Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 22 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 22 de Noviembre de 2010

Años: 200º y 151º

ASUNTO: KP01-R-2009-000431

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2009-009711

PONENTE: DR. F.G.A.V.

Partes:

Recurrente: Abg. V.R.C. en su carácter de Defensora Pública del ciudadano R.J.E.S..

Fiscal: Abg. Maryeris Montesinos en su condición de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delitos: DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Motivo: Apelación de Autos, contra de la decisión dictada en fecha 11 de Noviembre de 2009 y fundamentada en fecha 23 de Noviembre de 2009, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (solo por ese acto), mediante la cual Decreta Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano R.J.E.S., por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por la profesional del derecho Abg. V.R.C. en su carácter de Defensora Pública del ciudadano R.J.E.S., contra de la decisión dictada en fecha 11 de Noviembre de 2009 y fundamentada en fecha 23 de Noviembre de 2009, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (solo por ese acto), mediante la cual Decreta Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano R.J.E.S., por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones en fecha 09 de Noviembre de 2010, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. F.G.A.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 12 de Noviembre del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que el asunto principal KP01-P-2009-009711, interviene como defensora publica del ciudadano R.J.E.S., la profesional del derecho Abg. V.R.C., es decir; que para el momento de presentar el recurso de apelación, la misma estaba legitimada para ejercer esta impugnación. Y ASI SE ESTABLECE.-

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 23/09/2010, día de despacho siguiente a la ultima notificación de las partes; de la decisión de fecha 23/09/2009, hasta el 29/09/2010, transcurrieron Cinco (5) días hábiles, venciéndose ese mismo día el lapso a que se contrae el Art. 448 del COPP, y la Defensora Publica Abg. V.R. ejerció el Recurso de Apelación en fecha 14/12/2009. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 07/01/2010, día hábil siguiente en que fue emplazado el Fiscal Nº 11 del Ministerio Publico, hasta el 11/01/2010 transcurrieron tres (03) días, lapso a que se contrae el Art. 449 eiusdem. Se deja constancia que la parte emplazada no dio contestación al recurso. Y ASÍ SE DECLARA

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

Del escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, por la recurrente Abg. V.R.C. se expuso lo siguiente:

… (Omisis)…

I

De las Condiciones de Admisibilidad del Recurso

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso es admisible por las siguientes razones:

1. Legitimación activa: de acuerdo con el contenido del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, como defensora del ciudadano R.J.E.S. estoy legitimada para intentar el presente recurso, como en efecto lo hago.

2. Temporaneidad: de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, me encuentro en tiempo útil para intentar el presente recurso, puesto que el lapso de ley es dentro de los 5 días siguientes a partir de la fecha en que fue notificada la decisión que se apela. Cinco días que por mandato del artículo 172 ejusdem, no son continuos sino hábiles, es decir, no se computan los sábados, domingos ni días feriados.

   En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada, es decir, mediante un auto, que es de lo que se está apelando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico P.P..

3. Admisibilidad: finalmente el presente recurso es contra la privación judicial preventiva de libertad dictada en audiencia de presentación celebrada en fecha 11 de noviembre de 2009, contra una decisión que a tenor de lo dispuesto en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente lo admite.

   Por tanto, el presente recurso cumple con todos los requisitos de admisibilidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y por ello, el mismo debe ser admitido por la Corte de Apelaciones.

   II

   Motivación del Recurso

   El presente recurso se fundamenta en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De conformidad con el ordinal 4º del articulo 447, es apelable toda decisión que declare la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad.

   En este asunto, en fecha 11 de noviembre, este tribunal dictó la privación judicial preventiva de libertad en contra de mi defendido, R.J.E.S., a decir del tribunal con base en lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, para que proceda la declaratoria de medida cautelar privativa de libertad debe verificarse la concurrencia de los requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   Analicemos cada uno de los estos requisitos separadamente y con respecto al caso que nos ocupa.

   En primer lugar, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, en efecto, de las actas que conforman el presente asunto pudiera presumirse que existió un hecho punible, presunción ésta que al resguardo de admitir prueba en contrario, puede servir para dar inicio a un p.p., aún cuando en el curso de dicho proceso se demuestre lo contrario.

   En segundo lugar, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tampoco se encuentra probado, puesto que sólo se cuenta con el acta policial, elemento que quizá sirva para dar inicio a un proceso, como ya se ha expresado, pero no como fundados elementos de convicción, vale decir, que no quede lugar a dudas de la autoría o la participación del imputado de autos. Para ello debe también tomarse en consideración la declaración de mi defendido, quien manifestó lo sucedido con la comisión policial que lo detuvo y asimismo declaró que estaba en compañía de un chofer de moto taxi, quien lo estaba llevando hacia el mercado mayorista para iniciar su jornada laboral nocturna.

   Es decir, existe una persona que puede corroborar el dicho de mi defendido y narrar cómo ocurrieron los hechos.

   En tercer lugar, una lugar presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Este requisito nos remite al contenido de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Mi defendido está plenamente identificado con su nombre completo, número de cédula, dirección exacta; en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, esta variará de acuerdo a la calificación jurídica que en definitiva se aplique a los hechos, pero que en todo caso, será muy inferior a los diez años que se establecen para la presunción de peligro de fuga; asimismo, tanto de la revisión del sistema juris 2000 como del propio asunto se desprende que esta es al primera detención de mi defendido, por tanto, el mismo tiene buena conducta pre-delictual.

   Y en lo que respecta al contenido del artículo 252, del peligro de obstaculización, el mismo no fue ni siquiera por el fiscal del Ministerio Público, por lo que mal puede alguien defenderse de un hechos que ni siquiera se está imputando.

   Por todas las razones anteriormente expuestas es evidente que no se encuentran llenos concurrentemente los requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que sea procedente el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad y así pido sea declarado por la Corte de Apelaciones en su oportunidad legal.

   III

   Pruebas

   De conformidad con lo dispuesto en el único aparte artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por este medio promuevo como prueba la declaración del ciudadano J.A.L.L., titular de la cédula de identidad Nº V.- 22.188.601, quien es testigo presencial de la detención de mi defendido y tiene conocimiento de los hechos investigados por ser el conductor del moto taxi que estaba trasladando a mi defendido al momento de su detención.

   Es de hacer resaltar que se solicitó ante el Ministerio Publico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaración de este ciudadano.

   III

   Petitorio

   Por todo lo anteriormente expuesto solicito que el presente recurso de apelación sea admitido, conforme a derecho sustanciado y declarado Con Lugar en la definitiva y en consecuencia:

   1. - Se decrete la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del mi defendido R.J.E.S. revocando asó la privación judicial preventiva de libertad que persa sobre el mismo.

      Con base en lo dispuesto en el articulo 450 31 aparte del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que los plazos de sustanciación del presente recurso sean reducidos a la mitad…”

      CAPITULO IV

      DEL AUTO RECURRIDO

      En fecha 11 de Noviembre de 2009 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, realizó Audiencia de calificación de flagrancia al ciudadano R.J.E.S., publicando en fecha 23 de Noviembre de 2009, su fundamentación en los siguientes términos:

      …FUNDAMENTACION DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR DECRETARSE PROCEDIMIENTO ORDINARIO

      Celebrada como fuera la Audiencia Oral a que se contrae el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; corresponde a este Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Lara en Funciones de Control Nº 5, fundamentar por escrito la decisión que de forma oral fuera dictada y notificada a las partes, en atención a lo previsto en los Artículos 173 y 175 eiusdem, en los siguientes términos:

      1.- Recibido Como fuera escrito procedente de la Fiscalía 11º del Ministerio Público en el Estado Lara, contentivo de presentación de detenido, solicitando además medida privativa de libertad para el ciudadano R.J.E.S. y que la causa se siga por el procedimiento ordinario, además de que se decrete como flagrante la aprehensión del mismo, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas).

      2.- La Fiscal 11° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abogado Maryery Montesinos, expuso al Tribunal en forma oral, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales tuvo lugar la aprehensión del imputado. Solicitó al Tribunal se continúe por el procedimiento Ordinario y se Decrete medida Privativa de Libertad conforme al articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

      3.- El imputado R.J.E.S., titular de la cedula de identidad Nº 24.613.519, venezolano, de 19 años de edad, de profesión u oficio caletero, natural de Barquisimeto, hijo de R.A.E. y M.S., domiciliado en: Colinas de la Lucha, parte alta, casa rural, enfrente tiene una pared en construcción, con un portón de zinc, a dos cuadras de una cancha. Barquisimeto, Estado Lara. Teléfono: 0416-989-62-74. ( Teléfono de la padre ) (De la revisión del sistema juris 2000 se verifica que el imputado no presenta otras causas por ante este Circuito Judicial Penal) luego de ser impuestas del precepto Constitucional contemplado en el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los hechos, calificación jurídica y medida solicitada por el Ministerio Público, manifestó querer declarar y así consta de manera textual en acta levantada a tales efectos, de la que se desprende lo siguiente: “yo trabajo en el mayorista, trabajo desde la 9 de la noche hasta las 2 de la mañana, ese día me llamaron del mayorista de 6:30 a 7, donde yo vivo a esa hora no pasan carros, me voy parta los pocitos y agarro un mototaxi, y se va por Preca, cuando vamos por ahí se para una patrulla y nos bajaron , y me quitaron un teléfono, y me llevaron y cuando llegamos a donde estaban ,los de guardia, les dijeron que me habían encontrado un poco de bromas. Yo andaba era en una moto, no andaba caminando y no cargaba nada. A preguntas de la fiscalia el imputado respondió: Si tuve un problema una vez con funcionarios adscritos a la Comisaría la Paz, pero no le di importancia, no denuncie. En el procedimiento actuaron dos funcionarios. No consumo droga, una sola vez que la probé para saber que se sentía.”

      Asimismo, se le explicó el momento en el cual puede hacer uso de las formas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos.

      4.- Por su parte, en la oportunidad legal correspondiente se le cedió la palabra a la defensora pública del ciudadano R.J.E.S., abogado V.R. quien expuso sus argumentos manifestando: “Solicito que la presente causa continué por el procedimiento ordinario. Solicito sea declarada Sin Lugar la petición fiscal de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto no existen elementos de convicción en el expediente para decretar la medida solicitada por la fiscalia del Ministerio Público, solo existe un acta policial, siendo que la hora en la cual se realizó el procedimiento fue una hora en la cual el sector es concurrido, no existen testigos, mi defendido se encuentra suficientemente identificado en el expediente, por lo tanto no existe peligro de fuga, asimismo la pena que pudiera llegar a imponerse no excede de los 10 años, no tiene conducta predelictual, de la misma manera, para dictarse una medida de privación judicial preventiva de libertad deben concurrir los extremos del artículo 250 del COPP, asimismo llama la atención de esta defensa que la calificación realizada por la representante del Ministerio Público, de acuerdo al peso de la sustancia incautada no esta ajustada a derecho. Por todo lo antes expuesto solicito la imposición a mi defendido de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Asimismo de acuerdo a lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas solicito le sea realizado examen psicológico y psiquiátrico a mi defendido. Es todo”

      5.- A los fines de legalizar la detención del imputado de auto, realizada sin la existencia de orden judicial previa conforme a lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se califica como flagrante la aprehensión del ciudadano R.J.E.S., antes identificado, por estar llenos los extremos del Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, según consta en acta policial nº 028/11/09 de fecha 09 de noviembre de 2009, suscrita por los funcionarios aprehensores adscritos a la Comisaría La Paz de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, y de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la tramitación de la presente causa por las vías del procedimiento penal ordinario, por cuanto del análisis de las actas que integran la presente causa se estima que existen circunstancias que aclarar, por cuanto se evidencia que en fecha 09 de noviembre de 2009 los funcionarios aprehensores se encontraban en labores de patrullaje en la Avenida general F.j. frente a PRECA entrada al barrio El caribe calle principal, cuando cuando visualizaron a un ciudadano quien vestía chemis color verde y pantalón de color negro, que al notar la presencia policial mostró una actitud evasiva y en su mano derecha portaba una bolsa plástica de material sintético de regular tamaño, y previo el cumplimiento de los requisitos de ley, al realizarle la inspección de personas, éste mostró en su mano un envoltorio de tamaño regular contentivo de una sustancia que según la prueba de orientación suscrita por la Dra. A.T. resultó contener 40 envoltorios, contentivos de cocaína con un peso neto de 20,8 gramos. Ello se desprende de los recaudos que acompañan la solicitud fiscal.

      6.- En cuanto a la medida de coerción personal, con fundamento en los alegatos de las partes y tomando en consideración los recaudos que acompañan la solicitud fiscal, que fueron mencionados con anterioridad, esta juzgadora estima que se encuentran llenos los supuestos contenidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso de el ciudadano R.J.E.S., ya que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso la presunta comisión del delito Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas).

      En segundo lugar, que existen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente que el supra mencionado imputado ha sido partícipe en la ejecución del punible objeto de la presente, lo cual se desprende del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión de las mismas y la incautación de la evidencia objeto del proceso que constan detalladamente en las actas citadas. Por último, en relación al peligro de fuga, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005 ha establecido en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que el delito de tráfico de estupefacientes, es un delito de lesa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que tan sólo se debe considerar una excepción al principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal.

      Por otra parte, si bien es cierto, que el Artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de que la persona será juzgada en libertad, no es menos cierto que dicho artículo también expresa y así debe ser su lectura, que ese juzgamiento en libertad tiene excepciones, y que las razones están determinadas en la Ley y éstas que serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

      Pues bien, en el p.p. seguido al imputado de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad procede por el monto de la pena que pudiera llegar a imponerse, la gravedad del daño, el peligro de fuga, tal como quedó expresado anteriormente, estimándose llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se considera que dicha medida es proporcional en los términos expresados en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, se afirma la naturaleza cautelar de la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de asegurar las resultas del proceso. Así se decide.

      7.- Por las razones expuestas, este Tribunal de Control Nº 5, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de acuerdo a las previsiones legales contenidas en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda imponer la medida de privación judicial preventiva libertad al ciudadano R.J.E.S., anteriormente identificado; por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), en atención a lo pautado en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a ser cumplida en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental, por carecer este estado de otro centro de reclusión para los procesados (URIBANA). Asimismo, se ordena la tramitación de la causa por las vías del procedimiento penal ordinario. Se ordenó la práctica de los estudios previstos en el Artículo 105 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se ordena notificar a las partes. Una vez conste en autos la última notificación comenzarán a correr los lapsos para ejercer los recursos de ley. Cúmplase…

      TITULO II.

      DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

      CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

      Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante decreta Medida Privativa de Libertad, al ciudadano R.J.E.S..

      Del estudio del Recurso de Apelación expuesto ante esta alzada, verificamos que la recurrente señala como primer punto de impugnación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que no se encuentran llenos concurrentemente los requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que sea procedente el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad.

      En atención a lo alegado por la recurrente, es importante para esta alzada señalar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

      Aunado a ello, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 250 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

      A tal efecto señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

      ”...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

      De modo que para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que la Juez Ad Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

      …En cuanto a la medida de coerción personal, con fundamento en los alegatos de las partes y tomando en consideración los recaudos que acompañan la solicitud fiscal, que fueron mencionados con anterioridad, esta juzgadora estima que se encuentran llenos los supuestos contenidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso de el ciudadano R.J.E.S., ya que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso la presunta comisión del delito Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas).

      En segundo lugar, que existen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente que el supra mencionado imputado ha sido partícipe en la ejecución del punible objeto de la presente, lo cual se desprende del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión de las mismas y la incautación de la evidencia objeto del proceso que constan detalladamente en las actas citadas. Por último, en relación al peligro de fuga, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005 ha establecido en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que el delito de tráfico de estupefacientes, es un delito de lesa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que tan sólo se debe considerar una excepción al principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal.

      Por otra parte, si bien es cierto, que el Artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de que la persona será juzgada en libertad, no es menos cierto que dicho artículo también expresa y así debe ser su lectura, que ese juzgamiento en libertad tiene excepciones, y que las razones están determinadas en la Ley y éstas que serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

      Pues bien, en el p.p. seguido al imputado de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad procede por el monto de la pena que pudiera llegar a imponerse, la gravedad del daño, el peligro de fuga, tal como quedó expresado anteriormente, estimándose llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se considera que dicha medida es proporcional en los términos expresados en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, se afirma la naturaleza cautelar de la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de asegurar las resultas del proceso. Así se decide…

      De lo anterior se desprende en el caso de estudio, la Juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que se está en el presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, igualmente consideró el Tribunal Ad Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de autos en su perpetración.

      En la decisión recurrida, se establece como fomus boni juris las circunstancias en las que se llevó a cabo la presunta comisión del hecho, fundamentadas en el análisis de las diligencias de investigación que se constatan en las actas procesales, es decir, que el Tribunal Ad Quo, al momento de fundamentar la medida privativa de libertad, lo hizo de manera razonada acorde con los principios constitucionales, plasmando los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida.

      Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

      Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

      En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

      Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

      La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

      Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

      "…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

      Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p.: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

      De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

      Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

      En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es considerado por nuestro máximo tribunal, como un delito de lesa humanidad, por su connotación, dado que representa gran amenaza a la salud de los seres humanos, afectando gravemente la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas, asimismo generan inestabilidad en relación al sector económico y cultural de la nación, es decir, que ante la presencia de estos delitos que son considerados delitos graves, y la posible sustracción del procesado de auto, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó el Juzgador del Tribunal Ad Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez del Tribunal Ad Quo.

      En base a lo anteriormente expuesto considera importante esta Alzada señalar el criterio de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 359 de fecha 28-03-2000, mediante la cual se asienta el criterio de considerar a los “delitos de drogas” como de lesa humanidad, la sentencia in comento es del siguiente tenor:

      “…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.

      Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:

      En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”.

      Por otra parte, en cuanto al peligro de obstaculización, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social de los individuos a quien se le sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que estos puedan realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues aun y cuando el imputado aporte un domicilio fijo y un trabajo habitual, existen sospechas por parte del Juzgador ad quo, de que el mismo evadirá el proceso o influirá en la investigación, por sus relaciones sociales y las características del delito precalificados por el Ministerio Público.

      Todas estas circunstancias, fueron las que llevaron a la Juzgadora del Tribunal de la recurrida, a decretar la medida privativa de libertad, contra el ciudadano R.J.E.S. y dado que la misma ley adjetiva penal, faculta al juez a decretar esta medida de manera excepcional, se verifica que la misma esta acorde a los principios que autorizan y garantizan la misma, es decir, sin violaciones de normas constitucionales y legales.

      De todo lo expuesto, se evidencia, que la Juez del Tribunal Ad quo, dio cumplimiento, con los requisitos exigidos en el citado artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que fundamentan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, aunado a ello, se evidencia del estudio realizado a la decisión impugnada, que la recurrida si estableció sus fundamentos en relación a los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, indicó el porque se encuentran satisfechos dichos presupuestos; por lo que al observar que la decisión impugnada no adolece de los vicios denunciados, es por lo que se declara Sin Lugar la presente denuncia, por cuanto no le asiste la razón a la recurrente. Y ASI SE DECIDE.

      En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal Ad Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 250, 251, 252 y 254 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por la comisión del delito Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal Ad Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

      TITULO III.

      DISPOSITIVA.

      Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. V.R.C. en su carácter de Defensora Pública del ciudadano R.J.E.S., contra de la decisión dictada en fecha 11 de Noviembre de 2009 y fundamentada en fecha 23 de Noviembre de 2009, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (solo por ese acto), mediante la cual Decreta Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano R.J.E.S., por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal que corresponda, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 22 días del mes de Noviembre del año dos mil diez. (2010). Años: 200º y 151º.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional (S), El Juez Titular,

F.G.A.V.R.A.B.

(Ponente)

El Secretario,

Abg. A.R.

ASUNTO: KP01-R-2009-000431.

FGAV/angie