Decisión nº 11-07 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 29 de Junio de 2007

EXP. N° 00994-07

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACION

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 21 de mayo de 2007, al recurso de apelación ejercido por el demandado en revisión de sentencia por aumento de pensión alimentaria seguido por la ciudadana V.B.A.M., mayor de edad, venezolana, de oficios del hogar, divorciada, titular de la cédula de identidad N° 9.755.615, domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, asistida por la abogada Y.B., inscrita en el Inpreabogado Bajo el N° 29.074, actuando en representación de sus

adolescentes hijas NOMBRES OMITIDOS, contra el ciudadano R.A.C.F., mayor de edad, venezolano, trabajador petrolero, divorciado, titular de la cédula de identidad N° 7.979.159, de igual domicilio, representado judicialmente por el abogado A.G.M. con Inpreabogado N° 37.919, actuando contra la sentencia de fecha dieciséis de marzo de 2007 dictada por la Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 22 de mayo se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo y siendo esta la oportunidad para resolver con las actuaciones recibidas se dicta sentencia en los siguientes términos:

I

Consta que la ciudadana V.B.A.M., actuando en representación de sus adolescentes hijas, demandó al progenitor por revisión de sentencia por aumento de pensión alimentaria.

Se evidencia de las actuaciones recibidas que sustanciada la causa el a quo dictó su fallo declarando parcialmente con lugar la demanda de revisión de sentencia y fijó la pensión alimentaria que consideró conveniente el demandado debe suministrar a sus dos hijas. Contra dicha sentencia se alzó el demando por considerar exagerado los montos establecidos.

Revisadas las actas procesales notando la duplicidad de informes de capacidad económica salarial del todo contradictorios, a los fines de mejor proveer esta alzada dictó auto acordando oficiar al a quo solicitando copia certificada del documento en el cual la demandante fundamentó el pedimento de revisión de sentencia, asimismo ordenó informe a la empresa Schlumberger Venezuela S.A., con la advertencia prevista en el artículo 380 de la Ley de la materia, para que de manera detallada, poder determinar la capacidad económica del obligado, actuaciones recibidas e informe éste que aparecen agregados en autos con fecha 21 de junio de 2007.

En fecha 22 de junio del año en curso la representación Judicial del apelante consigna escrito a manera de conclusiones sobre la sentencia impugnada y anexa recaudos para fundamentar su recurso.

II

En escrito presentado por la progenitora de las adolescentes de autos y admitido en fecha 16 de octubre de 2003 para dar inicio a este procedimiento, narra que el padre de sus hijas realizó una consignación en fecha 9 de enero de 2001 ante la Sala de Juicio N° 3 por la cantidad de Bs. 50.000,oo; Bs. 75.000,oo mensuales para el disfrute de vacaciones escolares; Bs. 125.000,oo para cada niña para fin de año. Que se encuentra desesperada por no poder cumplir con las necesidades más elementales de sus hijas ya que se encuentra desempleada, que sabe que los gastos de los hijos son compartidos por ambos padres, que desde que se divorció ella sola cubrió los gastos de sus hijas ya que con lo ofertado no hubiera podido cumplir no con una semana de alimentación, que no le molestó por ella gozar de un buen trabajo pero desde el año 2002 la empresa para la cual trabajaba cerró sus puertas y prescindieron de sus servicios y hasta ese momento no ha podido conseguir trabajo, que vive arrimada en casa de su madre que igualmente se encuentra en situación económica precaria, que duerme con sus hijas en una misma cama, que de allí acudió en múltiples ocasiones al padre de sus hijas para que le ayudara y le aumentara la oferta que le hizo en el año 2001 y todo fue inútil, que las niñas le llamaron por teléfono por no haber comprado los útiles escolares y su respuesta fue que no le llamaran para pedirle dinero porque él tenía muchos compromisos; que no puede darles la alimentación completa teniendo que recurrir a su hermana quien les lleva el almuerzo, que su cuñado les paga el transporte escolar, que el beneficio contractual de prima y útiles escolares por hijo no se los proporciona; que la solicitud de consignación se encuentra perimida por no dejarse citar y el Tribunal resolvió instando a la parte interesada a tramitar la fijación y ajuste por los canales ordinarios por cuanto la solicitud se encontraba agotada, por todo ello solicita la revisión y ajuste de la pensión alimentaria fundamentándose para ello en el artículo 523 de la LOPNA, teniendo en cuenta la tasa de inflación lo que supera el 600% de lo ofertado y de acuerdo a la capacidad económica del obligado.

Obra en autos la sentencia apelada mediante la cual la sentenciadora declaró parcialmente con lugar a reclamación propuesta y fijó como pensión alimentaria para las reclamantes, la cantidad de 3-3/16 de salario mínimo, equivalente a Bs. 1.633.035,oo con el incremento en la misma proporción que sea aumentado el salario mínimo; para el rubro escolar fijó Bs. 512.325,oo y Bs. 912.578,91 deducibles del bono vacacional, 100% de primas por hijo; para cubrir los gastos de navidad fijó la cantidad de Bs. 6.772.296,09 y para garantizar 36 mensualidades futuras la cantidad de Bs. 58.789.293,84.

De las copias certificadas remitidas a esta alzada se constata las actas de nacimiento de las adolescentes reclamantes cuya filiación no fue punto debatido. Riela en autos Informe Social practicado por el Equipo Multidisciplinario del que se evidencia que las adolescentes habitan con su progenitora en el hogar de la abuela materna en inmueble de condiciones aceptables de habitabilidad, que la progenitora realiza venta de artículos femeninos como actividad remunerativa que le genera ingresos por Bs. 250.000,oo mensuales y que los gastos del hogar los cubren los económicamente activo, informe que se estima en su valor probatorio para dar por demostrado las condiciones socio-económicas en las cuales conviven y habitan las adolescentes.

En escrito presentado ante esta alzada por el apelante a manera de conclusiones alega que, la reclamante pretende la modificación de la cosa juzgada formal contenida, supuestamente, en fallo proferido el 6 de julio de 2000 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y que la juez de mérito en parte alguna menciona, lo que la hace insuficiente para bastarse por sí misma. Indica no estar de acuerdo con la parte motiva y dispositiva por ser la primera incongruente y la segunda contradictoria; que en ambos casos produjo un quantum exagerado, desproporcionado y arbitrario, desmejorando el salario real a y sus posibilidades de subsistencia humana, afectando otros derechos e intereses. Argumenta que el fallo produjo violación de derechos constitucionales y legales del demandado subestimando sus garantías; que en la valoración de las pruebas no existe concordancia y son contrarias a las defensas y excepciones opuestas y fuera de contexto; que los vicios que presenta la hace anulable por contradictoria al declararla parcialmente con lugar y dar todo lo pedido y más de lo pedido incurriendo en el vicio de ultra petita. Que solo se apreció la capacidad económica del progenitor ignorando que la actora también trabaja como lo afirma en su demanda y reconfirmado en el informe social, ignorando con ello el principio de coparentalidad. Que la pensión se fijó sobre el monto global del salario del trabajador sin discriminar conceptos flotantes y variables, además de errados, resultando exagerada y arbitraria; que la Jueza se apartó del hecho cierto y notorio de que el salario mínimo es incrementado anualmente por el Ejecutivo Nacional, y el trabajador tiene su salario estancado o sujeto a convenciones colectivas por lo que le queda poco dinero para cubrir sus necesidades y las de su grupo familiar, que igualmente se separó del principio de unidad conceptual de la obligación alimentaria al triplicar el rubro escolar; que las adolescentes se encuentran inscritas en los registros de la empresa para la cual labora el progenitor, como beneficiarias de los servicios médicos, imponiéndole así múltiples obligaciones que constituyen una obligación única. Aduce que le negó al demandado la posibilidad de probar hechos nuevos como el de estar casado y tener una hija de menor edad, para lo que pidió un informe social para establecer la capacidad económica de la actora indicando que había fenecido el período de pruebas. Que el a quo refiere una sentencia de divorcio que estableció una mensualidad de Bs. 5.000.oo, sin especificar lo que esta revisando, admitiendo que el deudor alimentaria aportaba para el año 2000 una mesada que no era superior de Bs. 300.000,oo mensuales concluyendo que es insuficiente para satisfacer las necesidades básicas de las reclamantes debido a la inflación y la devaluación de la moneda. Agrega que la sentenciadora fijó, sin que lo haya pedido la actora, una pensión extraordinaria correspondiente a época escolar y festividades navideñas, prima por hijos y útiles escolares, vacaciones y bono vacacional llevándole a múltiples obligaciones por un mismo concepto, lo que vicia el fallo de nulidad por contener decisión sobre una defensa no invocada por la actora. Para documentar sus alegatos consigna en alzada acta de nacimiento de la niña NOMBRE OMITIDO, acta de matrimonio con E.S.B., documento de adquisición de inmueble, copia de sentencia dictada por esta misma alzada, acta de nacimiento del apelante, justificativo de testigos y copia simple de Gaceta Oficial N° 38.674 donde aparece publicado salario mínimo.

A solicitud de esta alzada del documento fundamental ordenado mediante auto para mejor proveer, el a quo remitió copia certificada del documento en el cual se fundamentó la demanda de revisión propuesta, y de la misma se evidencia que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha seis de julio de 2000 dictó sentencia mediante la cual declaró disuelto el matrimonio que existió entre el ciudadano R.A.C.F. y la ciudadana V.B.A.M., y con relación a la obligación alimentaria indica que el progenitor de las niñas se compromete a pasar mensualmente la cantidad de cinco mil (5.000,oo) bolívares y velará por los gastos de vestido, asistencia médica y estudios de acuerdo a sus posibilidades. Dicha copia se valora con el carácter de documento público quedando demostrado que la prestación de la obligación alimentaria para las adolescentes, se encuentra establecida en sentencia dictada por un órgano jurisdiccional, supuesto de hecho y de derecho que determina que el juez de la Sala de Juicio podrá revisarla a instancia de parte, conforme a lo preceptuado en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, norma ésta en la cual la reclamante fundamenta su pretensión. Así se declara.

Cursa en actas informe suministrado por la empresa Schlumberger traído a los autos por esta alzada mediante auto para mejor proveer, según el cual el ciudadano R.A.C.F. labora en esa empresa desempeñando el cargo de encuellador bajo el sistema de trabajo 7X7 de doce horas diurnas o nocturnas según su rol de guardias, y para indicar el salario que él percibe la patronal indica que tomó como referencia dos recibos de pago, uno perteneciente a una guardia diurna y otro perteneciente a una guardia nocturna. Igualmente informa que el sueldo o salario básico mensual es la cantidad de Bs. 1.094.039,10. Asimismo, indica que en la guardia nocturna por horas extras, tiempo de viaje, prima dominical, indemnización sustitutiva de alojamiento, bono nocturno y por tiempo de viaje, complemento de guardia nocturna, descanso legal y contractual, descansos convenidos y descanso legal y contractual compensatorios, percibe la cantidad de Bs. 2.664.787,oo. Por otra parte señala que en la guardia diurna percibe la cantidad de Bs. 821.037,oo por los conceptos laborales que aquí se dan por reproducidos. Percibe 34 días de vacaciones, y que a la fecha tiene acumulada la suma de Bs. 5.571.191,62 por concepto de utilidades. Determina que las deducciones legales, determinadas por la relación de trabajo como el Seguro Social Obligatorio, Ley de Política Habitacional y Seguro de paro forzoso, suman la cantidad de Bs. 36.812,oo, quedando excluido la retención por embargo. De igual forma la patronal informa que los montos detallados reflejados por guardia nocturna y diurna solo los percibe el trabajador por labor efectivamente realizada, con el entendido de que, en caso de suspensión médica, solo percibe el salario básico más la indemnización sustitutiva de alojamiento, y que en caso de permiso no remunerado conforme a la Convención Colectiva vigente, no percibe salario alguno.

Al análisis del referido informe queda evidenciado que el ciudadano R.A.C.F., tiene un sueldo o salario fijo mensual de Bs. 1.094.019,10 más Bs. 112.000,oo por indemnización sustitutiva de alojamiento; igualmente está demostrado que puede percibir mensualmente Bs. 3.373.824,oo por el sistema de trabajo 7X7 de doce horas diurnas y nocturnas por labor efectivamente laborada, quedando así determinada la capacidad económica del progenitor reclamado. Así se establece.

Ante esta alzada el apelante consignó acta de nacimiento de la niña NOMBRE OMITIDO, nacida el cinco de septiembre de 2003, hija del ciudadano R.A.C.F. y su cónyuge la ciudadana E.S.B.D.C., quedando demostrado con ello la filiación existente entre el obligado de autos y la referida niña y por ende su carga familiar. De igual manera forma parte de la carga familiar su cónyuge antes nombrada según se desprende del acta de matrimonio traída a esta alzada, instrumentos que se valoran de conformidad con lo preceptuado en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil por el carácter de instrumentos públicos que el legislador le acredita. Así se declara.

Igualmente el apelante consignó copia certificada de documento de compra de inmueble adquirido por el ciudadano R.A.C.F., expedida por el Registro Inmobiliario Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual si bien es cierto tiene carácter de documento público y es admisible como medio de prueba ante esta alzada, sin embargo, a nuestro juicio, el derecho que tiene el progenitor a mejorar su calidad de vida, no puede ser alegado mediante la obligación contraida de la adquisición de vivienda para él y su nuevo grupo familiar, desmejorando a sus otras dos hijas por no representar un bien común, y por el carácter protector de la calidad de vida de ellas, lo que involucra la tutela de los derechos de las adolescentes reclamantes, por lo que se desestima de este procedimiento. Así se declara.

Consigna el apelante en esta superioridad copia certificada de sentencia dictada por esta misma instancia, la cual tiene carácter de documento público, sin embargo de su dispositivo se observa que declara parcialmente con lugar apelación sobre sentencia interlocutoria de fecha 3 de junio de 2004, relacionada con el decreto de medidas provisionales dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de esta misma Circunscripción, la cual por sí sola no aporta nada a este proceso, ya que por su carácter de interlocutoria quedó sometida a la decisión de mérito y no encontrándose en actas probanza alguna sobre el particular se desestima de este proceso. Así se declara.

Asimismo, el apelante consignó su acta de nacimiento en la cual aparece quienes son sus progenitores, con el fin de demostrar que forman parte de su carga familiar para lo cual acompaña justificativo de testigos notariado; si bien la referida acta de nacimiento se puede catalogar como un documento público, no da fe de la existencia actual de los progenitores del promovente y de la obligación de ayuda alimentaria que como hijo tendría para con ellos, acta que adminiculada al justificativo presentado no tienen valor probatorio en descargo de la carga familiar que pretende el promovente, por cuanto en esta alzada el referido justificativo no es medio de prueba admisible, y además contrariar el principio del contradictorio. Así se declara.

Con relación a la copia de la Gaceta oficial consignada, la misma es verificable de oficio por esta alzada, por cuanto en la materia tratada es de obligatorio análisis, no existiendo ninguna otra probanza que analizar en el presente asunto.

III

La Corte para decidir observa:

Estatuye el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la revisión de las decisiones cuando se modifiquen los supuestos sobre los cuales se dictó la pensión alimentaria.

En tal sentido, se aprecia del escrito de demanda por no constar haber sido contradicho, que la progenitora de las adolescentes se identifica como de oficios del hogar, que se encuentra desempleada; que en fecha seis de julio de 2000, en sentencia que disolvió el matrimonio de los progenitores de las adolescentes se comprometió con la madre de la niña a pasar una pensión mensual de Bs. 5.000,oo, velando por los gastos de vestuario, asistencia médica y estudios de acuerdo con su capacidad económica. Del informe social realizado por el Equipo Multidisciplinario aparece que las adolescentes habitan con su madre en la casa de la abuela materna y los gastos del hogar los cubren los miembros económicamente activos, igualmente aparece que la progenitora es garante del bienestar de sus hijas, que con la venta de artículos femeninos percibe ingresos de Bs. 250.000,oo mensuales; lo que evidencia que contribuye en la medida de su posibilidad económica, y por encontrarse desempleada, complementa con el cuidado y atención de sus hijas. De ese modo, la madre contribuye y cumple con la carga que le corresponde y está obligada por pensión alimentaria para sus hijas. Así se establece.

Ahora bien, no hace alusión la reclamante qué cantidad de dinero percibe exactamente al proponer la revisión de la sentencia en cuestión, pues manifiesta que el progenitor realizó un ofrecimiento de Bs. 100.000,oo mensuales en fecha 9 de enero de 2001 mediante una consignación de cheque ante la Sala de Juicio, actuación que no aparece evidenciada en autos ni la decisión que recayó sobre la misma, pues solo consta la actuación realizada por esta alzada mediante la cual resolvió recurso de apelación de interlocutoria dictada con ocasión a decreto de medidas provisionales dictada en solicitud de revisión por aumento de pensión propuesta por la progenitora de las niñas, ante tales circunstancias esta alzada procede a la revisión de la sentencia dictada por la jurisdicción civil ordinaria, remitida a esta alzada por el a quo como el documento en el cual se fundamentó la presente demanda. Así se decide.

En efecto, consta que desde el mes de enero del año 2001, hasta la presente fecha han transcurrido seis años y más de cuatro meses, por lo que resulta lógico admitir que durante este tiempo se han modificado los supuestos de hecho que dieron margen para emitir el pronunciamiento de la sentencia que se revisa. En este orden de ideas, en primer lugar, es de advertir que constituye un hecho público y notorio que no requiere ser probado, la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y el aumento de la cesta básica desde el año 2001, fecha en la cual se dictó la sentencia donde quedó fijada la pensión para las adolescentes reclamantes; esa consecuencia de la inflación, como es el aumento de la cesta básica, fue trasladado a los hombros de la progenitora quien no tiene un trabajo estable, lo que evidencia un injusto desequilibrio en la alimentación de sus hijas, siendo por ello innegable el derecho que tienen a que se revise la pensión fijada, aún cuando el progenitor pudiera persistir en eludir la actualización del deber alimentario contraído para con sus hijas.

Por otra parte, la alimentación como derecho en sí, constituye un elemento esencial del bienestar humano, sin embargo, la forma como la familia distribuye el gasto destinado a la alimentación es sabido que viene dada –entre otros- por factores sociales o culturales, pero principalmente por su capacidad adquisitiva, y cuando ésta es reducida, ocasiona cambios en el patrón alimentario que pueden afectar la calidad de vida y la dieta familiar, efecto que por lo general afecta más a aquellos que por su edad minoril tienen mayores necesidades cuando no conviven con ambos progenitores y, donde la canasta familiar constituye el rubro principal del presupuesto, y estando referida la obligación alimentaria a todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, transporte, recreación y deportes, que en su conjunto vienen a constituir los bienes esenciales en cantidades suficientes para satisfacer las necesidades básicas del individuo como persona según lo previsto en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; es por ello que nuestra Constitución aún cuando es posterior a la referida Ley, en su artículo 75 dispone la protección a la familia, basando sus relaciones en la igualdad de derechos y obligaciones, y, el artículo 78 eiusdem, le da protección legal y jurisdiccional a los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos, por lo que sus derechos deben ser respetados y asegurados para su protección integral, y en las decisiones y acciones que les conciernan, con prioridad absoluta debe tomarse en cuenta su interés superior.

Por mandato constitucional, esta jurisdicción está en el deber y debe garantizar el derecho alimentario y permitir el acceso a una alimentación básica y sus necesidades vitales. Advertido que si la inflación monetaria es la pérdida del valor intrínseco de la moneda, en otras palabras, la pérdida del valor de compra, y que como hecho notorio que no amerita prueba, entonces si los precios suben, igual y en forma particular suben los de los alimentos, y si la cuota fijada no es aumentada, los niños y/o adolescentes no podrán obtener una dieta balanceada al solo poder adquirir, si se quiere con valor en calidad, menos alimentos, o en cantidad mayor de menor calidad, lo que disminuye el acceso a la alimentación básica.

Bajo tales supuestos, en el caso de marras se constata que, el demandado no constituyó prueba alguna de haber incrementado la pensión alimentaria fijada en sentencia de fecha seis de julio del año 2000, se tiene por aceptado el derecho a revisar la pensión alimentaria contenida en sentencia invocado por la progenitora, y siendo de orden público las normas que orientan el derecho alimentario de los niños y adolescentes, y sobre éstos, está presente el principio universal del derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, establecido en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, derecho éste que para su disfrute comprende una alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, higiene y salud; vestido apropiado al clima y que proteja la salud, así como una vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a servicios públicos esenciales; para lo cual, los padres -en primer orden- tienen la obligación principal de garantizar dentro de sus posibilidades y medios económicos, así como su disfrute pleno y efectivo; previendo la misma Ley en su artículo 374. que la pensión es de exigencia inmediata y por adelantado y que toda mora en su pago genera intereses, como forma de reparación que se genera por la tardanza en el pago, siendo susceptible de reclamación judicial, se concluye que se han modificado los supuestos de hecho que fueron analizados para emitir el pronunciamiento dictado en la sentencia sobre la cual se encuentra fundamentada la revisión solicitada, considerando justo actualizar la fijación hecha con la finalidad de que el padre aporte la cuota parte que le corresponde de acuerdo a su capacidad económica y las cargas familiares plenamente demostradas en esta alzada, para garantizar el mantenimiento integral de sus hijas adolescentes reclamantes de autos. Así se decide.

En tal sentido tenemos que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución corresponde al padre y a la madre el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos; que el artículo 373 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece que el niño o adolescente que no habite conjuntamente con su padre o su madre, tiene derecho a que la obligación alimentaria sea, respecto a él, en calidad y cantidad igual a la que corresponde a los demás hijos o descendientes del padre o de la madre que convivan con éstos; y siendo que de conformidad con el artículo 371 eiusdem, cuando concurran varias personas con derecho a alimentos el juzgador debe establecer la proporción que corresponde a cada uno, tomando en consideración la condición económica de todos, y en virtud de que la obligación alimentaria ha sido establecida con anterioridad en sentencia que declaró el divorcio de los progenitores de las adolescentes, en la cantidad de Bs. 5.000,oo, cantidad que debía proporcionar el padre para la manutención de sus hijas, y estando demostrado plenamente que tiene nueva cónyuge e hija, y siendo un hecho público y notorio la pérdida del valor de la moneda y el aumento de la cesta básica desde la fecha en la cual se dictó la sentencia donde se fijó aquélla pensión, siendo evidente que han cambiado los supuestos conforme a los cuales se dictó la referida sentencia en fecha 6 de julio de 2000, fecha ésta para la cual según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Vezuela N° 36.988, de fecha 7 de julio de 2000, por Decreto Presidencial N° 892 el salario mínimo quedó establecido en Bs. 144.000,oo mensuales, lo que igualmente han sido modificado en forma anual, y que según Gaceta Oficial N° 38.674 de fecha 2 de mayo de 2007, por Decreto Presidencial N° 5.318 el salario mínimo actual se encuentra fijado en la cantidad de Bs. 614.790,oo, equivalente a Bs. 20.493,oo por jornada diurna a partir del 1° de mayo del año en curso, todo ello fija las bases sobre las cuales se han modificado los supuestos de la primera fijación de pensión alimentaria, y con énfasis, las condiciones del numerario que determina la capacidad económica del obligado.

Establecido lo anterior, y considerando que la obligación corresponde al padre y a la madre, así como la concurrencia de la actual cónyuge del obligado y su nueva hija NOMBRE OMITIDO, de tres años y nueve meses de edad, así como sus necesidades propias como individuo y la capacidad económica demostrada en autos en razón de los ingresos y deducciones para la fecha del día 6 de junio de 2007, que conforme a la información suministrada por el patrón del obligado, desempeña el cargo de encuellador bajo el sistema de 7X7 de doce (12) horas diurnas o nocturnas según su rol de guardias, derivado de lo establecido en la Cláusula 68 de la Convención Colectiva Petrolera vigente, para lo cual tomó como referencia dos recibos de pago perteneciente a una guardia diurna y otra nocturna, quedando demostrado que percibe como salario básico la cantidad de Bs. 1.094.039,10 mensuales, más Bs. 112.000,oo por indemnización sustitutiva de vivienda; adicionalmente percibe por jornada laborada bajo guardia diurna Bs. 765.037,oo, y en guardia nocturna Bs. 2.608.787,oo; que tiene por deducciones legales , cantidad de Bs. 36.812,oo que comprenden Seguro Social Obligatorio, Ley de Política Habitacional, Seguro de paro forzoso y cuota sindical, cantidades que sumadas en su totalidad arrojan la cantidad de Bs. 4.543.051,oo que percibe mensualmente el reclamado, monto éste que de ser dividida proporcionalmente en cinco partes iguales, como son sus tres hijas, la cónyuge y el obligado, representaría la cantidad de Bs. 908.610,oo para cada uno de ellos.

Sin embargo, visto que los montos detallados por la empresa para la cual labora el reclamado de autos, reflejadas como guardia diurna o nocturna, solo y únicamente las recibe el trabajador por labor efectivamente realizada, en el entendido de que al no laborar bajo el sistema de guardias, solo percibe el salario básico, esta alzada prescindiendo de la cantidad estimada por la solicitante, que requieren sus hijas por concepto de obligación alimentaria, por cuanto la misma data de fecha 16 de octubre de 2003, lo cual bajo ningún supuesto constituye el vicio de ultra petita, por estar fundamentada esta decisión en los presupuestos que han sido previamente establecidos en el presente fallo, y con el objeto de garantizar un nivel de vida adecuado a los involucrados, procede a fijar en forma equitativa y proporcional, dividiendo para ello el salario básico en cinco partes iguales, comprendidas en ellas su cónyuge y sus tres hijas así como el obligado individualmente considerado, resultando la cantidad de Bs. 218.809,oo para cada uno de los involucrados, suma de dinero que por mandato legal en el artículo 369 de la Ley que rige la materia debe ser convertido en salario mínimo, lo que en una aproximación cercana resulta un tercio (1/3) de salario mínimo que representa la cantidad de Bs. 204.930,oo del salario mínimo actual para cada una de las reclamantes que en forma mensual debe suministrar su progenitor; adicionalmente, a los fines de no causar detrimento alguno a los involucrados, en la misma división porcentual, se fija como complemento de la pensión alimentaria, el veinte por ciento (20) de los ingresos que perciba el progenitor por jornada diurna y/o nocturna. Asimismo, evidenciado de los informes suministrados ante la primera instancia por la empresa, (folios 5 y 6), que el trabajador tiene primas por útiles escolares que se cancelan dependiendo del grado que cursen los hijos, beneficio que es otorgado siempre que se consignen los documentos respectivos, y visto que hasta el 31 de noviembre de 2006, según el informe rendido, el trabajador no había consignado la documentación pertinente por lo que esa ayuda no le fue reconocida, se fija adicionalmente a la pensión mensual, para gastos del inicio del año escolar en el mes de septiembre de cada año para ambas adolescentes, dos salarios mínimos actuales. Asimismo, para satisfacer las necesidades físicas y espirituales en época de navidad y año nuevo de las dos adolescentes, se fija el veinte por ciento (20%) de lo que perciba el progenitor por concepto de utilidades y/o bonificaciones de fin de año, para todo lo cual queda previsto su ajuste en forma automática y proporcional, sobre la base de los conceptos antes señalados, cada vez que el progenitor reciba aumento salarial, tomando en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela. Y con respecto a los gastos médicos que requieran las niñas de autos deberán ser proporcionados por el progenitor de acuerdo a los beneficios contractuales que posea, en su defecto de por mitad para el momento en que se suscite la necesidad, ya que está demostrado que la madre además del cuidado y atención de sus hijas, coadyuva mensualmente con lo que percibe como trabajadora informal; cantidades de dinero que deberán ser retenidas por el empleador para ser entregadas durante los primeros cinco días de cada mes., en forma personal a la progenitora o en su defecto ser remitidas al juzgado de causa para que, si no existiere, ordene su control bajo la forma de cuenta de ahorro a su orden y a favor de las beneficiarias. Igualmente, por cuanto es deber insoslayable de esta alzada garantizar el cumplimiento de las pensiones futuras de las reclamantes se establece la retención de treinta y seis (36) mensualidades más seis (6) extraordinarias, para el caso de por cualquiera que sea la causa, el progenitor de autos cese en su relación de trabajo para con la empresa en la cual presta sus servicios laborales, las cuales de acuerdo a la pensión que estuviere aplicable para esa fecha, deberán ser retenidas por el empleador y ser remitidas en cheque de gerencia a la Sala de Juicio donde cursa la presente causa. Así se decide.

Finalmente, observa esta alzada que para que proceda el pedimento formulado por el apelante, como es la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida, es doctrina pacífica y reiterada en el nuevo ordenamiento jurídico que con fundamento en los principios de estabilidad y economía procesal, la reposición de los juicios puede ocurrir excepcionalmente, es decir, la misma debe perseguir un fin útil, que en sus aspectos procesales esta solo podrá ser decretada cumpliendo los extremos establecidos en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, bien por estar así determinado en la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez, y visto que el quid del asunto apelado está comprendido en el quantum fijado por el a quo al ser considerado exagerado por el reclamado, estando sometida su decisión final al recurso ejercido ante esta alzada, el hecho de que el fallo apelado haya sido declarado parcialmente con lugar fijando la porción alimentaria para las reclamantes, en ningún caso hace contradictorio el cumplimiento de su dispositivo y por ende no resulta anulable. Así se decide.

Por otra parte, alega el apelante que se menoscabo su derecho a la defensa al haberle cerrado la vía para probar hechos nuevos como es el hecho de estar casado y tener una hija menor de edad, lo cual no es cierto, pues según lo expuesto por él, la primera instancia le negó la realización de un informe social solicitado por haber precluido el lapso probatorio; y en modo alguno consta que se le negó la posibilidad de consignar la prueba documental por excelencia para demostrar las referidas cargas familiares, por lo que se concluye que sobre este aspecto, la nulidad planteada es improcedente. Así se decide.

Con respecto a los demás alegatos de defensa formulados por el apelante en el escrito presentado ante esta alzada, han sido resueltos como puntos de mero derecho, dado el carácter de orden público que encierra el cumplimiento de la obligación alimentaria por parte de los progenitores obligados, y por el carácter especialísimo que dicho derecho tiene de ser exigible, irrenunciable e inalienable, como lo preceptúa el artículo 377 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con vista a los motivos de derecho dados en la motiva del presente fallo, la sentencia apelada debe ser revocada. Así se decide.

IV

Por los fundamentos expuestos, esta CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR la apelación formulada por el demandado contra la sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2007, por la Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) CON LUGAR la solicitud de revisión de sentencia por aumento de pensión alimentaria propuesta por la ciudadana V.B.A.M., actuando en representación de sus hijas adolescentes NOMBRES OMITIDOS, contra el ciudadano R.A.C.F., 3) REVOCA la sentencia de fecha seis de julio de 2000, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, 4) FIJA con fundamento en los artículos 365, 366, 369, 371, 374,377 y 522 en relación con el 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pensión alimentaria ordinaria mensual para cada una de las adolescentes NOMBRES OMITIDOS, 4.1) UN TERCIO (1/3) DE SALARIO MINIMO mensual que para la presente fecha representa la cantidad de Bs. 204.930,oo, cuya sumatoria resulta la cantidad de Bs. 401.860,oo que mensualmente deben ser deducidas del salario básico que devenga el progenitor; 4.2) COMPLEMENTARIAMENTE FIJA el VEINTE POR CIENTO (20%) de los ingresos que perciba el progenitor como pago de la jornada diurna y/o nocturna por el cargo que desempeña bajo el sistema de trabajo de 7X7 de doce horas, conforme a lo establecido en la Cláusula 68 de la Convención Colectiva Petrolera. 4.3) ADICIONALMENTE FIJA DOS (2.0) SALARIOS MINIMOS ACTUALES en el mes de septiembre, para gastos de útiles escolares e inicio del año escolar. 4.4) ADICIONALMENTE FIJA EL VEINTE (20%) deducible de lo que perciba el obligado por concepto de utilidades y/o bonificación anual, para satisfacer las necesidades físicas y espirituales en época de navidad y fin de año. Cantidades de dinero que deberán ser ajustadas automáticamente y en forma proporcional sobre la base de los conceptos señalados, cada vez que el progenitor reciba aumento salarial, tomando en consideración la tasa de inflación determinada por los índices establecidos por el Banco Central de Venezuela. 4.5) ORDENA que los gastos médicos, medicinas, hospitalización, etc. que requieran las adolescentes, sean proporcionados por el progenitor de acuerdo a los beneficios contractuales que tenga en la empresa para la cual labora, por lo que si no aparecen inscritas en el registro empresarial deberá proceder inmediatamente a ello; en su defecto deben ser proporcionados de por mitad para el momento en que se suscite la necesidad. 4.5) ORDENA que las cantidades de dinero fijadas con anterioridad sean descontadas por el empleador para ser entregadas en forma personal durante los primeros cinco días de cada mes, a la progenitora de las adolescentes ciudadana V.B.A.M., facultada la patronal para remitirlas al Tribunal de Causa de la Sala de Juicio correspondiente, para que ordene -si no existe- su depósito y control bajo la forma de cuenta de ahorro en institución bancaria autorizada para ello, a la orden del Tribunal y a favor de las adolescentes beneficiarias. 4.6) FIJA para garantizar las pensiones futuras de las adolescentes beneficiarias, TREINTA Y SEIS (36) mensualidades, más las seis extraordinarias que corresponden a los meses de septiembre y diciembre, en el equivalente de lo que causen los salarios mínimos fijados. 4.7) ORDENA al empleador la retención de los conceptos indicados en el punto 4.6), del monto correspondiente por concepto de prestaciones sociales, caja de ahorro, o cualquier otra cantidad de dinero que reciba el obligado alimentario al término de su relación laboral por cualquiera causa que lo sea; cantidades de dinero que al ser retenidas deberá remitirlas en su oportunidad mediante cheque de gerencia a la orden del Tribunal que conoce de la presente causa para el trámite administrativo que corresponda. Para todo efecto se advierte al empleador de la responsabilidad solidaria en que incurre en caso de incumplimiento conforme a lo preceptuado en el artículo 380 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente. 5) SE ADVIERTE a las partes que el presente fallo no excluye lo previsto en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dicta esta decisión.

No hay condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaria para el archivo de esta Corte.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil siete (2007). AÑOS: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Juez Presidente,

C.T.M.

Las Jueces Profesionales,

O.M.R.A.B.B.R.

Ponente

La Secretaria,

Karelis Molero García

En la misma fecha, siendo las doce del mediodía (12:00 m.) se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el No.”11”, en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil siete. La Secretaria,

Exp. No. 00994-07/P.19-07.-

ORA/ora.-