Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 18 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 06

Caracas, 18 de junio de 2009

199° y 150°

Exp. N° 2590-2009 (Aa) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho V.S.D.O., Defensora Pública Cuadragésima Penal, en su carácter de defensora del ciudadano SUÁREZ A.D., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de abril de 2009, en la audiencia para oír al imputado en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, parágrafo primero y segundo, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal vigente.

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 10 de junio de 2009, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho V.S.D.O., Defensora Pública Cuadragésima Penal, en su carácter de defensora del ciudadano SUÁREZ A.D., en la audiencia para oír al imputado señaló lo siguiente:

… (omisis)

CAPITULO PRIMERO

DELA PROCEDENCIA DEL RECURSO

El presente recurso de se interpone en tiempo hábil, dentro del término de los cinco días siguientes a la fecha del pronunciamiento del Tribunal, siendo procedente y ajustado a derecho la interposición del mismo, contra la decisión dictada por el supra mencionado juzgado, conforme a lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo previsto en los artículos 447 ordinal 4 y 448 ejusdem.

CAPITULOSEGUNDO

FUNDAMENTO DEL RECURSO

Fundamento el mismo en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 447 ejusdem.

En efecto de las actas que integran el presente expediente, la defensa observa que el Juez de Control contravino normas de orden público, contenidas en 1) el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal; 2) viola el principio de presunción de inocencia, previsto y sancionado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 ordinales 2 y 3 de la mencionada Carta Magna y 3) contradice el principio de afirmación de libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal.

CAPITULO TERCERO

CONSIDERACION DE DERECHO

En fecha 23 del mes y año en curso(sic), tuvo lugar la audiencia de presentación del imputado por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que el ciudadano Representante del Ministerio Público, expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, precalificando los hechos en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal venezolano, en relación con el 8º ejusdem, solicitando medida de privación judicial preventiva de libertad.

De igual manera, observa la defensa que el auto dictado a tenor de lo previsto en el artículo 254 del Texto Adjetivo Penal, la Juzgadora al momento de fundamentar y acreditar cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem, toma en consideración los siguientes elementos:

1.-Acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M. de la Policía Metropolitana, en donde se deja constancia entro otras cosas acerca de la detención del supra mencionado ciudadano, a quien luego de practicársele la inspección corporal se le incautó un arma de fuego.

2.-Informe médico emanado del Centro Quirúrgico La Castellana.

3.-Acta de entrevista tomada al ciudadano L.M.R.P., quien entro otras cosas manifestó que el imputado se apersonó a su trabajo y apuntando con un arma de fuego a las personas presentes, le dijo que entrara a su oficina y el se le encima por lo que el mismo le disparó y salió corriendo.

4.-Acta de entrevista tomada al ciudadano RIVERO M.M.A., quien señaló entre otras cosas que unas personas entraron a la oficina y una sacó un arma de fuego indicando que era un asalto, dirigiéndose a la caja fuerte, momento en el cual su jefe de nombre L.M.R. forcejea con él y se dispara el arma de fuego, resultando herido en la pierna derecha, luego los sujetos salen corriendo.

De lo anterior se colige, que el Órgano Jurisdiccional, en ningún momento motivó la razón por la cual considera acreditado el ilícito de marras, única y exclusivamente se limitó a acoger la precalificación dada a los hechos por la Vindicta Pública, aduciendo entre otras cosas, que está podía variar en el transcurso de las investigaciones.

No Obstante, de los elementos de convicción antes señalados, se deduce que el juzgador yerra en su apreciación de los hechos, pues tal y como lo esgrimió la defensa en sus alegatos, en todo caso se estaría en presencia del ilícito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, LESIONES PERSONALES Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, pues tal como se desprende de las acatas de entrevista tomadas a los ciudadanos L.M.R.P. Y RIVERO M.M.A., la intención del imputado era apoderarse mediante la violencia del dinero de la caja fuerte del negocio, pero en virtud de la intervención del primero de los mencionados, no se pudo consumar el delito.

Así las cosas, evidentemente, el imputado comenzó por los medios apropiados la comisión del hecho, pero no lo realizó todo lo necesario para la consumación del mismo.

En otro orden de ideas, a defensa (sic) en la oportunidad de dicha audiencia, advirtió el Órgano Jurisdiccional acerca de la errónea precalificación jurídica dada a los hechos por la representación Fiscal, toda vez que de acuerdo a las actas procesales, no se encontraban cubiertos los elementos objetivos de punibilidad consagrados en la norma sustantiva del artículo 406, pues no se demostró tal y como lo señala la sala plena del M.T. de la República, el animus nocendi, por lo que evidentemente la decisión se encuentra inmotivada, violentándose así el principio de la tutela judicial efectiva.

En este orden de ideas, debe precisarse que de acuerdo al principio de exhaustividad y proporcionalidad de la medida de coerción, el Juez de Control no dio cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 247 del Texto Adjetivo Penal, con respecto a la interpretación restrictiva de las normar que limitan la libertad del imputado.

Por los razonamientos antes expuestos, la defensa solicita se modifique la calificación jurídica dada a los hechos por el Juez de Control y se acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad, que garantice las resultas del presente proceso.

PETITUM

Por todos los razonamientos antes expuestos, la defensa solicita respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso, lo admita y decida conforme a derecho, revoque la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 del mes y año en curso (sic), y en consecuencia se modifique la calificación jurídica dada a los hechos por el Juez de Control y se acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad, que garantice las resultas del presente proceso.

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

Se deja constancia que la profesional del derecho Y.P.S., en su carácter de Fiscal Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contestó el recurso en fecha 11 de mayo de 2009 del referido escrito se aprecia:

…(omisis) En fecha 23 de abril de 2009, tuvo lugar la audiencia de presentación para oír al imputado SUAREZ A.D., plenamente identificado en autos, siendo precalificados los hechos por esta representación Fiscal, como HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, en grado de frustración en perjuicio del ciudadano R.L.M., previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, concatenado con el artículo 80 segundo párrafo(sic) ejusdem y el delito de Porte ilícito de Arma, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, igualmente solicito que la presente investigación se siguiera por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 primer párrafo (sic) y en consecuencia esta representación Fiscal, vista la gravedad de los hechos y en virtud de la precalificación realizada, por tratarse de una violación que atenta contra el interés jurídico, de mayor envergadura dentro de nuestro ordenamiento normativo como lo es la vida, solicite al Tribunal la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dando como resultado que el Juzgado tercero de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial acordara la misma, por compartir el criterio del Ministerio Público en el sentido que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establecidos en los numerales 1, 2, y 3 en relación con los artículos 251 numerales 2, 3, 5, parágrafo primero y 252 numeral 2 ejusdem.

II

LOS FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN

A pesar de la afirmación anterior, considero válido destacar que las actuaciones que conforman la presente causa, se encuentran ceñidas al más estricto orden constitucional y las leyes de la República, siendo que las actas policiales y demás actos cumplen a cabalidad con lo señalado en los artículos 117,210 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

En sintonía con la anterior exposición, en el caso que nos ocupa, la defensa alega una serie de situaciones totalmente fuera de lugar, que solamente buscan retardar el proceso judicial y en consecuencia la justicia; pues se han cumplido con todas y cada una de las formalidades exigidas por la Ley por tanto no puede pretender sacrificarse la función del Estado, siendo que además, de las actas presentadas por el Ministerio Público, nacen elementos suficientes para estimar la participación del imputado en el delito denunciado.

En tal sentido alega la recurrente que no existen elementos de convicción para estimar alguna posible participación o autoría en el hecho por el cual se le dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…

Ciudadanos Magistrados es un hacho innegable, que el Juez de Control, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que la misma posee, estimó de manera acertada por demás;: que concurrían en el presente caso todos los elementos a que se constriñe el artículo 250 ejusdem, tomo en consideración la entidad del daño causado, la gravedad del mismo, así como la manera en que atenta contra la sociedad, pero sobre todo el fin último de la acción dolosa del imputado. Asimismo concurre no solo el elemento de peligro de fuga, representado en este caso por el mando directo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, requisito innegable, en los hechos que nos ocupa, por cuanto de la precalificación jurídica hecha por quien suscribe, se denota claramente que supera este parámetro establecido en la ley; sino también la presunción razonada de que existe peligro de obstaculización previsto en los artículos 215 ordinales 2, 3, 5, cursa en autos que el hoy imputado ha sido presentado en varias oportunidades por ante el tribunal 8 y 42 de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, y 252 numeral 2 ambos de la Ley Adjetiva Penal, representado en el hecho que el imputado conoce claramente el lugar de trabajo de la victima, por cuanto este constituye el sitio del suceso, por cuanto el mismo portando arma de fuego lo hirió para robar la caja fuerte de la agencia de viajes, arma de fuego que fue incautada al imputado por funcionarios policiales adscritos a la Policía Metropolitana, lo cual crea la presunción que pueden influir de manera directa o indirecta en las mismas, poniendo en peligro la investigación.

En la audiencia para oír al imputado se dejó constancia documentada de los hechos y circunstancias útiles para fundamentar la posible participación o inculpación del imputado, así como fundados elementos de convicción, que de dichas actas, surgen para estimar que el mismo es autor o participe de los delitos denunciados. En este caso tanto el acta policial como las actas de entrevistas de los testigos, refleja las actuaciones de los funcionarios policiales.

IV

PETITORIO

En estos términos doy por contestado el recurso de apelación, interpuesto por la defensa del hoy imputado SUAREZ SALAS A.D., plenamente identificado en autos y solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que sea declarado INADMISIBLE e IMPROCEDENTE, el recurso interpuesto con todos los pronunciamientos de Ley y se mantenga la Medida Preventiva Privativa de Libertad contra el hoy Imputado, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas

.

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de abril del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“(omisis) PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones y constatando esta Tribunal de Control que se requiere las práctica de múltiples diligencias investigativas tendentes al total esclarecimiento de los hechos, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es acordar continuar la investigación por la VIA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 289 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO. Se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la representantes del Ministerio Público por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, lo cual puede variar. TERCERO: En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, y la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los hechos típicamente antijurídicos referido a: el primero HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, el cual establece una pena de: QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, el segundo PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, el cual establece una pena de: CINCO (5) AÑOS A OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, hechos estos cuya acción penal no se encuentra prescrita toda vez que el mismo tuvo lugar el día 21/04/2009, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 y primer aparte del artículo 110 ambos del Código Pena; teniendo como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudiera ser responsable del hecho que le ha sido imputado por la Vindicta Pública, 1. Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, de fecha 21-04-2009, la cual es del tenor siguiente: “…En esta misma fecha siendo las 3:15 horas de la tarde del día de hoy, compareció por ante este despacho, el funcionario AGENTE (PM) 1585 RIVERO JESUS, C.I.N° 17.168.252, en compañía del AGENTE (PM) 3462 REVERON OMAR C.I.N° 17.443.741, Adscrito al Núcleo de Policial Comunal El Recreo; de este cuerpo policial estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 112, 169 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja constancia mediante la presente acta:

2. - Informe médico, emanado del Centro Quirúrgico la Castellana suscrito por el Dr. A.N. LAMER, 3.- Acta de entrevista, tomada por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Poli“Siendo aproximadamente las 12:00 horas de la tarde del día de hoy, nos encontrábamos de servicio de recorrido punto a pie por la Avenida Solano, Frente a la Clínica Centro Solano, Parroquia El Recreo, Distrito Capital donde avistamos a un ciudadano quien se desplazaba en velos carrera, el mismo portando una presunta arma de fuego en su mano derecha, motivo por el cual procedimos a darle la voz de alto y previa identificación como funcionarios policiales, el ciudadano hizo caso omiso a la comisión, por lo que procedimos a persecución del mismo con las premuras del caso, logrando darle alcance a pocos metros del lugar, a quien se le logro incautar de la mano derecha: (01) un arma de fuego tipo REVOLVER, marca RUGER, modelo NO VISIBLE, calibre 38 Especial, seriales desvastados, la misma elaborada en material de metal de color cromado, con cacha elaborada de material de metal color gris, contentivo en el cilindro de 6 cartuchos calibre 38, los cuales 5 cartuchos sin percutir y 1 percutido. Seguidamente se le indico al ciudadano que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto se le iba a realizar una inspección corporal superficial, acto seguido amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el AGENTE (PM) 3462 REVERON OMAR, le realizó la debida inspección al ciudadano No incautándole ningún objeto de interés criminal. Posteriormente al lugar se presentaron los ciudadanos quienes quedaron identificados como: RIVERO M.M.A.d. 27 años de edad C:I:N° V-15.328.782 y el ciudadano L.M.R., de 53 años de edad C:I:N° E-84.412.262, este último ciudadano identificado para el momento tenía una herida por presunta arma de fuego en la pierna derecha, los mismos señalaron al ciudadano aprehendido y manifestando que el mismo es una de las personas que momentos antes había entrado a la oficina de Agencias de Viajes sacando un arma de fuego queriéndose robar la caja fuerte, quien seguidamente le propino un disparo en la pierna derecha al ciudadano denunciante, atendida esta información le informamos a los ciudadanos que el arma de fuego fue incautada y que el presunto ciudadano acompañante no fue visto por la comisión, posteriormente el ciudadano herido es trasladado para un centro asistencial por el ciudadano acompañante, dicho traslado en el vehículo (sic) particular placa MDC58E. Vista la situación y colectadas las evidencias se procedió a practicarle la aprehensión definitiva al ciudadano y se le impusó sobre sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal la cual se anexa a la presente acta. Seguidamente procedimos a trasladar al ciudadano a la sede antes mencionada donde quedo identificado como SUAREZ A.D.d. 37 años de edad, titular de la cédula de identidad V-12.782.664. Viste para el momento pantalón jeans de color negro, chemise de color gris con rayas gris y rojo, zapatos casuales de color marrón, siendo sus características físicas Piel morena, cabello liso de color negro, estatura aproximada 1,70 metros, contextura gruesa, el mismo dijo residir en Catia, Gramoven, calle La Cruz, casa S/N, posteriormente luego de una breve espera a la sede se presentó el ciudadano RIVERO M.Á., quien nos hace entrega del informe médico del ciudadano agraviado, manifestando el mismo quedo recluido para ser atendido quirúrgicamente en la clínica la Castellana, de igual forma manifestó querer formular la denuncia por los hechos ocurridos atendida esta información nos trasladamos a la Comisaría F.d.M., Departamento de Procedimientos Penales…”Policía Metropolitana al ciudadano L.M.R.P., titular de la cédula de identidad N° E-84.412.262, quien expone: ”…aproximadamente a las 11:30 a.m. al llegar a la oficina, después de transcurrido unos minutos se presentó en la oficina un ciudadano, que entró saco un arma y le dijo a todo el mundo que no se movieran, me apuntó con el arma y me dijo que entrara a la oficina pequeña del lado (sic). En ese momento yo me le encimo para quitarle el arma y me dispara, en ese momento me caigo y sale corriendo de la oficina y yo le caigo detrás y al doblar la esquina fue capturado por dos agentes de la Policía Metropolitana…” 4.- Acta de entrevista, levantada por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, tomada al ciudadano RIVERO M.M.A., la cual es del siguiente tenor: “En esta misma fecha siendo las 2:55 horas de la tarde del día de hoy, compareció por ante este despacho en calidad de denunciante el ciudadano RIVERO M.M.A.d. 27 años de edad C.I:N° V- 15.328.782, de profesión u oficio agente de viaje… “yo me encontraba en mi oficina ubicada en la avenida F.S., edificio San Germán, planta baja… cuando entraron a la oficina dos personas la cual uno se acerca a la oficina y manifiesta que iba a realizar un presupuesto, momento cuando saco un arma de fuego y dice que es un asalto y que nadie se mueva, seguidamente se dirige hasta la oficina en donde se encuentra la caja fuerte, en ese mismo momento mi jefe de nombre L.M.R., se le lanzo encima al sujeto y le dice que en esa caja no hay dinero, luego el sujeto empezó a forcejear con mi jefe y es cuando se dispara el arma, quedando herido mi jefe, recibiendo el disparo en la pierna derecha, luego los sujetos salen corriendo y mi jefe y yo empezamos a perseguirlos, cuando salimos del edificio observamos que los funcionarios de la policía Metropolitana habían agarrado a uno de los sujetos, quien es la misma persona que le disparo a mi jefe, es cuando les informamos a los funcionarios de lo sucedido y señalamos al sujeto como la misma persona responsable de los hechos ocurridos, los funcionarios nos informaron que le habían incautado el arma de fuego al sujeto…

   Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular el peligro de fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, ello por tratarse de un hecho punible considerado tanto por la doctrina nacional e internacional así como por el M.T.d.J. como pluriofensivo y de lesa humanidad, por el daño social que causa sobre las victimas y que se refleja axiomáticamente a través del daño social. Siendo que el delito imputado en esta audiencia por la representante del Ministerio Público establece una pena privativa de libertad cuyo término es superior a los diez años establecidos en la ley, presumiéndose de esta manera el peligro de fuga con fundamento en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a criterio de este juzgador, tan solo basta contar con la astucia del investigado como la pericia de los pesquisas, pues bien una persona contumaz (sic) o apartada del proceso aun habitando en el mismo territorio o jurisdicción, lo que haría casi imposible para los órganos del Estado, dar con su ubicación precisa o segura. Es por los elementos antes expuestos, que considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho a los fines de garantizar las resultas del proceso, que no es otra mas que la búsqueda de la verdad, es decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano A.D.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2, 3 parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha decisión se fundamentará por auto separado. Se advierte a la representante del Ministerio Público que procurará dar término a la investigación en un lapso no mayor de TREINTA (30) DÍAS contados a partir del día de hoy, por lo que de lo contrario se procederá conforme al tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio a la solicitud de prórroga que podrá requerir el Ministerio Público. CUARTO: Se designa como centro de reclusión la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial “EL PARAISO” (LA PLANTA)…”

   -III-

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Constituye el objeto de impugnación, la decisión dictada en fecha 23 de abril de 2009, por la Juez Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano SUÁREZ A.D., con fundamento en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Alega la recurrente:

   -Que la Juzgadora al momento de fundamentar y acreditar cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem, tomó en consideración los siguientes elementos: 1.-Acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, donde deja constancia entre otras cosas acerca de la detención del supra mencionado ciudadano, a quien luego de practicársele la inspección corporal se le incautó un arma de fuego. 2.-Informe médico emanado del Centro Quirúrgico La Castellana. 3.-Acta de entrevista tomada al ciudadano L.M.R.P., quien entre otras cosas manifestó que el imputado se apersonó a su trabajo y apuntando con un arma de fuego a las personas presentes, le dijo que entrara a su oficina y el se le encima por lo que el mismo le disparó y salió corriendo. 4.-Acta de entrevista tomada al ciudadano RIVERO M.M.A., quien señaló entre otras cosas que unas personas entraron a la oficina y una sacó un arma de fuego indicando que era un asalto, dirigiéndose a la caja fuerte, momento en el cual su jefe de nombre L.M.R. forcejea con él y se dispara el arma de fuego, resultando herido en la pierna derecha, luego los sujetos salen corriendo.

   -Que el órgano Jurisdiccional, en ningún momento motivó la razón por la cual consideró acreditado el ilícito de marras, única y exclusivamente se limitó a acoger la precalificación dada a los hechos por la Vindicta Pública, aduciendo entre otras cosas, que esta podía variar en el transcurso de las investigaciones. No obstante; de los elementos de convicción antes señalados, se deduce que el juzgador yerra en su apreciación de los hechos, pues tal y como lo esgrimió la defensa en sus alegatos, en todo caso se estaría en presencia del ilícito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, LESIONES PERSONALES Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tal como se desprende de las actas de entrevista tomadas a los ciudadanos L.M.R.P. Y RIVERO M.M.A., la intención del imputado era apoderarse mediante la violencia del dinero de la caja fuerte del negocio, pero en virtud de la intervención del primero de los mencionados, no se pudo consumar el delito. Así las cosas, evidentemente, el imputado comenzó por los medios apropiados la comisión del hecho, pero no realizó todo lo necesario para la consumación del mismo.

   -Que en la audiencia la defensa advirtió el Órgano Jurisdiccional acerca de la errónea precalificación jurídica dada a los hechos por la representación Fiscal, toda vez que de acuerdo a las actas procesales, no se encontraban cubiertos los elementos objetivos de punibilidad consagrados en la norma sustantiva del artículo 406, ya que no se demostró tal y como lo señala la sala plena del M.T. de la República, el animus nocendi, por lo que evidentemente la decisión se encuentra inmotivada, violentándose así el principio de la tutela judicial efectiva. En este orden de ideas, debe precisarse que de acuerdo al principio de exhaustividad y proporcionalidad de la medida de coerción, el Juez de Control no dió cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 247 del Texto Adjetivo Penal, con respecto a la interpretación restrictiva de las normas que limitan la libertad del imputado.

   Pasa la Sala a resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos siguientes:

   Visto el recurso de apelación, la Sala entra a examinar el primer alegato, referido al tipo penal precalificado por el Ministerio Público y acogido por la recurrida, para lo cual pasa la Sala a verificar las actas que cursan en el expediente, así tenemos:

   -Al folio 3 se aprecia acta policial de aprehensión de la cual se extrae entre otros particulares:

   Siendo aproximadamente las 12:00 horas de la tarde del día de hoy, nos encontrábamos de servicio de recorrido punto a pie por la Avenida Solano, Frente a la Clínica Centro Solano, Parroquia El Recreo, Distrito Capital donde avistamos a un ciudadano quien se desplazaba en velos carrera, el mismo portando una presunta arma de fuego en su mano derecha, motivo por el cual procedimos a darle la voz de alto y previa identificación como funcionarios policiales, el ciudadano hizo caso omiso a la comisión, por lo que procedimos a persecución del mismo con las premuras del caso, logrando darle alcance a pocos metros del lugar, a quien se le logro incautar de la mano derecha: (01) un arma de fuego tipo REVOLVER, marca RUGER, modelo NO VISIBLE, calibre 38 Especial, seriales desvastados, la misma elaborada en material de metal de color cromado, con cacha elaborada de material de metal color gris, contentivo en el cilindro de 6 cartuchos calibre 38, los cuales 5 cartuchos sin percutir y 1 percutido. Seguidamente se le indico al ciudadano que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto se le iba a realizar una inspección corporal superficial, acto seguido amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el AGENTE (PM) 3462 REVERON OMAR, le realizó la debida inspección al ciudadano No incautándole ningún objeto de interés criminal. Posteriormente al lugar se presentaron los ciudadanos quienes quedaron identificados como: RIVERO M.M.A.d. 27 años de edad C:I:N° V-15.328.782 y el ciudadano L.M.R., de 53 años de edad C:I:N° E-84.412.262, este último ciudadano identificado para el momento tenía una herida por presunta arma de fuego en la pierna derecha, los mismos señalaron al ciudadano aprehendido y manifestando que el mismo es una de las personas que momentos antes había entrado a la oficina de Agencias de Viajes sacando un arma de fuego queriéndose robar la caja fuerte, quien seguidamente le propino un disparo en la pierna derecha al ciudadano denunciante, atendida esta información le informamos a los ciudadanos que el arma de fuego fue incautada y que el presunto ciudadano acompañante no fue visto por la comisión, posteriormente el ciudadano herido es trasladado para un centro asistencial por el ciudadano acompañante, dicho traslado en el vehículo (sic) particular placa MDC58E. Vista la situación y colectadas las evidencias se procedió a practicarle la aprehensión definitiva al ciudadano y se le impusó sobre sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal la cual se anexa a la presente acta. Seguidamente procedimos a trasladar al ciudadano a la sede antes mencionada donde quedo identificado como SUAREZ A.D.d. 37 años de edad, titular de la cédula de identidad V-12.782.664. Viste para el momento pantalón jeans de color negro, chemise de color gris con rayas gris y rojo, zapatos casuales de color marrón, siendo sus características físicas Piel morena, cabello liso de color negro, estatura aproximada 1,70 metros, contextura gruesa, el mismo dijo residir en Catia, Gramoven, calle La Cruz, casa S/N, posteriormente luego de una breve espera a la sede se presentó el ciudadano RIVERO M.Á., quien nos hace entrega del informe médico del ciudadano agraviado, manifestando el mismo quedo recluido para ser atendido quirúrgicamente en la clínica la Castellana, de igual forma manifestó querer formular la denuncia por los hechos ocurridos atendida esta información nos trasladamos a la Comisaría F.d.M., Departamento de Procedimientos Penales. Donde recibió la evidencia el AGENTE (PM) 0424 A.E. C.I.N° V-13.487.343, recibió la información para la trascripción del acta policial el AGENTE (PM) 4089 R.H. C.I.N° V-18.184.931, el detenido se recibió en la receptoría de detenidos por el CABO PRIMERO (PM) 8175 M.L. C.I.N° V- 578.952. (Se anexa a la presente acta entrevista del ciudadano agraviado realizado desde la clínica y del ciudadano testigo)

   .

   -Al folio 5, corre inserta acta de entrevista, tomada a una de las presuntas victimas, en la que se lee entre otras cosas:

   ”…aproximadamente a las 11:30 a.m. al llegar a la oficina, después de transcurrido unos minutos se presentó en la oficina un ciudadano, que entró saco un arma y le dijo a todo el mundo que no se movieran, me apuntó con el arma y me dijo que entrara a la oficina pequeña del lado (sic). En ese momento yo me le encimo para quitarle el arma y me dispara, en ese momento me caigo y sale corriendo de la oficina y yo le caigo detrás y al doblar la esquina fue capturado por dos agentes de la Policía Metropolitana…”

   -Al folio 6, se desprende acta de entrevista tomada al ciudadano RIVERO M.M.A., de la que se aprecia:

   … “yo me encontraba en mi oficina ubicada en la avenida F.S., edificio San Germán, planta baja… cuando entraron a la oficina dos personas la cual uno se acerca a la oficina y manifiesta que iba a realizar un presupuesto, momento cuando saco un arma de fuego y dice que es un asalto y que nadie se mueva, seguidamente se dirige hasta la oficina en donde se encuentra la caja fuerte, en ese mismo momento mi jefe de nombre L.M.R., se le lanzo encima al sujeto y le dice que en esa caja no hay dinero, luego el sujeto empezó a forcejear con mi jefe y es cuando se dispara el arma, quedando herido mi jefe, recibiendo el disparo en la pierna derecha, luego los sujetos salen corriendo y mi jefe y yo empezamos a perseguirlos, cuando salimos del edificio observamos que los funcionarios de la policía Metropolitana habían agarrado a uno de los sujetos, quien es la misma persona que le disparo a mi jefe, es cuando les informamos a los funcionarios de lo sucedido y señalamos al sujeto como la misma persona responsable de los hechos ocurridos, los funcionarios nos informaron que le habían incautado el arma de fuego al sujeto y que el acompañante del mismo logro darse a la fuga, seguidamente procedí a trasladar a mi jefe para el hospital y los funcionarios arrestaron al sujeto y lo trasladan hasta el módulo policial la previsora, una vez que atienden a mi jefe le entregan una orden para ser trasladado para una clínica, donde queda recluido para ser atendido quirúrgicamente, luego me traslade hasta la previsora donde les informe a los funcionarios de la diligencia en el hospital seguidamente manifesté querer formular la respectiva denuncia por los hechos ocurridos, es cuando me trasladan para esta comisaría donde me entrevistan y manifiesto lo sucedido y la denuncia”.

   Sobre la base de lo anterior, el Ministerio Público en la audiencia de presentación del imputado, precalificó los hechos en los términos siguientes:

   (omisis)…Precalifico los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 80 ambos de Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal.

   La juzgadora sobre los elementos acreditados por la representación de la Vindicta Pública, consideró:

   (omisis)…Se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la representante del Ministerio Público por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, lo cual puede variar.

   Sobre la base del argumento de la defensa y los hechos acreditados por la Vindicta Pública, pasa la Sala a examinar la norma acogida por la Juzgadora, así tenemos:

   Artículo 406 numeral 1 del Código Penal establece:

   Quince años a veinte años de prisión a quien comete el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código

   .

   Aprecia la Sala que el Tribunal de la recurrida estimó la configuración de la calificante del delito de homicidio previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, relativa al homicidio frustrado en el curso de la ejecución de un robo, esta circunstancia calificante se aplica cuando la supresión de la vida se perpetra en el curso de la ejecución de uno de los delitos contra la propiedad por lo tanto debe interpretarse restrictivamente como garantía al principio de legalidad; por ello dicha calificante sólo puede circunscribirse a los delitos especificados en el citado dispositivo legal, es decir los ataques contra la propiedad descritos en los tipos penales descritos en el hurto, hurto calificado, robo propio y robo agravado, en el presente caso ante una presunta frustración de homicidio en la ejecución del robo.

   No obstante lo anterior y ante la subsucción de los hechos en la descrita norma tenemos; además de la declaración del ciudadano RIVERO M.M.A., presunta victima del delito de robo agravado, al ciudadano L.M.R., presunta victima del homicidio frustrado en la ejecución del robo por cuanto refiere:

   - Que un ciudadano entró a su oficina con un arma.

   - Que se le encimo (sic) para quitarle el arma y le disparó.

   - El ciudadano RIVERO M.M.A. presunta victima del

   delito de robo indicó:

   - Que entraron a la oficina dos ciudadanos de los cuales uno esgrimió un

   arma de fuego manifestando que era un asalto.

   - Que el ciudadano L.M.R. se fue sobre el sujeto, forcejeo y se

   disparó el arma hiriendo al referido ciudadano.

   De lo anterior se desprende en esta etapa del proceso que los hechos se subsumen primijeniamente en el delito de Homicidio Frustrado en la ejecución de un Robo, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal; así como el delito de porte ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 274 de la citada norma sustantiva penal; precalificación esta que puede variar en el devenir del proceso, por lo tanto el alegato de la defensa en lo que respecta a este particular. SE DECLARA SIN LUGAR.

   En lo que respecta al alegato de inmotivación de la decisión recurrida, consta la Sala, tal como lo refiere la apelante, que la Juez de la recurrida, dió cumplimiento a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; en los siguientes términos:

1. -Identificó a las partes folios 26 y 27

   Fiscal: Fiscal Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dra. Y.P.S..

   IMPUTADO: A.D.S., Venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 10-04-1975, de 37 años de edad, de Estado Civil Soltero, de profesión u oficio: MOTOTAXI, hijo de Z.C. (f) y WENSENLAU SUAREZ (f), residenciado en CATIA, GRAMOVEN, BARRIO LA CRUZ, TELEFONO: 0412-563.13.87 (Santiago Bolívar) Titular de la cédula de identidad N° V-12.782.664.

   DEFENSORA PUBLICA: DRA V.S., Defensora Pública N° 40 Penal, adscrita a la Coordinación de Defensores Públicos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

2. - Identificó los hechos por los cuales la vindicta pública presentó al ciudadano A.D.S. (folio 27 AL 29).

3. - En el capitulo IV, señaló las disposiciones legales aplicables en el presente proceso.

4. - En el capitulo V la procedencia de la medida decretada, para la cual consideró, efectuar el análisis de las normas contenidas en los artículos 250 y 251 señalando:

   (omisis) Ahora bien se observa que el ciudadano A.D.S., pudiera estar incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, el cual establece una pena de QUINCE A VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, el segundo PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, el cual establece una pena de CINCO AÑOS A OCHO AÑOS DE PRISIÓN y cuya acción no se encuentra prescrita, en virtud de que los hachos ocurrieron el día 21-04-2009 y recién comienzan las investigaciones, tomándose procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción para presumir que pudiera existir participación del imputado: A.D.S., en el hecho que se le atribuye, como lo son:

   1.- Acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana de fecha 21-04-2009; 2.- Informe Médico, emanado del Centro Quirúrgico “LA CASTELLANA”, suscrito por el DR. A.N. LAMER, S.A.S. N° 46.227, D.F. 18.542, (folio 4 del presente expediente); 3.- Acta de entrevista, tomada por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, al ciudadano L.M.R.P.; 4.- Acta de entrevista levantada por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, tomada al ciudadano RIVERO M.M. ÁNGEL…

   Igualmente, concurre una presunción razonable de peligro de fuga, dada la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, tomando en consideración el delito precalificado en la audiencia el cual fue acogido por el Tribunal, cuya pena prevista sea igual o superior a los diez años como es el caso in comento, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

   Fundamentado en todo lo antes expuesto, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por mandato expreso que le confiere la ley; DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo pautado en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en contra del investigado: A.D.S., venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 10-04-1975, de 37 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio MOTOTAXI, hijo de Z.C. (f) y WENSENLAU SUAREZ (f), residenciado en Catia, Gramoven, Barrio La Cruz, teléfono 0412.563.13.87, (Santiago Bolívar), titular de la cédula de identidad N° V-12.782.664, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal.

   (folios 31 al 35)

   En virtud de lo precedente examinado, no constata la Sala que la decisión recurrida se encuentre inmotivada, pues examinó los supuestos contenidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal para proceder a dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad por lo tanto el presente alegato debe ser declarado SIN LUGAR.

   En virtud del análisis precedente, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declara SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho V.S.D.O., Defensora Pública Cuadragésima Penal, en su carácter de defensora del ciudadano SUAREZ A.D., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de abril de 2009, en la audiencia para oír al imputado en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, parágrafo primero y segundo, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem.

   - IV -

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala No, 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho V.S.D.O., Defensora Pública Cuadragésima Penal, en su carácter de defensora del ciudadano SUÁREZ A.D., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de abril de 2009, en la audiencia para oír al imputado en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, parágrafo primero y segundo, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal vigente, en relación con el artículo 80 ejusdem.

   Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

   DRA. GLORIA PINHO

   LA JUEZ

   DRA MERLY MORALES

   LA JUEZ

   DRA PATRICIA MONTIEL MADERO

   EL SECRETARIO

   ABG. RAFAEL HERNANDEZ

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

   EL SECRETARIO

   ABG. RAFAEL HERNANDEZ

   GP/PMM/MM/YC/da.-

   EXP. N° 2590-2009 (Aa)-S-6.-