesal de demostrar un salario distinto al alegado por el actor, determinando el salario alegado por la demandada, cuando en la contestación de la demanda ésta admitió que si percibió los elementos señalados en el escrito de demanda, que según señaló el actor formaban parte del salario, declarando el a quo la improcedencia de los mismos por no devengarlos de manera habitual. Finalmente señaló en cuanto a lo reclamado por concepto de preaviso que le corresponde 120 días, por cuanto la demandada tiene un Contrato Colectivo del año 1995, en la cual establece en su cláusula 47 la estabilidad en el trabajo verificándose en la misma que el despido injustificado se pagará doble.

Los fundamentos de apelación de la parte demandante no fueron rebatidos por la parte demandada, en virtud de su incomparecencia.-

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, es preciso que el demandado se refiera de un modo particular y categórico a cada uno de los elementos petitorios, ya para negarlos, ya para admitirlos, simplificando así el debate probatorio y facilitar el encuentro de la verdad, pues al conminar al patrono a que se pronuncie sobre todos los hechos del libelo lo obliga a excepcionarse y por consiguiente a comprobar la excepción, aliviando la posición procesal del trabajador demandante, por ello, no basta para dar cumplimiento al artículo 68 referido, con que el patrono se extienda a contradecir todos y cada uno de los hechos con la manida frase de “no es cierto” u otra equivalente pues para conseguir el ratio legis de la Ley es indispensable que el patrono complemente su negativa en base a alguna circunstancia capaz de desvirtuar las afirmaciones del actor, es decir, que diga por qué no es cierto lo que se narra en el libelo.

En este sentido, la disposición contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo tiene el rango de un instituto jurídico de orden público, por cuanto es manifiesta la intención del legislador en el sentido de que, por parte del patrono, la contestación de la demanda no debe dejar la posibilidad de una sorpresa procesal que pueda hacer nugatorios los derechos del trabajador, debiendo el sentenciador examinar si en la contestación el demandado no hizo la requerida determinación, o si no aparecen desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, por cuanto de conformidad con la norma citada, se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, sin embargo, si fuere negada la existencia de la relación laboral, corresponderá al demandante comprobar los elementos característicos de la misma, esto es la prestación personal de servicios, demostrada la cual, operará a favor del demandante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Dicha doctrina ha sido ratificada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la prestación de servicios por parte del actor a la empresa, así como la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, el tiempo efectivamente laborado, así como que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, hechos éstos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a determinar la procedencia o no de los elementos señalados por el actor en su escrito de demandada, los cuales según arguye forman parte del salario normal devengado por él, y con base a los cual reclama las respectivas diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, correspondiendo éste punto a un asunto de mero derecho, asimismo, determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados, y si la sociedad mercantil Inversiones Sabenpe Zulia, C.A., cumplió o no con el pago de los mismos, correspondiendo la carga de la prueba a la empresa demandada.

Así las cosas, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente.

Al respecto, se examinan y aprecian los elementos probatorios aportados por la representación judicial de la parte demandante:

Consignó conjuntamente con el escrito libelar los siguientes documentos:

1. - Pruebas documentales:

   Recibos de pago emanados de la empresa demandada y debidamente cancelados, de fechas 24/12/1996, 31/12/1995 y 14/01/1996, los cuales son desechados por éste Tribunal toda vez que de las mismas se evidencia que efectivamente el actor tal como lo admitió la demandada percibió los conceptos referidos a horas extras, bono nocturno, prima por hijos, transporte contractual, redoble y domingo, lo cual no era un hecho controvertido en la presente causa, la cual se encuentra limitada a determinar si efectivamente dichos elementos forman parte o no de salario normal a los fines de calcular las prestaciones sociales y otros conceptos laborales al actor, en consecuencia, nada aportan a la solución de la presente controversia.

   Original de carta dirigida por la empresa demandada al actor, de fecha 19 de enero de 1996; en donde la empresa le manifestó su decisión de prescindir de sus servicios a partir de la misma fecha, documental que es desechada por éste Tribunal toda vez, que no es un hecho controvertido que la demandada haya decidido prescindir de los servicios prestados por el actor para la misma, en consecuencia, nada aporta a los fines de dirimir la controversia.

   Copia simple del acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa INVERSIONES SABENPE ZULIA, COMPAÑÍA ANONIMA y Copia simple del acta de asamblea General Extraordinaria de accionista de la empresa mercantil INVERSIONES SABENPE ZULIA, COMPAÑÍA ANONIMA, documentales que son desechadas por éste Tribunal toda vez que no aportan elementos probatorios que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Ejemplar de Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la empresa SABENPE ZULIA, COMPAÑÍA ANONIMA y otras empresas similares y el Sindicato de trabajadores del Aseo Urbano, de fecha 14 de septiembre de 1.992, el cual conoce este sentenciador en virtud del principio iura novit curia.

   Ahora bien, en la oportunidad legal de promoción pruebas, promovió lo siguiente:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Promovió las testimoniales de los ciudadanos: Lender A.B., Contreras, E.d.J.R., O.d.J.A. y L.E.M., rindiendo declaración únicamente los ciudadanos:

   Lender A.B., quien declaró conocer al actor y a la empresa demandada, porque ha ido varias veces a buscar trabajo como chofer, que el actor desempeñaba el cargo de ayudante de camión; que el actor no cobró sus prestaciones sociales de manera completa, asimismo, señaló que el salario devengado por el actor fue de Bs. 2.796,40 céntimos, y que el último salario estaba conformado por los elementos referido a horas extras, prima por hijo, transporte contractual, bono nocturno, días feriados, redoble y utilidades. Ahora bien, éste Tribunal desecha la testimonial evacuada, toda vez que no aporta elementos q coadyuven a dirimir la presente controversia, por cuanto la propia demandada admitió que el actor devengó los referidos conceptos.

   O.A., quien declaró conocer al actor así como a la empresa demandada, que el actor laboró para la misma, desempeñando el cargo de ayudante de camión, que el último salario devengado por el actor fue la cantidad de Bs. 2.796,41, que la demandada no le canceló al actor la totalidad de sus prestaciones sociales, que el último salario promedio normal estaba conformado por los elementos referido a bono nocturno, días feriados, prima por hijos, domingos trabajados utilidades, redobles. Respecto de ésta testimonial, éste Tribunal la desecha toda vez que no aporta elementos q coadyuven a dirimir la presente controversia, por cuanto la propia demandada admitió que el actor devengó los mismos.

   De su parte la representación judicial de la parte demandada, promovió los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.-

2. - Prueba documental:

   Original de planilla de liquidación final de fecha 22 de enero de 1996, la cual se encuentra suscrita por el actor.

   Original del voucher del cheque que le fue entregado al demandante por la suma de Bs.1.067.715,20, al momento del pago de sus prestaciones sociales.

   Original de documento debidamente firmado por el actor, de fecha 17 de noviembre de 1995; donde consta el pago que por concepto del bono único le canceló su representada al demandante.

   Observa el Tribunal con respecto a las mencionadas documentales, que la parte demandante desconoció los documentos presentados, tales como: a) planilla de liquidación final, que conforma el folio No. 74 del expediente; b) comprobante de cheque a favor del actor; que conforma el folio No. 75 y c) el bono único por la cantidad Bs.30.000,00; tanto en su contenido como en su firma, ahora bien, la demandada estando en tiempo hábil para ello, promovió la prueba de cotejo a los fines de demostrar la autenticidad de tales documentos, sometiéndose a los requisitos necesario para ello presentaron informe técnico pericial (cotejo), en la cual los expertos en forma unánime, incuestionable e inequívocamente, señalando que existe identidad de producción entre las firmas de carácter indubitadas o conocidas y las firmas de carácter debitadas o desconocidas, concluyendo en que la firma estampada en los documentos desconocidos es la misma que la que aparece del documento indubitado y que corresponde a la firma del ciudadano R.Á.V.R., en consecuencia, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio a las documentales promovidas, evidenciándose tanto de la primera documental como de la segunda, referidas a la planilla de liquidación final, y el voucher de cheque, la cancelación efectuada por la demandada al actor, y el cobro por parte del actor, correspondiente a sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, a saber, 60 días de preaviso, 420 días de antigüedad, 29,15 días de vacaciones fraccionadas, 85 días de vacaciones pendientes, 13,32 días de utilidades todo lo cual arrojó la cantidad de 1 millón 067 mil 715 bolívares con 20 céntimos.

   Ejemplar del Contrato Colectivo de Trabajo suscrito entre INVERSIONES SABENPE C.A., y el Sindicato de Trabajadores del Aseo Urbano y domiciliario del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 08 de noviembre de 1995, en cuya acta de depósito se puede apreciar que fue sustituida la cláusula 14 del contrato colectivo de fecha 14 de septiembre de 1992, por la nueva cláusula 46 de la Convención Colectiva vigente para aquel momento, demostrando con ella además que tal sustitución fue hecha de acuerdo a los parámetros previstos en el articulo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ejemplar del Contrato Colectivo derogado de fecha 14 de septiembre de 1992, en la cual se observa el contenido de la cláusula 14, que al ser comparado con el contrato vigente, se evidencia que a la fecha de la terminación de la relación de trabajo que unió al actor con la demandada, ya dicha cláusula estaba derogada.

   Ahora bien, valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa que en la presente causa quedó admitida la prestación de servicios por parte del actor a la empresa INVERSIONES SABENPE ZULIA, C.A., como obrero ayudante de camión, así como la fecha de inicio y finalización de la relación laboral, es decir, desde el 02 de agosto de 1988 hasta el 19 de enero de 1996, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, hechos éstos que quedaron fuera de la controversia, la cual quedó circunscrita a determinar el salario base alegado por el actor para el cálculo de las prestaciones sociales y otros conceptos labores correspondientes al actor, así como la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor, a saber: preaviso, indemnización por antigüedad legal, y contractual, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas, además del cobro en la cantidad de Bs. 50.000,00 por concepto de bono único.

   Así las cosas, encuentra este Tribunal que la parte actora alegó en su escrito de demanda, que el salario promedio diario devengado por él, era en la cantidad de Bs. 2.796,41, el cual se encontraba conformado por los siguientes conceptos legales: salario básico: Bs. 1.000,00; horas extras: Bs.40.01; prima por hijos: Bs. 5,19; transporte contractual: Bs.60,56; bono nocturno: Bs.360,00; días domingos: Bs.276,44; días feriados: Bs.66,66; redoble: Bs.582,00 y utilidades Bs. 405,55. De su parte, la empresa demandada, en su escrito de contestación señaló que si bien admitió que el actor en el último mes de servicio devengó los conceptos alegados, no obstante, negó que los relacionados a: horas extras, día feriado, días domingos laborados, y redoble, formen parte del salario base para el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, por cuanto según manifiesta el salario base para dicho pago no es el salario promedio sino el salario normal, señalando sin embargo que, el actor al momento de su liquidación se le calcularon en base a su verdadero salario normal incluyéndole en el salario lo devengado por salario básico, prima por hijos, transporte contractual, bono nocturno y en el beneficio de la antigüedad adicionalmente se le sumaba la alícuota correspondiente a las utilidades.

   En consecuencia, corresponde determina si efectivamente los conceptos de horas extras, día feriado, días domingos laborados, y redoble, formen parte del salario base para el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales correspondientes al actor.

   En tal sentido resulta necesario realizar algunas consideraciones generales respecto del concepto de salario, así pues, tenemos que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, bajo cuya vigencia terminó la relación de trabajo, señala que: “Para los efectos legales entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por las prestación de sus servicios y comprende tanto lo estipulado por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, como las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre-sueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda, si fuera el caso, y cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba por causa de su labor.

   Ahora bien, de acuerdo con el decreto 2.751, publicado en Gaceta Oficial 35.134 del 19 de enero de 1993, el cual se encontraba vigente para la fecha de finalización de la relación de trabajo que unió al actor con la demandada, el cual contenía el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración, se estableció en su artículo N° 1: “Cuando la Ley establezca como base de cálculo el salario normal se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante la jornada ordinaria del trabajo como retribución por la labor prestada, excluyendo los siguientes ingresos: a) Los percibidos por labores distintas a la pactada. b) Los considerados por le Ley como de carácter no salarial. c) Los esporádicos o eventuales. d) Los provenientes de liberalidades del patrono.

   En este mismo sentido, la interpretación que existía para la época en cuanto al salario base para las prestaciones que correspondan a trabajador por su cese en la empresa, era el salario normal devengado en el mes anterior (artículo 146 de la LOT), esto es que no se incluirán las horas, extras, domingos trabajados y cualquier otro pago extraordinario sino solamente lo recibido en forma regular y permanente por el trabajador por su labor en la empresa, de conformidad con lo señalado en el Decreto 2.751 antes mencionado, en consecuencia, resulta improcedente, incluir al salario base para el cálculo de conceptos reclamados por el actor, lo correspondiente a las horas extras, días feriados, domingos laborados, así como los redobles reclamados. Así se declara.-

   De lo anterior, observa éste Tribunal de acuerdo con la planilla que corre inserta al folio 47, que efectivamente la parte demandada, canceló correctamente al actor lo correspondiente a los conceptos de antigüedad, vacaciones pendientes, vacaciones fraccionadas y utilidades, tanto en los días que le correspondían como el salario con los cuales debían calcularse, no existiendo diferencia alguna respecto de la cantidad recibida por el actor por los mencionados conceptos. Así se establece.

   Ahora bien, observa el Tribunal que el actor reclama 120 días de salario por concepto de preaviso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 104, 116 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que le correspondían 60 días de salario, pero como fue despedido injustificadamente por la empresa, ésta según su decir al despedirlo no lo participó al Juez de Estabilidad Laboral, es por lo que alega que le corresponde el pago doble por el despido injustificado.

   A este respecto, se observa que la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 establece en su artículo 125 que en casos de despidos injustificados el patrono deberá pagarle al trabajador además de los salarios caídos, el doble de la indemnizaciones previstas en el artículo 108, más el doble de lo que habría correspondido por concepto de preaviso no utilizado en los casos de los literales a), b) y c) del artículo 104, y el equivalente al preaviso en los casos de los literales d) y e).

   Así pues, en el caso del ciudadano R.V., éste laboró por espacio de 07 años, 05 meses y 19 días, y le correspondía el equivalente al preaviso previsto en el literal “d” del artículo 104 de la Ley Orgánica del trabajo, es decir 2 meses de salario, no obstante, vista la existencia de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la empresa Inversiones Sabenpe, C.A., y el Sindicato de Trabajadores del Aseo Urbano domiciliario del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 09 de noviembre de 1996, en la cual se evidencia de la cláusula 47 referida a la estabilidad en el trabajo, que en los casos de despidos injustificados de un trabajador, si la empresa persiste en el mismo, sin atenerse al procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo incoado contra el trabajador despedido, el pago de sus prestaciones sociales se hará de forma doble en lo que corresponde al preaviso y la antigüedad, en consecuencia, toda vez que el Contrato Colectivo, le beneficia más que lo establecido en la Ley, debe aplicársele la Convención Colectiva, en lo que efectivamente lo beneficia, en virtud de ello, resulta procedente, el pago correspondiente a 120 días de salario, por concepto de preaviso, calculados a razón Bs. 1.485,49, (folio 47) salario éste que fue utilizado por la demandada de manera correcta a los fines de calcular éste concepto, lo cual arroja la cantidad de Bs. 178.258,80 a los cuales se le debe deducir la cantidad de Bs. 89.129,40 recibos por el actor, según planilla de liquidación que corre inserta al folio 74 del expediente, adeudándole la demandada al actor, la cantidad de 89 mil 129 bolívares con 40 céntimos.

   De otra parte, respecto a los 840 días de salario por concepto referido a la indemnización por antigüedad contractual, de conformidad con la cláusula 14 del Contrato Colectivo de Trabajo antes mencionado, de fecha 14 de septiembre de 1992, según la cual alegó que aunque aparezca escrita en un Contrato Colectivo anterior, prevalece sobre las disposiciones contractuales que podrán consagrarse en un Contrato Colectivo nuevo, en el cual según su decir, aparecen completamente desmejorados los derechos y beneficios de los trabajadores en el cobro de sus prestaciones sociales, por cuanto el anterior consagra el pago para los trabajadores con el recargo del 200% sobre lo que le corresponda por concepto de antigüedad, en los casos en que la empresa incurra en despidos injustificados de un trabajador.

   Al respecto, se observa que el actor fue despedido en fecha 19 de enero de 1996, y la Cláusula 14 del Contrato Colectivo de fecha 14 de septiembre de 1992, ya no estaba en vigencia, por cuanto la nueva Convención Colectiva celebrada en fecha 08 de noviembre de 1995, sustituyó dicha cláusula por la cláusula 46 referida al retiro voluntario, tal como se evidencia de su acta de depósito que fue sustituida la cláusula 14 de la Convención anterior que establecía el pago de las prestaciones sociales con un recargo del 200% sobre la antigüedad, en los casos de despido injustificados, por la cláusula N° 46 de la nueva Convención Colectiva, en consecuencia, habiendo el actor dejado de prestar servicios para la demandada estando vigente la Convenció Colectiva de 1995 y derogada la de 1992, específicamente en dicha cláusula 14, resulta improcedente, el reclamo del concepto referido a la indemnización por antigüedad contractual. Así se declara.

   En este mismo orden de ideas, observa éste Tribual en cuanto al bono único reclamado por el actor en la cantidad de Bs. 50.000,00, que de la documental que corre inserta al folio 16 del expediente, en la cual se declaró la autenticidad del mismo en su contendido y firma, se evidenció que efectivamente la parte demandada canceló al actor dicho concepto en la cantidad de 30 mil bolívares, el cual no reviste carácter salarial, dando cumplimiento a lo establecido en el acta de fecha 07-11-95 anexa a la convención Colectiva suscrita el 08-11.95, en consecuencia, resulta improcedente su reclamación. Así se declara.

   La cantidad antes especificada en relación a la diferencia por concepto de preaviso, alcanza a favor del demandante la suma de 89 mil 129 bolívares con 40 céntimos, a cuyo pago se condena a la parte demandada a favor del actor.

   Se acuerda el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar de 89 mil 129 bolívares con 40 céntimos, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal; conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral hasta el 30 de diciembre de 1999, fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con base a una tasa del tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, y los generados desde el 30 de diciembre de 1999 hasta la fecha de ejecución del fallo, calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y b) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni serán objeto de indexación.

   En virtud a que la presente causa se instauró durante la vigencia del derogado procedimiento laboral, siguiendo este Tribunal el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 630 de fecha 16 de junio de 2005, ordena la corrección monetaria sobre la cantidad de 89 mil 129 bolívares con 40 céntimos, desde la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales, así como por el tiempo en que estuvieron cerrados los Tribunales Laborales por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se debe practicar considerando: a) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y b) El perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

   Asimismo, en caso de incumplimiento voluntario del monto ordenado a pagar, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Considera pertinente este Tribunal hacer referencia a reciente sentencia de fecha 26 de junio de 2007 de la Sala de Casación Social (Caso Servicios Avícola C.A.) en la cual se aclaró lo siguiente en relación a la corrección monetaria :

   El criterio sostenido por esta Sala de Casación Social con respecto a la corrección monetaria, es que la misma debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, criterio éste dirigido a aquellos casos que se hubieren tramitado antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley Procesal y que recientemente fuera ratificado por este alto Tribunal en sentencia Nro. 111 de fecha 11 de marzo del año 2005.

   Ahora bien, la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185 establece también la procedencia de la condena de indexación con posterioridad a la sentencia definitivamente firme, específicamente, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma, debiendo calcularse desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo.

   La norma antes referida consagra la necesidad de ordenar la indexación o corrección monetaria en etapa de ejecución forzosa, adicionalmente a la calculada sobre la cantidad condenada a pagar en la sentencia definitivamente firme, como lo ha consagrado esta Sala antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en reiterada jurisprudencia. Así, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa. Esta experticia complementaria del fallo, como lo han expresado algunos Juzgados Superiores, debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   Por tanto, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, la indexación judicial sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela.

   Asimismo y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, mas los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   En conclusión, en caso de no haber cumplimiento voluntario por parte del demandado, por una parte, el Juez que resuelve el fondo ordenará pagar, además del monto de las prestaciones adeudadas, la indexación de esta suma calculada desde la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, para cuyo cálculo se ordenará una experticia complementaria del fallo, y por otra parte, ordenará previa solicitud de parte o de oficio por el juez, nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente

   .

   Finalmente, observa este Tribunal que conforme al artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 61 de la Ley adjetiva laboral, procede la condena al actor en cuanto a las costas del cotejo, por haber sido probada la autenticidad de los instrumentos desconocidos por el actor, observando el Tribunal que para el momento de la finalización de la relación de trabajo, quedó establecido que el actor devengó un salario básico de 1 mil bolívares, el cual en su cuantía era inferior a la suma de tres salarios mínimos, que para la época alcanzaba a la cantidad de 500 bolívares diarios, de allí que no procede la condenatoria en costas por encontrase el actor en los supuestos de exención previstos en el artículo 64 de al Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Se impone en consecuencia la declaración parcialmente estimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, revocando así el fallo apelado. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   En merito de los argumentos expuestos, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión de fecha 16 de abril de 2007, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano R.Á.V.R. frente a la sociedad mercantil INVERSIONES SABENPE ZULIA, C.A.

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.Á.V.R. frente a la sociedad mercantil INVERSIONES SABENPE ZULIA, C.A., por lo que se condena a la demandada al pago de la cantidad de 89 mil 129 bolívares con 40 céntimos, por el concepto especificado en la parte motiva del presente fallo, intereses moratorios y corrección monetaria.

NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

Queda así revocado el fallo apelado.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada en Maracaibo a veintinueve de junio de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

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M.A.U.H.

La Secretaria,

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L.E.G.P.

Publicada en su fecha a las 14:32 horas, quedando registrada bajo el No. PJ01520070000495

La Secretaria,

__________________________________

L.E.G.P.

MAUH/LGP/ jmla

VP01-R-2007-000585