Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 20 de Noviembre de 2009
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Corte de Apelaciones |
| Ponente | Eliseo José Padron Hidalgo |
| Procedimiento | Apelación Contra Auto |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
JUEZ PONENTE: ELISEO JOSE PADRON HIDALGO
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
ACUSADO
P.J.S.V., colombiano, natural de Cúcuta, Norte de Santander, República de Colombia, nacido en fecha 12 de julio de 1987, de 22 años de edad, hijo de C.S. y E.R., indocumentado, soltero, maletero y residenciado en la Parada, Norte de Santander, República de Colombia.
DEFENSA
Abogadas J.B.C. y Y.G.A., inscritas en el I.P.S.A bajo los Nros. 85.111 y 111.323, respectivamente.
FISCAL ACTUANTE
Abogado C.J.U.C., Fiscal Octavo del Ministerio Público comisionado en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las abogadas J.B.C. y Y.G.A., defensoras del acusado P.J.S.V., contra la decisión dictada en fecha 07 de julio de 2009, publicada el 02 agosto del mismo año, por la abogada K.T.D.D., Jueza de Primera Instancia en Función de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T., mediante la cual, entre otros pronunciamientos, negó las nulidades propuestas por la defensa.
En fecha 21 de octubre de 2009, fueron recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, designándose ponente al Juez E.J.P.H..
En fecha 26 de octubre de 2009, fue declarado inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano P.J.S.V., conforme al artículo 437, literal “b” del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 29 de octubre de 2009, se hizo conducir hasta la sede de la Corte de Apelaciones, previo traslado del Centro Penitenciario de Occidente, al ciudadano P.J.S.V., a quien se le notificó de la decisión dictada por esta Sala en fecha 26-10-2009.
En fecha 03 de noviembre de 2009, las abogadas J.B.C. y Y.G.A., defensoras del acusado P.J.S.V., presentaron ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito contentivo de solicitud de aclaratoria en relación con la decisión dictada por esta Sala en fecha 26-10-2009, que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación, contra la decisión dictada en fecha 07 de julio de 2009, publicada el 02 agosto del mismo año, por el Juzgado Tercero de Control de la Extensión San A.d.T..
En fecha 06 de noviembre de 2009, una vez revisada nuevamente la causa penal recibida en esta Sala, y en atención a la aclaratoria solicitada por la defensa, se acordó declarar con lugar la solicitud de aclaratoria, revocar por contrario imperio la decisión dictada en fecha 26 de octubre de 2009, que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por la defensa y admitió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo dictado en fecha 07 de julio de 2009, publicado el 02 de agosto de 2009, por el Juzgado Tercero de Control de la Extensión San A.d.T., de conformidad con lo pautado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN
Mediante decisión dictada en fecha 07 de julio de 2009, publicada el 02 agosto del mismo año, la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T., entre otros pronunciamientos, expuso lo siguiente:
(Omissis)
PUNTO PREVIO
En virtud de los planteamientos realizados por las partes en audiencia preliminar, el Tribunal se pronuncia al especto en los términos siguientes:
(Omissis)
Ahora bien, en la audiencia preliminar celebrada, la defensa del ciudadano P.J.S.V. Abg. J.M.B.C. y Abg. Y.D.G.A., realizaron planteamientos de nulidades, es por lo que ha de determinarse que el proceso, por su propia naturaleza, está compuesto de una serie de actos denominados "procesales" cuya función es lograr, a través de un conjunto concatenado lógico y jurídico, su finalidad, es decir, la obtención de un pronunciamiento jurisdiccional que decida un determinado conflicto y que, eventualmente, promueva su ejecución. Ahora bien, el acto procesal como especie dentro del género acto jurídico, debe adecuar su cumplimiento a determinados requisitos, ya que de lo contrarío, su accionar seria ilegal y por ello, deberá ser apartado del proceso.
La naturaleza del juicio criminal, su principio fundamental y sus fines, nos señalan que en el juicio deben existir algunas condiciones esenciales, absolutas, indispensables en todos los lugares y en todos los tiempos, y bajo todas las formas que asuma; condiciones que no pueden faltar, sin que el Derecho Penal degenere en un abuso de fuerza.
Tales condiciones deben surgir del fin mediato del proceso (como instrumento para reparar el mal que ocasionó el delito a la sociedad) o de su fin inmediato (en el descubrimiento de la verdad, es decir, la justicia) y se vinculan a las formas del proceso o a la forma de los actos.
Por supuesto que las exigencias de formas en el ámbito procesal penal no afectan exclusivamente a aquellas personas y actos sino que, además, se extiende a otras personas y actividades procesales que si bien no hacen a la estructura del procedimiento, también se les exige su realización a través de determinadas formalidades, por ejemplo: el querellante, los peritos y demás auxiliares del juez.
Respecto a las formas de los actos considerados en si mismos, deben reunir condiciones externas e internas. Las internas son el discernimiento, intención y libertad. Se llama discernimiento a una aptitud mental para comprender el significado del acto.
La intención es el propósito de realizar ese acto en tanto que la libertad es la posibilidad de llevar a cabo o no el acto, según las conveniencias o deseos de la persona. En definitiva, más allá de las críticas realizadas a esta clasificación, los tres requisitos formales del acto apuntan a un aspecto subjetivo: la voluntad.
Otra exigencia interna vinculada al sujeto es la capacidad, es decir, la aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones y se vincula generalmente a los sujetos del proceso (juez, fiscal, defensor, querellante, etcétera). En cuanto a las formas externas, cabe remitirse a las condiciones contenidas en los ordenamientos procesales para cada uno de los actos de que se trate.
Todos estos requisitos tienden a mantener el buen orden del proceso eliminando la arbitrariedad, asegurando una correcta defensa de los intereses contrapuestos, evitando la incertidumbre de las partes y, principalmente, actuando como fieles custodios de las garantías constitucionales que siempre, en forma explícita o tácita, están en disputa en un proceso penal.
Estas formas han sido clasificadas generalmente como esenciales y secundarias.
Las primeras se vinculan a los actos que hacen a la estructura del proceso. Jürghen Baumann los denomina "actos procesales portadores de los poderes procesales", ya que son aquellos fundamentales que tienen especial importancia para la preparación y desarrollo del proceso.
Otros, en cambio, también son establecidos por la ley, pero cuya observancia queda librada al criterio del juez y al interés de las partes. Queda entonces señalado que, para que un acto procesal pueda cumplir su fin, esto es, incidir sobre la marcha de un proceso, debe adecuar su forma a las establecidas por la ley.
Indudablemente estos actos irregularmente cumplidos deben "salir" del proceso penal (aclaremos que esta exclusión no es física, ya que una indagatoria nula no se "saca" del expediente, sino solamente jurídica, ya que lo que pierde son sus efectos).
Esta invalidación se cumple mediante diversas sanciones, según la gravedad del vicio, evitándose de este modo que cuestiones de carácter público queden libradas a la voluntad de las partes. De estas sanciones, la más grave es la de nulidad. La voz Nulidad (sic) deriva de la palabra Nulo (sic), vocablo cuyo origen etimológico proviene de nullus que debe entenderse como falta de valor y fuerza para obligar o tener efecto, por ser contrario a las leyes o por carecer de las solemnidades que se requieren en su substanciación o en su modo.
En el Diccionario Jurídico Cabanellas, encontramos una definición del término nulidad dentro del ámbito procesal y que comprende a su vez una clasificación, así citando a Gelsi Bidart, se entiende por nulidad procesal: “El estado de inexistencia (no ser, nada jurídica) de un acto procesal; provocado por su desviación o apartamiento del tipo legal respectivo, sea en su propia estructura (vicios o defectos de sus requisitos internos) o en sus antecedentes o circunstancias externas procesales, que se traduce por la ineficacia para producir su (o sus) efectos propios y que puede presentarse desde su comienzo (nulidad ) o al principio solo, en potencia, requiriendo una resolución jurisdiccional que lo constituye (anulabilidad), según sea la gravedad de aquel apartamiento"
H.A. la definió como "la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de los efectos normales cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescriptas para ello".
Para Femando De la Rúa, nulidad es "la sanción por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos, por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales por la ley
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Para C.C., es "la consecuencia de la omisión de una forma o de un requisito legalmente necesario para la validez de un acto".
En definitiva, nulidad es la sanción legal, sea expresa o tácita, por la cual se priva de todo efecto jurídico en el proceso a un acto que se cumplió sin observar las formas para él exigidas.
Es por lo que en virtud de las nulidades planteadas, este Tribunal declara sin lugar las misma o son denegadas todo de conformidad con el artículo 196 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, las nulidades son esbozadas en relación a las diligencias solicitadas al Fiscal Del (sic) Ministerio Público este Tribunal ordeno (sic) la práctica de las mismas por el control judicial pero la acusación fue recepcionada ante este Tribunal al momento de emitirse la orden, como lo son el reporte de llamadas a Comcel, los antecedentes penales del imputado en la República de Colombia; en relación a ello como refirió el Fiscal en audiencia es público y notorio que por ser San Antonio zona limítrofe de la frontera recepciona o hay acceso de la señal celular de Colombia, en relación a la solicitud de antecedentes penales en Colombia en relación a ello se está juzgado (sic) presuntamente por un hecho acaecido en la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se declaran sin lugar la (sic) nulidades planteadas.
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De igual manera solicitaron la nulidad y este Tribunal declara sin lugar la misma o es denegadas (sic) todo de conformidad con el artículo 196 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a lo rápido de los hechos, según refiere la defensa que los funcionarios relatan en el acta de investigación penal que acaecieron en quince minutos, en relación a ellos (sic) quien aquí decide determina que en fase preliminar no es posible una valoración de las pruebas por cuanto en esta fase se carece por parte del juez de la inmediación, concentración y oralidad de las pruebas, y ello ha de ser resuelto por el juez de juicio, por lo que se declara sin lugar, la nulidad planteada.
Asimismo la defensa aduce que los efectivos que realizaron el procedimiento que dio apertura a la presente causa, se encontraban vestidos de civil, este Tribunal declara sin lugar las misma o son denegadas todo de conformidad con el artículo 196 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, para quien aquí decide el código (sic) Orgánico Procesal Penal que data de 01 de Julio de 1999, con cuatro reformas parciales, no estipula la manera cómo debe vestirse el funcionario para llevar a cabo un procedimiento, el artículo 117 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal señala “5º. Identificarse, en el momento de la captura, como agente de la autoridad y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes procedan, no estando facultados para capturar a persona distinta de aquella a que se refiera la correspondiente orden de detención. La identificación de la persona a detener no se exigirá en los casos de flagrancia”, por lo que se declara sin lugar la nulidad planteada.
De igual manera la defensa solicita la nulidad del acta policial, en cuanto las mismas presentan a un acta policial en copia simple la cual corre inserta en el expediente, por cuanto lo presentaron por la URD (sic), para que fuesen agregados al asunto en marras, acta policial en copia simple que como refieren es diferente a la presentada por la representación fiscal, en su oportunidad legal ante este juzgado, este Tribunal declara sin lugar la misma o es denegadas todo de conformidad con el artículo 196 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma es en copia simple, de ello se puede determinar que la libertad de la prueba, en nuestro proceso penal deben ser cada elemento probatorio ajustado dentro del marco legal y regirse dentro de los parámetros estipulados. Por lo que se declara sin lugar la nulidad, la (sic) nulidad (sic) planteada.
(Omissis)”.
Mediante escrito consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T., en fecha 22 de septiembre de 2009, las abogadas J.B.C. y Y.G.A., defensoras del acusado P.J.S.V., interpusieron recurso de apelación, alegando entre otras cosas, que en fecha 07 de julio de 2009 fue celebrada la audiencia preliminar y como punto previo fue solicitado a la Jueza de Control un pronunciamiento con respecto a lo que consideraron debía ser declarado nulo, siendo evidente a su entender, la vulneración de los derechos y garantías en perjuicio de su representado por parte del Ministerio Público durante la fase de investigación.
Señalan las recurrentes, que finalizada la audiencia preliminar, fueron sorprendidas con la declaratoria sin lugar de las nulidades propuestas; que en el auto motivado, la jueza a quo argumenta su negativa con planteamientos que bien pudieran servir de base para declarar nula la acusación fiscal, tal y como le fue solicitado; que de una forma vertiginosamente contradictoria e incongruente, la juez a quo negó todos los planteamientos hechos en grave perjuicio a su representado y al debido proceso.
Alegan las recurrentes, que le fueron solicitadas al despacho fiscal varias diligencias de investigación, llamándoles poderosamente la atención la subjetividad y la falta de capacidad con la que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público declaró improcedente las diligencias solicitadas, ya que por una parte, consideró impertinente la realización de las mismas y que en nada favorecían el esclarecimiento de los hechos, y por la otra, se subroga en las atribuciones que le corresponden al tribunal para hacer pronunciamientos o declaratorias de improcedencia, cuando lo que realmente le faculta la normativa es a manifestar su unilateral, parcial y humilde opinión, para que en caso de ser negativa pueda luego someterse ésta al control de jurisdiccional, como en efecto fue solicitado sin resultado positivo alguno; que ante tales circunstancias, solicitaron a la a quo el control judicial, para que ordenara a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, la práctica de las diligencias que fueron declaradas improcedentes, siendo el caso que, al oficiar la jueza de la causa a la representación fiscal, a los efectos de la realización de dichas diligencias, ésta mantuvo su arbitraria posición, contestando al tribunal que la acusación ya había sido consignada y por lo tanto el lapso de investigación ya había precluido y no podían realizarse dichas diligencias.
Consideran las recurrentes, que al no practicar el Ministerio Público las diligencias de investigación, conlleva al detrimento del derecho a la defensa y debido proceso, cuando en virtud de los principios de la defensa e igualdad de las partes, lo procedente es la búsqueda de la verdad por parte del Ministerio Público y hacer constar en el expediente no sólo aquellas diligencias que inculpen a los imputados, sino también aquellas que lo exculpen; que si bien es cierto, la fase preparatoria o de investigación es dirigida por el Ministerio Público, está plenamente sometida a la supervisión del Juez de Control, quien está obligado a controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales y legales, como son el debido proceso y el derecho a la defensa.
Señalan las recurrentes, que la representación fiscal, al practicar parcialmente las diligencias de investigación, solicitadas por la defensa, violó flagrantemente los derechos a la defensa y al debido proceso de su representado, por cuanto en aras de alcanzar la verdad que es el fin último del proceso penal, debió practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y oportuna respuesta del imputado.
Alegan las recurrentes, que parte importante de la nulidad solicitada, se fundamenta en el acta policial, la cual a su criterio, adolece de múltiples irregularidades, entre las que se encuentra el hecho de ser redactada por los funcionarios actuantes, a las cuatro (04:00) horas de la tarde, del día 21 de marzo de 2009, dejando constancia del procedimiento una vez culminado, pero que habían comenzado a efectuar a las tres y cuarenta (03:40) de la tarde del mismo día, es decir, que a dichos funcionarios les tomó tan sólo quince (15) minutos llevar a cabo el procedimiento; que por otra parte, el acta policial indica que los funcionarios actuantes en el procedimiento se vistieron de civil para practicar la aprehensión de su representado, fungiendo como agentes de operaciones encubiertas, sin pertenecer a Unidades Especializadas de Seguridad del Estado para tal fin, tal como lo prevé la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y sin que la representación fiscal hubiese hecho la solicitud al Juez de Control; que en forma incógnita llegó a sus manos copia del acta policial de fecha 21 de marzo de 2009, suscrita por los funcionarios actuantes, relacionada al mismo procedimiento, pero que difiere del acta que versa en el expediente.
Señalan las recurrentes, que el legislador estableció un procedimiento para la destrucción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y que en la presente causa no consta la solicitud que debe hacer el Ministerio Público al Juez de Control con la finalidad de notificar al Ministerio del Poder Popular para la Salud y el Desarrollo Social, a fin de que dicho despacho indique si necesita o no de las sustancias incautadas, para que en un lapso que no puede exceder de treinta (30) días consecutivos sea destruida dicha sustancia por orden judicial; que nada de este procedimiento aparece establecido en la presente causa, siendo a su entender, un procedimiento irregular, violatorio de normativas legales.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A.l.a.d. la parte recurrente y el fundamento establecido por la jueza a-quo, se observa lo siguiente:
Debe precisar esta Corte que el recurso de apelación interpuesto por las abogadas J.B.C. y Y.G.A., defensoras del acusado P.J.S.V., se encuentra referido a que solicitaron ante el Tribunal Tercero de Control, Extensión San A.d.T., la nulidad de la acusación fiscal, por cuanto el Ministerio Público declaró improcedente las diligencias de investigación que le fueron solicitadas, siendo el caso que la a quo, negó tal solicitud de nulidad, señalando, según el dicho de las recurrentes, planteamientos que pudieran servir precisamente para declarar nula la acusación fiscal, conllevando con tal decisión un grave perjuicio a su representado y al debido proceso.
Al respecto, una vez examinadas todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, se observa que las abogadas recurrentes J.B.C. y Y.G.A., solicitaron en fecha 23 de abril de 2009 ante la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, (folios 106 al 109), conforme al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de las siguientes diligencias de investigación:
.- Recibir nuevamente entrevista a los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, actuantes en el procedimiento, SM/3RA; Varela Camargo Jesús; SM/3RA; G.N.S. y S/2DO; S.C.R., a los fines de precisar la hora exacta de la detención de los imputados C.G.R. y J.E.S.; hora exacta de la aprehensión de P.J.S.V.; lugar exacto de la ubicación donde fue incautada la sustancia ilícita; ubicación exacta de la detención de su representado y si para el momento de la aprehensión de su representado, fueron habilitados testigos y en caso negativo, explicar las razones.
.- Solicitar por vía rogatoria a la empresa colombiana de telecomunicaciones “COMCEL” sobre los siguientes particulares:
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- Indicar y verificar si el número telefónico 311-3366573, pertenece a un equipo NOKIA, modelo 1200B, serial 011511/00/304540/1; y el número telefónico 312-3683227, pertenece al equipo marca SAMSUNG, modelo SGH-X566, con serial 355207010178400.
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- De no corresponder el número indicado a cada equipo, informar cuál es el que realmente corresponde e identificar a las personas titulares de cada una de las líneas.
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- Una vez verificada la información anterior, requerir de la empresa “COMCEL”, la relación de llamadas entrantes y salientes, correspondiente al mes de marzo de 2009.
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- Requerir información a la empresa “COMCEL”, sobre el radio de cobertura de señal de la misma, en la República Bolivariana de Venezuela.
.- Requerir por vía de rogatoria al organismo competente, información de los antecedentes ante el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en la República de Colombia de los imputados C.G., J.E.S. y P.J.S.V..
.- Recibir entrevista a L.B. de Osorio, E.T., J.W.M., M.A.M. y L.R..
.- Realizar inspección técnica, con fijación fotográfica del lugar donde ocurrieron los hechos.
Ahora bien, evidencia la Sala, que en fecha 27 de abril de 2009, la representación fiscal libró comunicación signada con el N° 20F21-0344-09, dirigida a las abogadas defensoras (folios 110 y 111), mediante la cual plasma lo siguiente:
(Omissis)
En relación a que sean llamados y entrevistados nuevamente los funcionarios actuantes, la misma se declara IMPROCEDENTE (sic), en virtud de (sic) que los mismos ya fueron entrevistados por este Despacho (sic) Fiscal ampliando suficientemente, a consideración de la suscrita, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, resaltando además la impertinencia del punto relacionado con la presencia de los testigos para la detención del ciudadano P.J.V. (sic), en virtud de (sic) que la norma adjetiva penal no exige la presencia de los mismos.
En relación a la solicitud de que por vía de rogatoria se requiere de la empresa de telefonía colombiana COMCEL información relacionada con los equipos descritos en su solicitud, la misma se declara IMPROCEDENTE (sic) en virtud de (sic) que resulta impertinente a los fines de esclarecer los hechos ya que independientemente de quienes sean los titulares de las líneas o de los equipos, los mismos fueron incautados a los imputados J.E.S.R. y P.J.V. (sic), circunstancia esta que queda demostrada del contenido de las actas. Asimismo, en relación al punto de radio de cobertura de la empresa COMCEL, por experiencia es bien sabido que en la línea fronteriza conformada por el Municipio Bolívar del estado Táchira y el Departamento Norte de Santander de la República de Colombia, (incluyendo por demás la zona adyacente al lugar donde se practicó el procedimiento que dio inicio a la presente investigación) dicha empresa de telefonía tiene aceptable cobertura; para finalizar este punto y en relación a la solicitud de relación de llamadas entrantes y salientes de los teléfonos móviles incautados del mes de Marzo (sic) de 2009, la misma consta en actas específicamente en el Dictamen (sic) Pericial (sic) de Identificación (sic) Técnica (sic) CO-LC-LR!-DF-2009/803 el cual fuera practicado previa Autorización (sic) del Tribunal Primero de Control de la Extensión San A.d.C.J.P. del estado Táchira.
En relación al punto tercero de su solicitud, el mismo se declara IMPROCEDENTE (sic) en virtud de (sic) que resultaría demasiado parsimonioso solicitar por vía de rogatoria a las autoridades colombianas los Antecedentes (sic) de los imputados de autos causándoles un indudable retardo procesal perjudicial sobre todo para ellos, siendo que dichos antecedentes podrían ser incorporados por vía de apostillamiento una vez aclarada su pertinencia por parte de esa defensa técnica.
En relación a su solicitud de tomar entrevista a los cinco ciudadanos identificados en su escrito, a pesar de que no se hace ningún alegato relacionado con la pertinencia de los mismos, este Despacho (sic) Fiscal ACUERDA (sic) dicha solicitud y les informa que deberán comparecer el día LUNES (sic) 04 de Mayo (sic) de 2009, a las 02:00 p.m.
Para finalizar en relación a la Inspección (sic) Técnica (sic) con fijación fotográfica del lugar donde ocurrieron los hechos, la misma se declara CON (sic) LUGAR (sic) y procede en esta misma fecha a ordenar la práctica de la misma al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.
(Omissis)
Por mandato constitucional, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, por ello, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho delictivo de esta naturaleza, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes. Es deber ineludible del Ministerio Público en el curso de la investigación, hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirven para exculparle, tal como lo consagra el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, como derecho consagrado al imputado, éste o su abogado defensor como parte de la relación jurídico procesal, de conformidad con el numeral 5, del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 305 eiusdem, pueden solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Si no está de acuerdo el Ministerio Público con esta petición, deberá dejar constancia de su opinión contraria, naciendo así el derecho de la parte de acudir ante el juez de control para que éste ejerza el control judicial, garantizándose así el derecho de defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Tal y como se indicó ut supra, consta a los folios 106 al 109 la solicitud que hicieran las abogadas J.B.C. y Y.G.A., ante la representación fiscal, relacionada con la práctica de varias diligencias de investigación, entre las cuales se encuentran, recibir nuevamente entrevista a los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, actuantes en el procedimiento, SM/3RA. Varela Camargo Jesús; SM/3RA. G.N.S. y S/2DO. S.C.R., a los fines de precisar la hora exacta de la detención de los imputados C.G.R. y J.E.S.; hora exacta de la aprehensión de P.J.S.V.; lugar exacto de la ubicación donde fue incautada la sustancia ilícita; ubicación exacta de la detención de su representado y si para el momento de la aprehensión de su representado, fueron habilitados testigos y en caso negativo, explicar las razones.
En cuanto a esta diligencia, evidencia la Sala, que la representación fiscal la declaró improcedente, por cuanto dichos funcionarios ya habían sido entrevistados por el despacho fiscal, ampliando suficientemente, a su consideración, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; resaltando además, la impertinencia del punto relacionado con la presencia de testigos para la detención del ciudadano P.J.S.V., en virtud que a su criterio, la norma adjetiva penal no exige la presencia de los mismos.
Asimismo, la defensa solicitó que por vía rogatoria, se obtuviera de la empresa “COMCEL”, si el número telefónico 311-3366573, pertenece a un equipo NOKIA, modelo 1200B, serial 011511/00/304540/1; y el número telefónico 312-3683227, si pertenece al equipo marca SAMSUNG, modelo SGH-X566, con serial 355207010178400; que de no corresponder el número indicado a cada equipo, informar cuál es el que realmente corresponde e identificar a las personas titulares de cada una de las líneas.
En cuando a este particular, la representación fiscal la consideró impertinente, y por lo tanto la declaró improcedente, pues a su entender, independientemente de quienes sean los titulares de las líneas o de los equipos, dichos celulares fueron incautados a los imputados J.E.S.R. y P.J.S.V., circunstancia que quedó plasmada en las actas.
La defensa, solicitó igualmente, requerir de la empresa “COMCEL”, la relación de llamadas entrantes y salientes, correspondiente al mes de marzo de 2009 y que la empresa “COMCEL”, informe sobre el radio de cobertura en la República Bolivariana de Venezuela.
En cuanto a estos puntos, la representación fiscal los consideró improcedentes, al indicar que en la zona fronteriza conformada por el Municipio Bolívar del estado Táchira y el departamento Norte de Santander de la República de Colombia, dicha empresa de telefonía tiene aceptable cobertura; en relación a las llamadas entrantes y salientes de los teléfonos móviles incautados, la Fiscal del ministerio Público indicó que tal relación consta en el resultado del dictamen pericial N° CO-LC-LR1-DF-2009/803, el cual fue practicado previa autorización del Juez de Control.
De igual forma, la defensa solicitó a la representación fiscal, como diligencia de investigación, información de los antecedentes ante el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en la República de Colombia de los imputados C.G., J.E.S. y P.J.S.V..
En relación a este punto, la representación fiscal la declaró improcedente, al considerar tal diligencia parsimoniosa, causándoles un retardo procesal perjudicial, siendo que dichos antecedentes podrían ser incorporados por vía de apostillamiento una vez aclarada su pertinencia por parte de la defensa.
La defensa solicitó al Ministerio Público recibir entrevista a L.B. de Osorio, E.T., J.W.M., M.A.M. y L.R. y realizar inspección técnica, con fijación fotográfica del lugar donde ocurrieron los hechos. En lo que respecta a las entrevistas de los ciudadanos señalados anteriormente, los mismos se presentaron ante el despacho fiscal y rindieron sus respectivas testimoniales, vale decir, tal diligencia fue cumplida totalmente antes de la presentación del acto conclusivo. En relación, con la inspección técnica y fijación fotográfica en el sitio donde ocurrieron los hechos, si bien es cierto, el resultado de la misma, fue consignada ante el Tribunal de Control, en fecha 15 de mayo de 2009, es decir, después de la presentación del escrito conclusivo, no es menos cierto, que la práctica de tal diligencia fue solicitada desde el día 27 de abril de 2009, por parte del Ministerio Público, dando espuesta afirmativa a lo solicitado por la defensa.
Ahora bien, la Jueza Tercera de Control de la Extensión San A.d.T., para decidir sobre la solicitud de nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, señala que ofició a la representación fiscal indicándole que se había tomado el control judicial y por lo tanto debían practicarse las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, siendo el caso que la representación fiscal le informó que la acusación ya se había consignado y que el lapso de investigación ya había finalizado; que en cuanto al reporte de llamadas a la empresa “COMCEL” y los antecedentes penales del imputado en la República de Colombia, es público y notorio que por ser San Antonio zona limítrofe de la frontera recepciona y hay acceso de la señal celular de Colombia; que en relación a la solicitud de antecedentes penales en Colombia, consideró el hecho acaeció en la República Bolivariana de Venezuela; que en la fase preliminar, no es posible la valoración de las pruebas (actas), por cuanto en esta fase se carece de la inmediación, concentración y oralidad y ello ha de ser resuelto en el juicio; que el Código Orgánico Procesal Penal, no estipula la manera como deben vestirse los funcionarios para llevar a cabo un procedimiento.
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En toda clase de investigación y proceso, deben observarse las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.
A nivel legal, el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título VI, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso. En este sentido la Sala de Casación de Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia número de fecha 10 de enero de 2002, en el expediente N° 2001-0578 sostuvo:
El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.
Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado
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Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 69, 79, 167, 169, 173 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, -verbigracia artículo 190 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo:
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales
.
Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, en razón a la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 192 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 194 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 191 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.
La nulidad absoluta es un mecanismo previsto por el legislador, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales, de los imputados, víctimas y demás partes.
La nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio solo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad solo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte infine del primer aparte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tal y como se indicó ut supra, al revisar las actuaciones, es cierto que la defensa solicitó con base al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 23 de abril de 2009, varias diligencias de investigación de las cuales la representación fiscal practicó las entrevistas a los ciudadanos promovidos por la defensa, tal y como corre inserto a los folios117, 118, 119,121 y 123; así como, la inspección técnica y fijación fotográfica, que aunque fue consignada ante el Tribunal de Control, después de haberse presentado el acto conclusivo, lo que denota es que la misma no fue recibida en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público antes de la presentación de éste, pero que sin embargo, una vez recibida, el Ministerio Público la presentó ante el Juez de Control.
En cuanto a las otras dirigencias de investigación solicitadas por la defensa, la representación fiscal dio oportuna respuesta, cuando libró oficio de fecha 27 de abril de 2009, dirigido a las abogadas J.B. y J.G., informándoles sobre su opinión contraria, naciendo de esta manera el derecho de acudir ante el Juez de Control para que éste ejerza el control judicial. Las abogadas recurrentes en fecha 04 de mayo de 2009, mediante escrito consignado ante el Tribunal de Control, ejercen tal derecho, y el a quo, acordó librar comunicación a la representación fiscal, a los fines de practicar las diligencias solicitadas por la defensa, siendo el caso, que la abogada F.M.T.O., en su carácter de Fiscal Vigésima de Primera del Ministerio Público, se dirigió al Juez Tercero de Control, informándole que el acto conclusivo había sido presentado el 08 de mayo de 2009, y por lo tanto, la etapa de investigación había concluido.
De lo antes señalado, evidencia la Sala, que en el presente caso, no hubo violación al debido proceso, ni al derecho a la defensa, pues como se indicó ut supra, la representación fiscal dio oportuna respuesta debidamente razonada, a la petición de las abogadas recurrentes, cuando por una parte, dejó plasmada su opinión contraria, en relación con algunas diligencias de investigación, declarándolas improcedentes y practicando algunas otras. Asimismo, observa la Sala que cuando el a quo solicitó a la representación fiscal, practicar las diligencias de investigación, por cuanto se había ejercido el control judicial, tal petición coincidió con la presentación del acto conclusivo ante el Tribunal de Control, y por lo tanto la etapa de investigación había fenecido; por lo que en ningún momento le fue violado al imputado de autos los derechos al debido proceso y a la defensa. Así se decide.
Por otra parte, las recurrentes señalan, que el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, adolece de múltiples irregularidades, entre las que se encuentra el hecho de ser redactada por los funcionarios actuantes, a las cuatro horas de la tarde, del día 21 de marzo de 2009, dejando constancia del procedimiento una vez culminado, pero que habían comenzado a efectuar a las tres y cuarenta y cinco de la tarde del mismo día, resultándoles asombroso, que el procedimiento fue llevado a cabo en quince (15) minutos, involucrando a varias personas y en distintos lugares.
Sobre este particular, el tribunal a quo señaló, que en la fase preliminar no es posible una valoración de las pruebas, por cuanto se carece de la inmediación, concentración y oralidad de las mismas, debiendo ser resuelto por el Juez de Juicio. Aunado a lo anterior, la Sala Considera, que el acta policial suscrita por los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela SM/3 J.V.C., SM/3 G.N.S. y S/2 R.S.C., señala la fecha y la hora en que fue levantada, vale decir, las cuatro (04:00) de la tarde del día 21 de marzo de 2009, siendo el caso que el hecho que en el contenido de dicha acta se señale que el procedimiento se inició a las tres y cuarenta y cinco de la tarde, no es óbice para considerar que el procedimiento fue alterado o que simplemente no pudo haberse realizado en quince minutos; tampoco se puede señalar que los funcionarios que suscribieron el acta policial incumplieron con las reglas establecidas en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, tan sólo por indicar una hora determinada de culminación del procedimiento policial; y así formalmente se declara.
Asimismo, la defensa señala en su escrito, que los funcionarios actuantes en el procedimiento, practicaron la detención de su defendido utilizando ropa civil y trasladándose en un vehículo particular, fungiendo como agentes de operaciones encubiertas, sin pertenecer a unidades especializadas de seguridad del estado para tal fin, tal como lo prevé la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada. Sobre este particular, la a quo señaló que el Código Orgánico Procesal Penal, no estipula la manera como deben vestirse los funcionarios para lleva a cabo un procedimiento.
Aunado a lo antes señalado, observa esta Sala, que el delito presuntamente cometido por el acusado de autos es el de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que se trató de un procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores quienes cumplieron con las reglas de actuación policial previstas en el artículo 117, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se identificaron como agentes de la autoridad y se cercioraron de la identidad de la persona contra quien procedían.
Esta actuación policial no debe confundirse como lo hacen las recurrentes, con el procedimiento previsto en el artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que señala el trámite que debe seguirse para la entrega vigilada o controlada de remesas ilícitas de bienes a través de agentes encubiertos. En el caso que nos ocupa, se observa, que los funcionarios actuantes en el procedimiento, si bien se trasladaron en un vehículo particular y vestidos de civil, se identificaron ante el ciudadano P.J.S.V., practicando su detención, conforme a lo establecido en la norma adjetiva penal, por lo que de igual forma, no le fue vulnerado el debido proceso, y así se decide.
Por otra parte refieren las recurrentes, que de manera confidencial les fue entregada copia simple del acta levantada por los funcionarios actuantes en el procedimiento, la cual difiere sustancialmente de la que fue tomada en cuenta por la representación fiscal, a pesar que versa sobre los mismos hechos y circunstancias de la detención de su representado. En cuanto a este particular, la a quo señaló que en nuestro proceso penal existe libertad de la prueba, pero que la misma debe esta ajustada al marco legal y regirse dentro de los parámetros estipulados, y que lo presentado por las defensoras es una copia simple. En este sentido la Sala, conforme a lo afirmado por la recurrida, efectivamente encuentra que lo consignado por las recurrentes carece de validez, en razón que se trata de una copia simple de una supuesta acta que a criterio de la defensa plasmó lo verdaderamente ocurrido al momento de la aprehensión de P.J.S.V.; y así se declara.
Finalmente, refieren las recurrentes, que existe otra irregularidad procedimental en cuanto al tratamiento dado a la sustancia incautada, lo cual a su entender también pone en duda la existencia cierta de dicha materialidad, por cuanto el legislador estableció el procedimiento para la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, siendo el caso que en las actuaciones no aparece la solicitud por parte de la representación fiscal al Juez de Control para destruir la droga incautada en un lapso que no puede exceder de treinta (30) días consecutivos.
Sobre este particular, la Sala considera, que tal circunstancia es responsabilidad del representante del Ministerio Público, quien debe dar cumplimiento a lo establecido en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en materia de destrucción de la droga, que acarrearía únicamente la responsabilidad de la representación Fiscal ante la Dirección del Ministerio Público respectiva, en razón de su omisión; sin embargo, tal situación no afecta la validez de lo plasmado en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, donde dejan constancia de la forma y la cantidad de droga incautada; y así igualmente se decide.
Ahora bien, como ya se indicó, con la nulidad se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, porque ésta sólo puede ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales ocasionan a los intervinientes un perjuicio, sólo reparable con la declaratoria de nulidad, y en el caso de marras, esta Sala única de la Corte de Apelaciones, no encontró que se haya vulnerado el debido proceso y más concretamente el derecho a la defensa, al ciudadano P.J.S.V., por lo que el recurso de apelación debe declararse sin lugar y confirmar la decisión dictada por la a quo, y así se decide.
DECISION
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas J.B.C. y Y.G.A., defensoras del acusado P.J.S.V., contra la decisión dictada en fecha 07 de julio de 2009, publicada el 02 agosto del mismo año, por la abogada K.T.D.D., Jueza de Primera Instancia en Función de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T., mediante la cual, entre otros pronunciamientos, negó las nulidades propuestas por la defensa.
Confirma en todas y cada una de las partes la decisión señalada en el punto anterior.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinte (20) días del mes de noviembre de dos mil nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
Los Jueces de la Corte
E.J.P.H.
Presidente -Ponente
Jaime de Jesús Velásquez Martínez Gerson Alexánder Niño
Juez Juez
Milton Eloy Granados Fernández
Secretario
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
Milton Eloy Granados Fernández
Secretario
1-Aa-3957/09/Neyda.-
