Decisión nº 271-09 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 2 de Julio de 2009

Fecha de Resolución 2 de Julio de 2009
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteNinoska Queipo
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 2 de Julio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2006-003308

ASUNTO : VP02-R-2009-000319

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL NINOSKA B.Q.B.

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, de una parte por los profesionales del Derecho J.A.V.P. y R.P.T., actuando con el carácter de defensores de los imputados N.E. CARDENAS SANCHEZ y YAMELIS J.M.T., y de otra parte la interpuesta por el profesional del derecho L.A.T.E., actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana M.T.M., ambos recursos interpuestos contra de la sentencia No. 11-09, publicada en fecha 03 de Marzo de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta, mediante la cual declara Sentencia Condenatoria contra la acusada M.T.M., por la comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; sentencia condenatoria en contra de la acusada YAMELIS J.M.T., por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y sentencia condenatoria en contra del acusado N.E. CÁRDENAS SANCHEZ, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 primer aparte en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma en fecha 29 de abril del año en curso, designándose Ponente a la Dra. Ninoska B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día dieciocho (18) de mayo de 2009, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una Audiencia oral y pública que se celebró en fecha dieciséis (16) junio de 2009, siendo las una y treinta (01:30 pm.) horas de la tarde, con la asistencia de las partes, en la cual éstas expusieron sus alegatos de manera oral.

Siendo la oportunidad prevista en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso en base a las siguientes consideraciones:

II

DE LA RECURRIDA

Ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta o escabinada; los días 24 de noviembre del año Dos Mil ocho ( 2008) 08, 09 y16 de diciembre del mismo año, 2008; 14 y 22, de enero, 09 y 17 de febrero y 05 de marzo de 2009 se celebró audiencia oral, en razón de la acusación presentada por la Fiscalía 25 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y 2° con Competencia Nacional contra los acusados M.T.M., por la comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; YAMELIS J.M.T., por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y NESLON ENRIQUE CÁRDENAS SANCHEZ, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 primer aparte en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en razón de lo cual, tal y como se desprende de actas, el juzgado se constituyó de manera mixta; debate que se celebró en presencia de todas las partes, tal y como se evidencia desde el folio 213 al 235, de las actuaciones que nos ocupan.

Una vez concluida la audiencia el día 05 de marzo de 2009, el tribunal procedió a deliberar en forma secreta, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo aproximadamente las 07:00 horas de la noche, se constituyó nuevamente el Tribunal en Sala de Audiencias, procediendo a leer la parte dispositiva de la sentencia, mediante la cual, por Unanimidad, acordó CONDENAR a los acusados M.T.M. RIVERA, YAMELIS J.M.T. y N.E. CARDENAS SANCHEZ, acogiéndose al lapso establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la redacción y subsiguiente publicación de la sentencia.

En fecha 19 de marzo de 2009, es publicado el texto íntegro de la decisión, tal y como se evidencia a los folios 1360 al 1426 de las actuaciones que nos ocupan, mediante la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en forma mixta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONDENÓ a M.T.M. por la comisión del delito de PECULADO CULPOSO , previsto y sancionado en el artículo 53 de la ley Contra la Corrupción, a cumplir la pena de UN (01) AÑO y NUEVE MESES (9) DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley; a la acusada YAMELIS J.M.T., por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA , previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS Y NUEVE (09 )MESES DE PRISIÓN, y el 20% de la suma sustraída lo cual asciende a la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES FUERTES (BS. 349.800,00), más las accesorias de Ley y al acusado N.E. CARDENA SANCHEZ a cumplir la pena de dos (02) años y tres (03) meses de prisión y a cancelar a favor del estado Venezolano, la cantidad de CINCUENTA (50) unidades tributarias mas las accesorias de Ley

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, lo cual se hace en base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS RECURSOS DE APELACION INTERPUESTOS

Los profesionales del derecho, J.A.V.P., R.P.T. y L.T.E., ejercieron, separadamente, dos recursos de apelación en contra de la decisión recurrida, los cuales, esta Sala procede a discriminar, de la siguiente manera:

§1

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS PROFESIONALES DEL DERECHO J.A.V.P. y R.P.T..

Contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, constituido de manera mixta de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, los profesionales del derecho J.A.V.P. y R.P.T., actuando en su carácter de Defensores Privados de los acusados N.E. CARDENAS SANCHEZ y YAMELIS J.M.T. de autos, interpusieron recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Primera Denuncia

QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSAN INDEFENSIÓN.

En primer lugar al amparo del artículo 452 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian los recurrentes, que la decisión recurrida omitió el pronunciamiento sobe la acción civil, incoada por el Ministerio Público en fecha 06/04/06, contra los acusados para el resarcimiento de los daños causados al patrimonio publico, por la presunta comisión de los delitos imputados en la acusación fiscal, admitida por el Juez de Control, conjuntamente con la acción civil.

Señalan los recurrentes que los Fiscales 25 del Estado Zulia y Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena, en capitulo separado presentaron la acción civil en contra de sus defendidos, para que convengan en pagar al Estado Venezolano o en su defecto ellos sean solidariamente condenados a restituir la cantidad de Mil Quinientos Millones Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 1.500.050.000.00) así como los intereses causados, desde la fecha de la comisión de los hechos ilícitos, esto es la cantidad de cuatrocientos sesenta y cinco millones quince mil quinientos bolívares (Bs. 465.015.500), calculados a la rata del 12% anual, desde el 1 de agosto del año 2003, al 31 de marzo de 2006, conforme a lo previsto en el artículo 88 de la Ley Contra la Corrupción, acción civil, que en la audiencia preliminar el Juzgado Primero de Control del Estado Zulia, admitió en todas sus partes al estimar que no era contraria a derecho y llenaba los extremos legales establecidos tanto en el artículo 88 de la Ley Contra la Corrupción así como lo establecido en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, la defensa indica, que el día 24 de noviembre de 2008, constituido el tribunal en forma mixta, se dio inicio al acto con presencia de las partes y de conformidad con el último aparte del artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal se le concedió la palabra a la ciudadana Abog. N.R., Fiscal 2° del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, quien solicita de conformidad con el artículo 392 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal sea admitida como prueba complementaria la copia certificada del procedimiento administrativo aperturado a los mencionados ciudadanos por el SENIAT y la demanda de acción civil interpuesta por el Ministerio Público, con la finalidad que los mismos le pagaran al Estado el dinero que ellos habían sustraído, evidenciando de manera clara y fehacientemente que los Fiscales del Ministerio Público como titulares de la acción penal y también en el presente caso de la acción civil, interpusieron tanto la acción penal, es decir la acusación; como la acción civil, admitidas ambas por el Juez de Control, quien dictó al efecto el correspondiente auto de apertura a juicio

Refiriendo asimismo, que durante el juicio oral y público, en ningún momento se debatió, ni siquiera se hizo alusión a la demanda civil y lo que es mas grave la Juez de Juicio al dictar la sentencia, omitió por completo hacer algún pronunciamiento sobre la procedencia o improcedencia de la acción civil o demanda civil, es decir que no estableció en la sentencia si la declaraba con lugar o sin lugar, situación que produjo quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, de tal manera que la sentencia no les otorgó la debida tutela judicial efectiva, que establece la Constitución Nacional en el artículo 26.

Señalan que los acusados no se defendieron de la pretensión civil del Estado venezolano en su contra, toda vez que no hubo requerimiento por parte de la Juzgadora de Juicio, y ello tenia influencia decisiva en el dispositivo del fallo, debido a que sus patrocinados tienen embargados preventivamente sus prestaciones sociales y demás haberes, como consecuencia de la demanda civil, de allí que la falta de resolución sobre la procedencia de la acción civil intentada por el Ministerio Público y admitida conforme al artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, les causo un gravamen irreparable, que solo puede ser subsanado con la declaratoria de nulidad absoluta, no solo del juicio oral y publico, donde se debatieron las pretensiones jurídicas de los acusadores, sino de la sentencia que omitió de manera absoluta el pronunciamiento sobre la procedibilidad o no de la demanda civil.

En consecuencia solicitan como solución de esta denuncia la nulidad del fallo impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la realización de un nuevo juicio oral y publico distinto al que la pronunció.

Segunda Denuncia

FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.

Al amparo del artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian los recurrentes, la falta de motivación de la sentencia, señalado que en el subtitulo de la sentencia denominado “DETERMIANCIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTMA ACREDITADOS” la sentencia recurrida en una larga exposición carente de fundamentación y valiéndose de una retórica que no argumenta, no motiva y no compara ni concadena los medios de prueba, pretende hacer una motivación que no alcanza dicho fin y así señalan que:

Primero

Las cuarenta y dos (42) pruebas documentales ofertadas por el Ministerio Público y producidas en el debate oral y público bajo la figura de incorporación por medio de la lectura, la sentenciadora sin analizarla, y sin explicar que demuestran, pretendió probar la comisión del hecho punible dado por probado en autos y la responsabilidad penal de los acusados, sin compararlas, concatenarlas y adminicularlas entre si y con las testimoniales.

Segundo

La testimonial de la de la experta GLENIA DE FREITA MORON, no la compara, concatena ni adminicula con ninguna de las pruebas testimoniales ni con las documentales.

Tercero

La testimonial de la experta M.C.S., la compara con la testimonial de N.A.P. y al analizar la testimonial de este, repite la comparación que ya había hecho ciando analizo la testimonial de J.C.S., exactamente lo mismo sucede con las testimoniales de TAHIMI COROMOTO URDANETA MORENO y G.C. RUTTERMAN GONZÁLEZ.

Quinto

Cuando analiza la testimonial de J.B.O., no la comprara, no la concatena ni la adminicula a ninguna de las pruebas testimoniales y documentales.

Sexto

Al analizar la testimonial de LIBARDO RUJANO GUERRERO no la compara, no la concatena ni la adminicula a ninguna de las pruebas testimoniales, ni documentales.

Séptimo

Al analizar las nueve (9) pruebas documentales ofertadas por la defensa y producidas en el juicio oral y publico, bajo la figura jurídica de incorporación por medio de la lectura, no explica suficiente y satisfactoriamente porque no las valora, sino que se limita a repetir una frase carente de fundamentación como “este recaudo no aporta al presente proceso un hecho o circunstancia que pueda desvirtuar la ejecución del delito”

Por lo expuesto, concluye la defensa , que la motivación que pretendió darle la Jueza a la sentencia recurrida se constituyó en una enumeración material e incongruente de pruebas, en una reunión heterogénea de hecho y razones sin aplicar las reglas de valoración prevista en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal , lo que impidió el proceso de decantación de todas las pruebas debatidas en el juicio oral y público, o dicho en otras palabras, impidió la discriminación del contenido de cada prueba fundamentalmente por la falta de comparación y adminiculación de las misma, que trajo como consecuencia, una incorrecta motivación.

Evidenciándose, que no quedó demostrado en la sentencia las razones que llevaron a la convicción procesal de la autoría, culpabilidad y responsabilidad penal de casa uno de los imputados, en especial su se toma en consideración que estaban siendo juzgados por delitos diferentes y supuestamente por haber cumplido roles distintos en el marco de la ejecución de los delitos.

En otro orden de ideas, argumentan los recurrentes que la sentencia en su afán por demostrar los delitos imputados y la responsabilidad de los acusados, parte de un falso supuesto , pues resulta inverosímil afirmar que desde el primer día de labores su defendida YAMELIS M.T., experimento un incremento notable en la capacidad económica, pues ilógico pensar que desde el primer día de actividades en una función, la persona obtenga un incremento notable en su capacidad económica, asimismo no demostró tal aseveración, siendo este señalamiento de la juzgadora subjetivo y carente de comprobación, por lo tanto resulta inmotivada el fallo recurrido.

En lo referente a los signos externos de incremento, de la capacidad económica manifiestamente superior a sus modestos ingresos inherentes a su condición de oficinista, al referirse a su defendido N.C. SANCHEZ, incurre nuevamente en falso supuesto, pues no señala esos gastos suntuosos y millonarios, ya que debió comparar la prueba documental promovida por el Ministerio Público, e ir indicando cada una de ellas para demostrar la adquisición de bienes y servicios por parte de su representado superaba su capacidad económica, ya que las pruebas documentales apreciadas y valoradas por el tribunal, no reflejan erogaciones millonarias como lo afirmo la sentenciadora de juicio, tal motivación trascrita parcialmente evidencia claramente que la juzgadora partió de falso supuestos, y no de lo alegado y probado en autos.

Finalmente señalan los recurrentes, que la sentencia recurrida adolece del vicio de inmotivación, y la solución que pretenden es la anulación del presente fallo, y que se ordene la celebración de un nuevo juicio oral, ante un juez distinto al que pronuncio el fallo recurrido.

§2

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO L.T.E.

Contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, constituido de manera mixta de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el profesional del derecho L.T.E., actuando en su carácter de Defensor Privado de la procesada de autos, interpuso recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, explanando los siguientes argumentos:

Como único motivo de apelación el recurrente, manifiesta que la decisión recurrida se encuentra viciada por ilogicidad manifiesta en la motivación, por cuanto no fue coherente en su análisis al momento de fundamentar la culpabilidad de su defendida y por ende aplicó erradamente los supuestos de imputabilidad del artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, en este sentido procede a señalar que la citada norma establece, que será sujeto de la pena, en primer lugar quienes en función de su cargo detente sobre bienes del patrimonio publico, a las funciones de recaudación, administración o custodia, por lo cual era imperativo para la recurrida, evaluar cuales era las competencias funcionales de su defendida, a los efectos de determinar si los hechos investigados y por los cuales fue condenada, la hacían responsable penalmente del mismo y en segundo lugar, y en el supuesto de considerar como efectivamente lo hizo, que dentro de las competencias funcionales de su defendida estaban la recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio publico; forzoso resultaba evaluar si su defendida en su rol de Coordinadora del Área de Timbres Fiscales, actúo con imprudencia, negligencia o impericia, ya que si la custodia de los bienes dependía directamente de ésta, pudiera sobrevenir su responsabilidad penal, caso contrario, si mediaba algún acto de delegación no debió ser sujeto de condena, pues esta responsabilidad es de naturaleza administrativa ya que la penal, es de carácter personal y solo responde aquel sujeto autor del hecho típico, antijurídico y dañoso, de tal manera que si no se determina los límites de las competencias funcionales y se condena a un funcionario por hechos que no le están atribuidos en su competencia, se estaría en presencia de la flagrante violación a principio de legalidad establecido en el artículo 1º del Código Penal.

Al respecto, realiza un análisis de la sentencia recurrida y sobre el primer punto denominado “Hechos y Fundamentos del Presente Juicio”, señala que el a quo a su entender demuestran la comisión del delito y la responsabilidad de su defendida, sin embargo los señalamiento hecho en este particular son errados, pues no se ajustaron a lo que efectivamente afirmaron los testigos y por ende se encuentra viciado, por no estar ajustado a la realidad de las actas-

Como segundo punto de la denuncia, sobre capitulo denominado “Determinación y Circunstancias de los Hechos que el Tribunal estima Acreditados” refiere que, el a quo incurrió en el vicio denunciado, toda vez para estructuró su análisis conforme a la naturaleza de las probanzas de auto, lo cual hizo de la siguiente manera:

En cuanto a la testimonial de la ciudadana hoy acusada M.T.M., indica que la acción desplegada en el cumplimiento de su deber no fue suficientemente diligente, permitiendo que sus subalternos giraran las instrucciones en el despacho de los timbres y especies fiscales, afirmación esta contraria a lo depuesto por su defendida, ya que en ninguna oportunidad hizo semejante afirmación, solo señalo que entre las funciones de la custodia de la bóveda, esta listada el despacho de los pedidos, mas eso no significaba que dejara a merced de los subalternos la distribución de los pedidos y mucho menos que girara instrucciones a esos efectos, esa es una conclusión del a quo quien interpreto de manera fundada el dicho de su defendida

En cuanto a la declaración de la ciudadana J.M.B.R., señala que este testigo está conteste con el dicho de su defendida en el sentido de cómo ocurrieron los hechos, que su defendida era la coordinadora del área de Timbres Fiscales y que además incumplió con sus funciones, extrayendo de las declaraciones de los testigos afirmaciones que no señalaron, y en este caso particular nada dice el testigo que pudiera llevar a la conclusión a la que llegó la recurrida.

A.J.M.S., sobre dicho testigo refiere que, el a quo concluye que la conducta de su defendida fue indiferente y por ende facilitó la desviación de los Timbres Fiscales, conclusión sin fundamento fáctico, por cuanto del dicho de este testigo se evidenció claramente que su defendida lo instruyó y le entrego un manual de instrucciones con lo que se pudo significar que, efectivamente estaba cumpliendo con su función de coordinadora, observándose una vez mas que la recurrida extrae conclusiones y afirmaciones no depuestas por el testigo.

WILERMA M.F.H.(sic), en relación a este testigo señala que la recurrida no conjugó la necedad del requerimiento hecho por ésta funcionaria en su rol de Jefa de la Unidad de Tributos Internos de S.B. delZ., sin embargo, olvida la recurrida con las afirmaciones de J.B. y de J.M., que la línea o instrucción de la gerencia era incrementar el numero de expendedores, de allí que el incremento en el pedido solo respondía a una política de expansión, lo cual no consideró el a quo para llegar a la conclusión con respecto a este testigo, en razón de lo cual no hay una congruencia entre su dicho y el análisis que hace la recurrida , resultado ilógica y contraria a lo expuesto por esta testigo.

L.J. LUJANO GUERRERO, sobre este testigo argumenta que la recurrida, una vez mas hace afirmaciones extraída de dichos no depuestos por el testigo, pues en este caso n particular, enmarca la conducta imprudente de su defendida por cuanto autorizó la entrega de los timbres y especies fiscales en el estacionamiento del hotel donde estaba hospedado O.C., pero conforme al dicho de este ultimo, fue él quien resolvió recibirlos en ese lugar por cuanto trasladarse a la ciudad de Mérida a esos fines, implicaba un riesgo que su defendida no minimizó exigiendo al transportista lo llevara de vuelta a S.B. delZ., como una alternativa para hace efectiva la entrega de los timbres y especies fiscales.

Es importante tener claro las circunstancias de tiempo y lugar, ya que independientemente de donde haya sido recibido el pedido, el hecho cierto que cuando se hizo el hallazgo ya los timbres habían sido sustraído, por lo cual no hay una relación directa entre el delito principal con el consecuente daño al patrimonio público y la conducta de su defendida de allí que la conclusión de la recurrida, no se ajusta al dicho del testigo y por ende resulta ilógica y contradictoria con el análisis que hace sobre el resto de los testigos.

En lo que respecta a los testigos F.J.A. OLIVERA, TAHIMI COROMOTO URDANETA MORENO, G.C.R.G. y JAVIER ALFONO R.P., aduce el recurrente que el a quo en su análisis concluye que efectivamente se auditaron los timbres fiscales en el año 2003 y que no había faltante alguno, situación ésta que no ha sido negada por ser cierta, sin embargo este hecho solo arrojaba elementos para la comprobación del delito; no obstante, la recurrida señaló que con estos testimonios quedaba evidenciada la responsabilidad de su defendida, pero no hizo un análisis de cómo las afirmaciones depuestas por estos la comprometían, no señalando cual era el elemento objetivo que la implicaba, de allí que entre el análisis y las conclusiones, no existió una relación y por ende vicia de ilogicida la decisión recurrida.

En cuanto a las pruebas documentales aportada por el Fiscal del Ministerio Público, señala el recurrente la documental Nº 40 MANUAL DE NORMAS Y FUNCIONAMIENTO, sobre ello refiere, que el instructivo bajo estudio indica una serie de ítems con los cuales relaciona la información que debe suministrar el custodio y responsable del depósito y/ o almacén de timbres y especie fiscales, pero en ningún omento especifica cuales son las competencias funcionales del personal que labora en el área o coordinación de timbres fiscales y mucho menos dice que la información y la relación que se debe suministrar a la Gerencia, debe ser elaborada por quien se desempeñe como Coordinadora del área, de manera tal que el a quo apreció erradamente el contenido de dicha prueba y por ello su conclusión es contraria al documento y por ende investida de ilogicidad.

Documental Nº 42. EXPERTICIA CONTABLE, la valoró y apreció en su totalidad al con considerar que no solo era un elemento demostrativo del cuerpo del delito, sino que comprometían la responsabilidad penal de su defendida, elementos de culpabilidad y responsabilidad penal, que surgieron de quienes lo suscribieron y ratificaron en el debate oral (Economista I.S. y Licenciado Alexander Rodríguez), sin embargo estos se limitaron a señalar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que elaboraron la experticia y la conclusiones a las que llegaron, mas ni su dicho ni del documento mismo, señalaron a ningún sujeto, mucho menos a su defendida, y sin embargo el sentenciador concluye, que ese documento la comprometía, siendo en consecuencia su motivación, vaga, imprecisa y carente de toda lógica.

En cuanto a las pruebas documentales aportada por la defensa, signada en la sentencia con los numerales 1,2,3 y 4 refiere que no se le concedió valor probatorio alguno al considerar la jurisdicente, que no aportaban nada de interés para el debate, olvidando que el objetivo de la prueba estaba diseccionado a demostrar la conducta diligente de su defendida independientemente que éstas no constituyeran elemento alguno para desvirtuar el delito, por lo que su conclusión no se correspondió con el contenido y objeto de la prueba, resultando poco lógico su afirmación.

Asimismo en el punto Tercero de esta denuncia, hace referencia a los “Fundamentos de hecho y de Derecho y al respecto argumenta que la recurrida pretendió fundamentar de manera concisa y conjunta los fundamentos de hecho y de derecho, incurriendo en una serie de afirmaciones que a la luz de las actas son total y absolutamente falsas y por ende contraria a toda lógica que vician la motivación, afirmaciones estas que detalla de la siguiente manera:

  1. - Es falso que M.T.M. se involucra en la preparación de la remesa, haciendo embalaje y enterramiento de una caja que presentaba signos de vulneración o violencia, pues de ninguna de las pruebas testimoniales y documentales se pudo extraer que las cajas arrojaban tales signos, muy particularmente de la declaración de O.C., donde se pudo constatar que a preguntas respondió que las cajas estaban maltratadas y mayugadas, pero no violentadas.

  2. - Que es falso que ka caja que su defendida dijo haber entirrado para reforzarla, fuera la caja Nº 111, de ningún momento de su declaración ni de l declaración de ningún testigo se le que su defendida estuvo involucrada en la preparación del despacho de timbres y especies fiscales ya que esto era de la competencia funcional exclusiva de la custodia de la bóveda conforme al instructivo.

  3. - Erradamente señala la recurrida que de autos quedo demostrada la intencionalidad de M.T.M., cuando la norma del delito que le fue imputado estatuye otros elementos subjetivos, para determinar la responsabilidad, tales como negligencia, imprudencia o impericia.

  4. - Que el a el aquo se contradice, cuando analiza la tipicidad del Peculado Doloso y señala que en su condición de Coordinadora de Timbres Fiscales, su defendida no realizó ninguna acción para detener las perdidas, como si hubiera tenido conocimiento del delito que estaba o se estaba flagrando, pues los elementos tipos del delito que le fue imputado a su defendida no fueron coincidentes con la apropiación, distracción en provecho propio o de otro, estos efectivamente son propios del delito de Peculado doloso, pero del Peculio culposo, que fue la imputación hecha a mi defendida, de manera que mal puede el sentenciador, señalar estos elementos para responsabilizar, hacerlo en la forma como o hizo, todo lo cual resulta contradictorio con la norma sustantiva e ilógico por incongruente con los elementos probatorios cursantes en autos.

    En cuanto al punto cuarto de esta denuncia, hace señalamiento el recurrente que la recurrida toma en consideración cuatro conclusiones a saber:

  5. - El hecho ocurrió el día 13-04-09, en la sede de SENIAT, en el Municipio Autónomo Maracaibo el Estado Zulia.

  6. - Se produjo el hecho punible a consecuencia de la sustracción y sustitución de Timbres Fiscales, por una cantidad que ascendió a UN MIL SETENCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILONES DE BOLIVARES (BS. 1.749.000.000.oo)

  7. - Se nivelaron la intención de las ciudadanas YAMELIS MEDINA con la imprudencia y negligencia con la cual la ciudadana M.T.M. ejecutó su labor como Coordinadora de Timbres Fiscales

  8. - La destreza del ciudadano N.C., en beneficiarse del producto obtenido por la conducta ilícita de su cónyuge YAMELIS MEDINA,

    Señalando respecto de ellos, que la recurrida realiza un análisis sobre estas cuatro conclusiones, y que si bien es cierto su representada tenia funciones especificas éstas fueron efectivamente cumplidas y así se desprendió de su declaración y la de J.B. (Superior inmediato) en el sentido que siempre se condujo de manera prudente, diligente y con la pericia debida, estableciendo los mecanismos de control y vigilancia necesarios en el área que ella lideraba, amen que así se evidenció de los elementos probatorios que se ofertaron en el recurso, evidenciadote que una vez mas la recurrida concluyo emitiendo afirmaciones que no guardan relación alguna con los elementos probatorios en auto, pues son contradictorias con las afirmaciones de quienes fungieron como testigos y no se corresponden con el contenido de las documentales, de manera tal que a todas luces no se puede extraer una afirmación lógica del análisis lo cual lo coloca en un estado total de vicios por ilogicidad.

    Finalmente la defensa como conclusión del recurso refiere que los hechos ocurrieron de una manera distinta a la forma como lo aprecio el a quo, por cuanto el hecho cierto es que su defendida M.T.M., en su rol de Coordinadora de Timbres Fiscales, detentaba una serie de competencias funcionales especificas en el Instructivo de Funciones del Coordinador de Timbres Fiscales, que le fueron impartidas por la Jefa de la División de Recaudación, dependiente de la Gerencia Regional de Tributos internos de la Región Z. delS.N. integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) como mecanismo de materializar las funciones que estaban atribuidas a dicha división según la resolución 32 .

    IV

    DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTOS

    §1

    DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS PROFESIONALES DEL DERECHO J.A.V.P.

    y R.P.T..

    El profesional del derecho Abogado MANUEL NUÑEZ GONZÁLEZ, actuando en su carácter de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto manifestando lo siguiente:

    Señala la Representante del Ministerio Público, respecto de la denuncia, mediante la cual la defensa solicita se anule la sentencia por ser la misma violatoria del numeral 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al Quebrantamientos u Omisión de forma sustanciales de los Actos que Cause Indefensión

    Argumenta el Ministerio Público que, la sentencia dictada por el tribuna Primero de Juicio en la cual condenó a los acusados N.E. CARDENAS SANCHEZ y YAMELIS J.M.T., a cumplir la pena de dos (02) años y tres (03) meses de prisión como autor del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 472 del Código penal y a la segunda de de las nombradas a cumplir la pena de nueve (09) años y nueve (09) meses de prisión, como autora del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 90 del Código Penal, se encuentra ajustada a derechos, ya que la misma, obedece a un razonamiento concienzudo, objetivo, e imparcial, del acervo de elementos probatorios debatidos oportunamente en el Juicio oral y Público.

    En cuanto al punto mencionado por la defensa en su primera denuncia, en la cual menciona que el juez a quo, omitió pronunciarse en relación a la Acción Civil incoada por el Ministerio Público, en fecha 06/04/06, con respecto a este punto es relevante aclarar lo siguiente: en fecha 13 de Marzo de 2007, la Sala 2 de corte de Apelaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho R.V., ejerciendo la defensa de la acusada M.T.N., contra la decisión N° 106-07, de fecha 30.01.07, dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, decidió declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa en consecuencia confirma la medida cautelar dictada sobre las prestaciones sociales de la ciudadana M. teresaM., la cual debe estar ajustada al contenido del artículo 163 de la Ley Orgánica del Trabajo y REVOCA la admisibilidad de la acusación civil, hasta tanto se dicte sentencia en el proceso penal, por lo que se evidencia claramente que la defensa yerra en su argumento por cuanto desconocía la decisión antes referida. Valga aclarar que lo recurrente no son los abogados defensores que se hicieron parte en el juicio oral y publico, asumiendo la defensa de los ciudadanos YAMELIS MEDINA Y N.C. es obvio, que esos nuevos defensores no tienen la inmediación del proceso que se ventilo y de lo debatido en el aludido juicio oral y público.

    Refiere al efecto que la sentencia emitida por el Tribunal A quo, fue el producto de una decisión Unánime de los Juzgadores que integraron el tribunal Mixto, quienes de manera objetiva e imparcial, apreciaron las pruebas debatidas por las partes, y bajo la conducción del Juez Profesional, la óptica de la sana critica, las reglas de la lógica, los conocimientitos científicos y las máximas de experiencia, llegaron a la conclusión que las sentencia emitida debe ser condenatoria.

    Asimismo señala que es incierto, que el tribunal a quo, no motivo la sentencia por cuanto se evidencia de su contenido, la valoración y análisis de las pruebas confrontadas para emitir un pronunciamiento condenatorio, contra los ciudadanos Yamelis Medina y N.C.; toda vez que quedo demostrado en el Juicio oral y público, que la justiciable Yamelis Medina se apropio ilícitamente de la cuantiosa suma de timbres fiscales, con denominación e 10.000,00 Bs. Para la época (2004); valiéndose de las funciones que desempeñaba como jefe de bóveda y de la facilidad que le dio su supervisora la ciudadana M.T.M., esta conducta dolosa desplegada por dicha acusada, le causo un daño al Patrimonio del Estado Venezolano la cantidad de UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (BS. 1.749.000,00). Igualmente quedo evidenciado la responsabilidad del acusado N.C., cónyuge de la ciudadana Yamelis Medina, quien precisamente a los pocos días de haber comenzado dicha funcionaria ejercer las funciones como jefe de bóveda, comenzaron a evidenciar cantidades considerables de dinero, las cuales utilizaron en diversas comprar, servicios y esparcimientos del cual disfrutaron, por lo que no hay duda que estos dos acusados no tenían la capacidad económica con el salario devengado, para acceder a todos los bienes que llegaron a adquirir; haciéndose obvio que todo el dinero era procedente de la venta de los timbres Fiscales sustraídos de la bóveda del SENIAT. Por consiguiente lo alegado por la defensa es una simple apreciación subjetiva que no se corresponde con la realidad del Juicio y la sentencia emitida, en razón de ello solicita sea declarado Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho J.A.V.P. y R.P.T. y se confirme la sentencia esgrimida por la ciudadana Juez Primera en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

    §2

    DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO L.T.E.

    El profesional del derecho Abogado MANUEL NUÑEZ GONZÁLEZ, actuando en su carácter de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto realizando las siguientes consideraciones:

    La sentencia, N° 11-09, emitida en fecha 19 de MAR09, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, cumplió con la finalidad del proceso penal, que se le encausó a la ciudadana M.T.M., quien desempeño un rol de naturaleza Pública, en la Gerencia de Tributos Internos del Servicio Nacional de Timbres Fiscales por cuanto se estableció la verdad de los hechos debatidos por las vías jurídicas, y prevaleció la Justicia en la aplicación del derecho, pues el texto de la sentencia es elocuente al cumplir con los parámetros legales que dispone el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo la Jurisprudencia reiterada, emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la correcta motivación y análisis que debe contener la sentencia.

    Es incierto, que el tribunal a quo, no fue coherente en su análisis para decidir su sentencia condenatoria, en contra de la aludida acusada, toda vez, quedo demostrado en el juicio oral y público, que la justiciable era funcionaria pública, y para la fecha de los hechos ostentaba funciones como Coordinadora de timbres Fiscales de la Gerencia de Tributos Internos del Servicio Nacional integrado de Administración Tributaria (SENIAT) de la Región Zuliana. e inclusive, la acusada y la defensa reconocieron que tenia la vigilancia del Departamento de Timbres fiscales y tenia como subordinación a la Responsable de la Bóveda, ciudadana Yamelis J.M.T., quien fue la persona que se apropio ilícitamente de la cuantiosa suma de timbres fiscales, con denominación de 10.000,00 para la época (2004); lo que fue evidente según el manual de funciones, era su responsabilidad y por ende estaba obligada a velar por todos los bienes que se encontraban en resguardo en la bóveda del SENIAT; por ello, se compró irrefutablemente su negligencia en el cumplimiento de sus funciones como jefa del departamento de Timbres Fiscales toda vez, que no supervisaba a la ciudadana Yamelis Medina, quien se encontraba bajo su dirección, lo que permitió que esta, reitero sustrajera de manera continuada y desmedida, los timbres fiscales y los sustituye por papel bond, logrando dilapidar el patrimonio del Estado Venezolano la cantidad de UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (1.749.000.00) por consiguiente lo alegado por la defensa, es una simple apreciación subjetiva que no se corresponde con la realidad del Juicio y con la sentencia emitida.

    Asimismo señala, que el tipo penal aplicado a la acusada M.T.M., se corresponde con los supuestos de imputabilidad establecido en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, donde se conceptualiza el delito de Peculado Culposo, el cual consta de cuatro circunstancias determinantes para su comisión, como lo es la imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de leyes o reglamentos, lo cual quedo demostrado al no cumplir la acusada con las funciones inherentes al cargo de Jefa del Departamento de Timbres Fiscales; es decir, no superviso que sus subalternos desempeñaran correctamente sus funciones, evidenciándose notablemente tal negligencia e inobservancia en la perdida millonaria de timbres fiscales, sin ejercer ninguna acción para detectar tal perdida.

    En razón de lo antes expuestos, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme la sentencia recurrida.

    V

    CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

    Analizados como han sido los escritos contentivos de los recursos de apelación, ejercidos contra la sentencia recurrida y de las actas del debate, esta Sala de Alzada, constata, que en el caso de autos, se han ejercido separadamente dos recursos de apelación, con fundamento a lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciándose los vicios de quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de actos que causan indefensión, falta de motivación de la sentencia y finalmente el vicio de ilogicidad en la motivación de la sentencia; ello sobre la base de las razones de hecho y de derecho expuestas en las diferentes secciones de los particulares anteriores.

    En este sentido, delimitados como han sido los diferentes motivos de apelación, este Tribunal de Alzada, procede a decidir, en base a las siguientes consideraciones:

  9. - En lo que respecta a la primera denuncia contenida en el recurso de apelación interpuesto en el recurso presentado por los profesionales del derecho R.P.T. y J.A.V.P., referida al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causan indefensión, por cuanto la decisón recurrida omitió pronunciamiento en relación a la demanda civil presentada en el escrito de acusación fiscal, todo ello de conformidad con lo `previsto en los artículos 452.3 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 88 de la Ley Contra la Corrupción; esta Sala observa lo siguiente:

    El quebrantamiento u omisión de formas sustanciales en los actos que causan indefensión, constituye un motivo de apelación referido a la existencia de errores in procedendo, en los que puede incurrir el juzgador a la hora de dar cumplimiento o el debido trámite a los distintos actos procesales que deben sucederse en el proceso sujeto a su dirección; bien sea porque en el proceso de formación de éstos, el Juez yerra en su aplicación o interpretación, causándole indefensión a alguna de las partes, como pudiera ser, por ejemplo, limitar injustificadamente el tiempo de las partes para dar el discurso de apertura o conclusiones, o para ejercer el interrogatorio o las repreguntas a un testigo o experto, o no permitir la practica de un prueba pertinente, entre otros, en cuyo caso se habla de quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensión; o bien en aquellos casos en los cuales, ya no es que yerra en la formación del acto procesal, sino que omite su cumplimiento, como por ejemplo pudiera ser la omisión de advertencia en el cambio de la calificación, a tenor de lo previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, la ausencia de juramentación del testigo deponente, la omisión de citación para juicio de un órgano de prueba, a tenor de lo dispuesto en el artículo 344 ejusdem etc., en cuyo caso se habla de omisión de formas sustanciales que causan indefensión.

    Respecto del contenido, del presente motivo de apelación el profesor R.R.M., en su libro titulado “Los Recurso Procesales”, enseña:

    ...Son, pues, fallas in procedendo o vicios de actividad que incurren el juez o las partes, por acción u omisión, infringiendo normas procesales, las cuales deben someterse inexcusablemente, pues ellas le indican lo que ceben, pueden y no pueden realizar.

    Tiene que existir una anormalidad en la formación del acto procesal, es decir, no se han cumplido los requisitos exigidos por el legislador para que tenga validez y eficacia. Sin duda que si hay esa anormalidad, el acto es irregular desde su nacimiento, pues, existen omisiones o vicios que lo limitan negativamente, lo que significa que no tiene la fuerza jurídica y carecerá de validez para el proceso. Las formas procesales son necesarias. La experiencia ha demostrado que su ausencia produce desorden e incertidumbre. Por supuesto que nos referimos a aquellas formas que forman la garantía para la igualdad de las partes y la seguridad jurídica de los justiciables y de la sociedad. De manera, que si al acto procesal le falta algún elemento constitutivo o si en la manifestación de alguno de ellos hay vicios, la anormalidad o irregularidad del acto se origina en ellos. Es importante advertir que si la finalidad del acto se cumple, sin menoscabo de los derechos de los justiciables, la anormalidad se queda en eso simplemente, por cuanto no existirá razón jurídica para que se declare la nulidad.

    Las irregularidades, sea omisión o vicio, en el acto procesal, son causa para que se impugne, pero es posible que no se materialice en declaración judicial de nulidad. Esto puede ocurrir por lo siguiente: a) que el acto cumplió la finalidad prevista, sin que ocurra violación del derecho de defensa, b) que el acto anormal ha sido convalidado por la parte afectada o por las partes, sin menoscabar las garantías constitucionales, c) que hay otro medio para subsanar la irregularidad y no se demostró que se afectan garantías sustanciales de las partes, d) que la parte que la invoca coadyuvó a la realización del acto irregular, a excepción que se trate de ausencia de defensa técnica.

    Normalmente, los quebrantamientos ocurren en los que se refieren al desarrollo de la relación jurídico-procesal, o por infracción de una regla adjetiva, por ejemplo, yerro en la determinación de un lapso; omisión de formalidades esenciales en un acto procesal, por ejemplo, no fijación de la oportunidad para practicar la inspección judicial.

    El quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales son calificados como error in procedendo que sucede cuando se produce una infracción a una norma procesal, es decir, hay una irregularidad en la actividad procesal, en el procedimiento, bien porque se omitió un acto o se realizó con defecto. Este error tiene su origen en la estructura misma del proceso, ya que él está conformado por un conjunto de actos, conectados lógicamente, sometidos a ciertas formas, todo lo cual constituye garantía para el justiciable. Propiamente, el error in procedendo es un quebrantamiento de las formalidades procesales. Ahora bien, para pueda calificarse el error como causa de nulidad debe producir un menoscabo o lesión al derecho de defensa. Los errores de procedimiento se superan o subsanan mediante la nulidad, pudiendo ocurrir la celebración de nuevo juicio oral.

    Para que sea procedente como motivo de apelación el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales deben causar indefensión. Como expresa la profesora VÁSQUEZ, en tal virtud, sólo las situaciones en que se impide a la parte el ejercicio pleno de su derecho a la defensa y con ello se concrete además los principios de contradicción y de igualdad de condiciones entre las partes...

    . (Editorial Jurídica Santana y Jurídica Rincón, Año 2006 Págs.238 a la 240, ).

    Ahora bien, en el caso sub-examine, estima esta Sala, que el hecho constitutivo de la presente denuncia, lo constituye la omisión de pronunciamiento en relación a la demanda civil, ejercida en capítulo aparte por el Ministerio Público; en el que incurriera presuntamente la instancia al momento de dictar la sentencia definitiva.

    Al respecto precisa esta Sala, que el vicio de incongruencia omisiva denunciado por los apelantes, constituye conforme lo ha sostenido la doctrina y jurisprudencia patria, un error in judicando, que tiene lugar cuando existe un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que quedó planteada la controversia, lo cual comporta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y el derecho de petición y oportuna respuesta consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, esta Sala no obstante la indebida fundamentación de la presente denuncia, en aras de la importancia de los derechos constitucionales que se hayan comprometidos en ella, y en base al principio general “Iura Novit Curia”, según el cual el Juez conoce de Derecho y en aras de que tal error no se traduzca en un formalismo que obstaculice el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia, pasa a decidir en los términos siguientes:

    Efectivamente, una de las consecuencias jurídicas que arrastra la comisión de un hecho punible, lo constituye la responsabilidad civil que nace ex delicto, ello debido a que la comisión de un hecho catalogado como delictivo por la ley penal, conlleva a una serie de eventos que lesionan el entorno económico o patrimonial de quien se haya determinado como víctima. Precisamente, en atención a ello, nuestro ordenamiento jurídico penal –al igual que ocurre con la mayoría-, prevé la posibilidad de que una vez declarada la responsabilidad penal del procesado; se le pueda imponer a éste, además de la sanción penal, la obligación de indemnizar civilmente a la persona que resulta ofendida por el daño que le ha causado con el delito, ello en virtud de que toda persona declarada culpable de la comisión de un hecho punible, se encuentra en la obligación de restituir las cosas al estado en que se encontraba antes de lesionarlas, por lo que se genera, además, una acción civil derivada del delito.

    Esta responsabilidad civil ex delicto, se encuentra prevista en los artículos 113 del Código Penal, 49 y 422 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresamente prevén:

    Código Penal

    Artículo 113. Toda persona responsable criminalmente de algún delito o falta, lo es también civilmente.

    La responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extingan éstas o la pena, si no que durará como las demás obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil.

    Sin embargo, el perdón de la parte ofendida respecto a la acción penal, produce la renuncia de la acción civil si no se ha hecho reserva expresa.

    Se prescribirá por diez años la acción civil que proceda contra funcionarios públicos por hechos ejecutados en el ejercicio del cargo.

    Código Orgánico Procesal Penal

    Artículo 49. Acción Civil. La acción civil para la restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios causados por el delito, sólo podrá ser ejercida por la víctima o sus herederos, contra el autor y los partícipes del delito y, en su caso, contra el tercero civilmente responsable.

    Artículo 422. Procedencia. Firme la sentencia condenatoria, quienes estén legitimados para ejercer la acción civil podrán demandar, ante el juez unipersonal o el juez presidente del tribunal que dictó la sentencia, la reparación de los daños y la indemnización de perjuicios.

    Esta responsabilidad de acuerdo a los artículos 121 y 122 del Código Penal, comprende: a) la restitución de la misma cosa, con pago de los deterioros o menoscabos; b) la reparación del daño cuando no fuere posible la restitución; y c) la indemnización de perjuicios materiales y/o morales. Asimismo, la responsabilidad civil nacida de la penal “no cesa” porque se extingan ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil.

    En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1665 de fecha 17.07.2002, precisó:

    ...Aunado a lo anterior, es menester referir que, en principio, corresponde a los Tribunales penales la competencia –como condición necesaria para que exista válidamente el proceso-, al objeto de conocer solamente de aquellos asuntos que incumban el juzgamiento de hechos punibles, sean estos tipificados en las leyes penales nacionales o en tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, ello en virtud, de que el ius puniendi se refiere al poder-deber que tiene el Estado de juzgar a aquellos ciudadanos que mediante su comportamiento tipificado en la ley como delito o falta hayan ocasionado, sin justa causa, una lesión o hayan puesto en peligro algún interés jurídicamente tutelado, imponiendo como consecuencia de esa conducta ofensiva a la majestad del derecho, una sanción penal.

    Pero es el caso que, de esos hechos punibles se derivan, en ocasiones, una serie de eventos que lesionan el entorno económico o patrimonial de quien se haya determinado como víctima el cual puede extenderse a sus herederos y, en virtud de que toda persona a quien, luego de un debido proceso, se le declare culpable en la comisión de un hecho punible –como autor o partícipe- se encuentra en la obligación de restituir las cosas al estado en que se encontraba antes de lesionarlas, por lo que se genera, además, una acción civil derivada del delito.

    Esa responsabilidad civil derivada del delito, tiene su fundamento legal en el Código Penal, específicamente en el artículo 113 y un fundamento lógico jurídico derivado de que si el delito estructuralmente es una acción típica antijurídica y culpable, tal acción comprende el hecho ilícito de carácter extra contractual.

    Establece el artículo 113 del Código Penal lo que sigue:

    Toda persona responsable criminalmente de algún delito o falta, lo es también civilmente.

    La responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extingan ésta o la pena, sino que durará como las obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil [...]

    .

    Ahora bien, el legislador otorga al juez penal, excepcionalmente, competencia para determinar la reparación de los daños e indemnización de perjuicios provenientes del delito, dado que, en tal caso, la acción civil y la acción penal tienen un mismo origen, el delito; aunque la naturaleza y objeto en una u otra acción sean completamente distintas y, es por estas dos últimas características que se faculta al legitimado a interponer la acción civil ante los tribunales civiles, si así lo quisiere.

    Es trascendental, por tanto, para originar la responsabilidad civil derivada del hecho punible, la declaración del Tribunal penal sobre la condenatoria del acusado, cuya sentencia haya alcanzado la autoridad de cosa juzgada, esto es, que se encuentre definitivamente firme el pronunciamiento judicial sobre la culpabilidad del agente en la comisión de un delito, como autor o partícipe, independientemente de cuál sea la jurisdicción ante quien se pretenda intentar....”.

    Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley Contra la Corrupción, en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.637 de fecha 07.03.2003; el régimen para el ejercicio de la acción civil derivada del delito, a diferencia de lo pautado en los artículos 49 y 422 al 431 todos del Código Orgánico Procesal Penal, sufrió una modificación en relación a la oportunidad tanto para demandar los daños civiles causados por los delitos que atentan contra el patrimonio público, como para pronunciarse en relación a dicha responsabilidad civil derivada del delito; toda vez, que ya no resulta necesario esperar a que exista una sentencia definitivamente firme, para proceder a ejercer la acción civil para la restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios causados por el delito, siguiendo para ello el procedimiento especial previsto en los artículos 422 al 431 de la Ley Adjetiva penal. Pues cuando se trata de delitos que atentan contra el erario público, la acción civil se ejerce de manera conjunta y en capítulo separado de la acusación que se intenta para exigir la responsabilidad penal del o de los autores del delito.

    En tal sentido el Dr. C.E.M.B., en relación a la aplicación a los procedimientos especiales, previstos en el Código Orgánico Procesal Penal que resultan aplicables en los delitos contra la cosa pública señala:

    ...Desarrolla el Libro Tercero del COPP los procedimientos especiales en nueve Títulos:

    1. Disposición preliminar, que establece la supletoriedad de las reglas del procedimiento ordinario en ausencia de regulación del procedimiento especial (Art. 371);

    II. El procedimiento abreviado, referido a los casos de delitos flagrantes; cualquiera sea la pena asignada al delito y a los delitos menores, esto son, los sancionados con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en su límite máximo, y aquellos que no ameriten pena privativa de libertad (Arts. 372 al 375);

    III. El procedimiento por admisión de los hechos, referido a los casos en que en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el imputado podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena (Art. 376);

    IV El procedimiento en los juicios contra el Presidente de la República y otros altos funcionarios del Estado (Arts. 377 al 381);

    V El procedimiento de faltas (Arts. 382 al 390);

    VI. El procedimiento de extradición (Arts. 391 al 399);

    VII. El procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte (Arts. 400 al 418);

    VIII. El procedimiento para la aplicación de medidas de seguridad (Arts 419 al 421), y

    IX. El procedimiento para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios (Arts 422 al 431)

    De tales procedimientos no son aplicables en el caso de los delitos contra la cosa pública previstos en la Ley especial: el procedimiento de faltas por tratarse como queda dicho de delitos y no de faltas; el procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte por tratarse de delitos de acción pública; y el procedimiento para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, pues, el mismo está referido al ejercicio de la acción civil después que la sentencia penal quede firme, mientras que, conforme a lo dispuesto en la Ley especial, se considera de orden público la obligación de restituir, reparar el daño o indemnizar los perjuicios inferidos al patrimonio público por quienes resultaren responsables de las infracciones previstas en la Ley (Art. 87), y, en consecuencia, la acción civil correspondiente deberá ser propuesta conjuntamente con la acción penal (Art. 88). ...

    . (Comentarios a la Ley Contra la Corrupción. Año 2005 Pág. (s) 201 a la 202 ).

    En efecto, en la Ley Contra la Corrupción, la oportunidad procesal para el ejercicio de la acción civil y el pronunciamiento que en relación a ésta corresponde al respectivo Juez de Juicio, está pautada en el primero de los casos (presentación de la demanda civil) para la oportunidad procesal prevista para la presentación del escrito de acusación; y en el segundo de los casos (pronunciamiento en relación a la obligación de indemnizar), para la oportunidad en que deba dictarse sentencia en relación a los delitos imputados.

    De esta manera, a diferencia de lo que ocurre con el juzgamiento de otros hechos delictivos distintos de los contemplados en Ley Contra la Corrupción, en los delitos que atentan contra el patrimonio público, la acción civil para solicitar la responsabilidad civil nacida ex delicto, debe ejercerla el representante del Ministerio Público en la oportunidad prevista para la presentación del escrito de acusación y en capítulo separado, por lo que obviamente la demanda civil debe estar contenida o incluido dentro del documento que contiene la acusación fiscal, cumpliendo ésta (la demanda civil) con los requisitos que prevé el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

    En tal sentido, el artículo 88 de la Ley Contra la Corrupción disponen:

    Artículo 88. El Fiscal del Ministerio Público, en capítulo separado del escrito de acusación, propondrá la acción civil que corresponda para que sean reparados los daños, efectuadas las restituciones, indemnizados los perjuicios o pagados los intereses que por los actos delictivos imputados al enjuiciado hubieren causado al Patrimonio Público, observándose al respecto los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

    Los intereses se causarán desde la fecha de la comisión del acto de enriquecimiento ilícito contra el patrimonio público o desde el inicio de dicho acto, si fuere de ejecución continuada, y se calcularán conforme a la tasa o rata que fije el Reglamento de la Ley, pero en ningún caso será inferior al doce por ciento (12%) anual.

    (Negrita y Subrayado de la Sala).

    Respecto del contenido del referido artículo, el Dr. C.E.M.B., señala:

    ...Acusación. El tercer y último acto conclusivo de la fase preparatoria del proceso previsto por el Código, lo constituye la acusación que, conforme a lo dispuesto en el articulo 326, procede cuando el Ministerio Publico estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento publico del imputado, en cuyo caso la presentará ante el tribunal de control, y deberá contener: (...) Concluidas entonces en criterio del Ministerio Público las diligencias de investigación correspondientes a la fase preparatoria del proceso, el fiscal del Ministerio Público deberá considerar si la misma proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, vale decir, si existen suficientes elementos de convicción en que fundar la acusación contra el imputado como autor material o partícipe de un determinado delito, en cuyo caso, presentará el libelo acusatorio ante el juez de control, pues, de lo contrario, deberá tomar según el caso alguna de las determinaciones anteriormente comentadas: ordenar el archivo de las actuaciones o solicitar el sobreseimiento al Juez de control; o bien, simplemente continuar realizando las investigaciones del caso de existir la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación que permitan solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o, en su defecto, alguna de las otras determinaciones señaladas.

    En el caso de que el fiscal del Ministerio Público considere procedente presentar la acusación, la misma deberá ser consignada de manera escrita y con estricto cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 326.

    Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la LCC, el Fiscal del Ministerio Público, en capítulo separado del escrito de acusación, propondrá la acción civil que corresponda para que sean reparados los daños, efectuadas las restituciones, indemnizados los perjuicios o pagados los intereses que por los actos delictivos imputados al enjuiciado hubieren causado al Patrimonio Público, observándose al respecto, en cuanto correspondan, los requisitos establecidos en el artículo 340 del CPC., cuya disposición establece los requisitos deforma que el libelo de la demanda deberá expresar, referidos a la indicación del tribunal ante el cual se propone la demanda y a la pretensión procesal u objeto del proceso, enumerados en los siguientes términos: (...) Presentada la acusación conjuntamente con la demanda civil, se inicia entonces la fase intermedia del proceso ordinario mediante la convocatoria del Juez de Control a las partes para que concurran a una audiencia oral, la cual deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte (Art. 327), en la cual decidirá acerca de la admisión de la acusación y de la demanda civil presentadas por el Ministerio Público. Cabe observar que el Fiscal del Ministerio Público no podrá desistir de la demanda, tampoco transigir, ni realizar ningún acto de disposición, dado el carácter de orden público que la Ley le asigna en esta materia a la acción civil y a carecer, en todo caso, de facultades legales expresas requeridas a tales efectos...

    . (Comentarios a la Ley Contra la Corrupción. Año 2005 Pág. (s) 186 a la 188).

    Asimismo, se observa que el pronunciamiento en relación a la responsabilidad civil derivada del delito que debe hacer el Juez, es en la oportunidad de dictar la sentencia; de manera tal que una vez valorados los diferentes medios de prueba y establecida la responsabilidad penal del o los autores, en relación a cualquiera de los delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, debe inmediatamente proceder a fijar y determinar la procedencia o no de la responsabilidad civil nacida del delito, para establecer la sanción civil correspondiente.

    En tal sentido, los artículos 87 de la Ley Contra la Corrupción disponen:

    Artículo 87. Se considera de orden público la obligación de restituir, reparar el daño o indemnizar los perjuicios inferidos al patrimonio público, por quienes resultaren responsables de las infracciones previstas en esta Ley.

    A estos efectos, el Ministerio Público practicará de oficio las diligencias conducentes a la determinación de la responsabilidad civil de quienes aparecieren como copartícipes en el delito. En la sentencia definitiva, el tribunal se pronunciará sobre la responsabilidad civil del o de los enjuiciados.

    Si en el expediente no estuviere determinada la cuantía del daño, reparación, restitución o indemnización que corresponda, la sentencia ordenará proceder con arreglo a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. (Negritas y subrayado de la Sala).

    Respecto del contenido del referido artículo, el Dr. C.E.M.B., señala:

    ...Sentencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley Contra la Corrupción, el tribunal se pronunciará en la sentencia definitiva sobre la responsabilidad civil del o de los enjuiciados; y si en el expediente no estuviere determinada la cuantía del daño, reparación, restitución o indemnización que corresponda, la sentencia ordenará proceder con arreglo a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, esto es, mediante experticia complementaria del fallo que autoriza la ley cuando el Juez no pudiere fijar el monto de los frutos, intereses, daños o indemnizaciones según las pruebas, para que la estimación se haga por peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del mismo Código.

    Así mismo, en conformidad con el artículo 95 ejusdem, en la sentencia definitiva el Juez podrá ordenar, según las circunstancias del caso, la confiscación de los bienes de las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que incurran o sean responsables de delitos establecidos en esta Ley que afecten gravemente el patrimonio público, a cuyo efecto solicitará ante las autoridades competentes, la repatriación de capitales de ser el caso.

    Igualmente podrá ordenar, según la gravedad del caso, la confiscación de los bienes de las personas que hayan incurrido en el delito de enriquecimiento ilícito tipificado en el artículo 46 de esta Ley, y consecuencialmente la repatriación de capitales...

    (Ibidem. Pág (s) 198 a la 200

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