Decisión nº PJ0142010000087 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 8 de Diciembre de 2010

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil diez (2010), la cual declaró CON LUGAR, la demanda por cobro de prestaciones sociales incoado por la ciudadana VERUSKA MIJARES en contra de CENTRO DE BELLEZA MONIQUE, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte recurrente expuso sus alegatos y este Tribunal de Alzada dicto el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandada recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

Que recurre de la sentencia dictada por el juez de juicio, ya que el mismo considera aplicando el test de laboralidad que entre la ciudadana actora y el salón de belleza MONIQUE C.A., hay una relación de naturaleza laboral, alega que es falso en virtud de que todos los testigos presentados dejaron claramente evidenciado cual era la relación que existía entre la peluquería y las estilistas

como: que no tienen horario, que cuando no tenían clientes podían ausentarse, que no hay dependencia ni subordinación, que se valoro dentro del proceso una carta de trabajo dada a la actora, ya que la dueña de la peluquería se las daba para hacerles un favor, pero todas las testigos en la audiencia de juicio manifestaron que lo allí indicado no era real.

En cuanto a la declaración de los testigos el juez de primera instancia manifestó que no le iba a tomar la declaración a las ciudadanas: YOLEXI URDANETA y E.M., porque las mismas no le merecen fe, porque no se sabían el numero de cedula, aun cuando una de ellas le manifestó que se acababa de nacionalizar, y eso le creo suficiente convicción al juez para no tomarles su declaración, indicando que un testigo tachado de falso el juez debe tomarle la declaración y luego pronunciarse en la sentencia definitiva sobre los mismos.

Que el juez A-quo estableció en su sentencia que la ciudadana R.F.P., no se le tomo declaración, cuando ella es la encargada y estuvo presente en la audiencia, y dijo cosas trascendentales para la resolución de la controversia.

Igualmente manifiesta el apelante que en el caso de que esta superioridad considere que hay una relación laboral corrija los innumerables vicios que tiene la sentencia dictada por el tribunal de juicio como son:

Que La actora en su declaración de parte dijo que dejo de trabajar dos (2 y 1/2) meses y medio, y después volvió a prestar servicios, y que de conformidad con el articulo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hay un corte en la relación laboral que hacen que la prestación del servicio antes y después de ese corte no puedan acumularse, y por lo tanto de conformidad con el articulo 61 ya esta prescrita la primera relación.

Con relación al salario, el tribunal establece que la actora manifestó que recibía un salario fijo y la demandada dijo que era variable, manifestando el tribunal en su sentencia lo dicho por la parte demandada que el salario era variable, sin embargo como no pudo establecer el monto de ese salario variable, el juez de juicio sin apoyarse en ninguna norma estableció que el salario era de dos (2) salarios mínimos, cuando la sala social estableció que si no había forma de demostrar el salario se debe fijar en salario mínimo y de esta manera saca los cálculos con (2) dos salarios mínimos.

En cuanto al despido, alega quien recurre que el juez A-quo, que no pudo demostrar las condiciones en que ocurrió el mismo que por presunción legal tomo el despido, lo mas grave es que cuando el juez calcula las indemnizaciones en base a un salario integral de Bs. F. 381,83 un salario que jamás podría ser, ni siquiera aceptando que sean dos (2) salarios mínimos.

Con relación a los intereses moratorios los calcula aplicando la tasa activa y pasiva en su integridad, cuando debe calcularse proporcionalmente, es decir los expertos dividen entre doce (12) meses, porque es un promedio mensual tal como lo establece el Banco Central de Venezuela.

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

Alega la representación judicial de la parte actora que el recurrente no puede manifestar en este momento motivos distintos a los dichos en la contestación de la demanda, tal como la interrupción que esta alegando; por otra parte el Tribunal de juicio logro evidenciar de los testigos presentado por la parte demandada que su representada ciudadana Veruska Mijares estuvo de permiso, de donde se logra deducir que tenía que pedir permiso para ausentarse, se evidencio también que la ciudadana Veruska Mijares fue despedida, que la peluquería establecía los precios de los servicios, que debía cumplir horario; con relación a la carta de trabajo, es un hecho que no puede ser controvertido ya que la misma fue reconocida por la propietaria de la peluquería, por ello el juez de juicio le dio valor probatorio, con respecto a los horarios, la actora trabajaba en horario normal, las mismas debían pedir permiso, por lo que se evidencia que si hay subordinación y es la empresa quien fija las condiciones de trabajo, por lo que solicita se declare sin lugar dicha apelación y se confirme la sentencia dictada en primera instancia.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por la ciudadana VERUSKA MIJARES parte actora en el presente asunto, a través de su apoderado judicial, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

Alega que ingreso a prestar sus servicios personales, subordinados, directos e ininterrumpidos, siendo contratada por la Presidenta de la empresa F.R.d.Á., en fecha 07 de marzo de 2005, como estilista en la empresa CENTRO DE BELLEZA MONIQUE, C.A., ubicada en el Centro Comercial Vistana, en la Avenida 40 de la Urbanización La Coromoto del Municipio San Francisco del estado Zulia.

Que cumplía un horario de trabajo de 8:00 a.m. a 6:00 p.m. de lunes a sábado, siendo sus funciones las de secar y cortar cabello, prepara químicos, y pintar cabellos.

Que en fecha 20 de diciembre de 2009, la gerente de la empresa le notificó

que estaba despedida sin razón alguna, ya que cumplía con todas las labores que le eran encomendadas, informándole que en la empresa no estaban llegando casi clientes por lo que no hacia falta que siguiera prestando sus servicios y que ese era el motivo de su despido.

Que le dijeron que acudiera a la Inspectoría del trabajo a los fines que le realizaran el cálculo de las prestaciones sociales para ellos posteriormente cancelárselas.

Que posteriormente se dirigió a la empresa con el calculo realizado por dicho Órgano, y le manifestaron que la llamarían después para pagarle sus prestaciones sociales, pero por tener conocimiento que la empresa a todos sus ex-empleados les dice lo mismo sin cumplir con sus obligaciones, consideró insatisfecha su pretensión para el pago de sus prestaciones sociales, no quedándole otro camino que la vía judicial.

Que comenzó a devengar un salario de Bs. 2.500,00 desde el 07 de marzo de 2005 hasta el 07 de marzo de 2006, lo que da una cantidad diaria de Bs. 83,33 y un salario integral de Bs. 91,89 y que su salario integral está compuesto del salario diario mas la alícuota de 7 días de bono vacacional y la alícuota de 30 días de utilidades.

Que desde el 07 de marzo de 2006 hasta el 07 de marzo de 2007, devengó un salario mensual de Bs. 3.000,00 lo que da una cantidad diaria de Bs. 100,00 y un salario integral de Bs. 110,27 y que su salario integral está compuesto del salario diario mas la alícuota de 8 días de bono vacacional y la alícuota de 30 días de utilidades.

Que desde el 07 de marzo de 2007 hasta el 07 de marzo de 2009, devengó un salario mensual de Bs. 4.000,00 lo que da una cantidad diaria de Bs. 133,33 y un salario integral de Bs. 147,03 y que su salario integral está compuesto del salario diario mas la alícuota de 9 días de bono vacacional y la alícuota de 30 días de utilidades.

Que reclama los siguientes conceptos:

1) Antigüedad: desde el 07-03-2005 al 07-03-2006, la cantidad de 45 días, b) Desde el 07-03-2006 al 07-03-2007, la cantidad de 62 días, c) Desde el día 07-03-2007 al 07-03-2008, la cantidad de Bs. 64 días, y d) Desde el 07-03-2008 al 20-12-2009, la cantidad de 66 días, además de la antigüedad fraccionada: desde el 07-03-2009 al 20-12-2009 la cantidad de 45 días.

2) Indemnización Sustitutiva de Preaviso injustificado: El equivalente a 60 días a razón de Bs. 147,03 arrojan la suma de Bs. 8.821,00

3) Indemnización adicional a la antigüedad por causa del Despido Injustificado, el equivalente a 120 días a razón de salario integral de Bs. 147,03

arrojan la suma de Bs. 17.643,00

4) Vacaciones y Bono Vacacional: De las vacaciones no canceladas, ni disfrutadas, la cantidad de 15 días de vacaciones mas 7 días de bono vacacional desde la fecha 07-03-2005 al 07-03-2006, la cantidad de 16 días de vacaciones mas 8 días de bono vacacional correspondiente al periodo de tiempo del 07-03-2006 al 07-03-2007, la cantidad de 17 días por concepto de vacaciones mas 9 días de bono vacacional correspondiente al periodo de tiempo que va desde el 07-03-2007 al 07-03-2008, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado: la cantidad de 13.5 días de vacaciones fraccionadas, y la cantidad de 7.47 días por concepto de bono vacacional correspondientes al periodo que va desde el 07 -03-2008 al 20-12-2009

5) Utilidades el equivalente a 30 días desde el 07-03-2005 al 07-03-2006, 30 días desde el 07-03-2006 al 07-03-2007, 30 días correspondientes al periodo que va desde 07-03-2007 al 07-03-2008, y 30 días correspondientes al periodo que va desde 07-03-2008 al 07-03-2009; mas 22.5 días correspondiente al periodo que va desde el 07-03-2009 al 20-12-2009.

Que los conceptos demandados suman la cantidad de Bs. 94.553,00 cantidad que demanda con la correspondiente imposición de costas procesales, mas la respectiva indexación salarial

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La demandada CENTRO DE BELLEZA MONIQUE, C.A., en su escrito de contestación presentado en fecha 16 de julio de 2010, contesta la demanda en los términos siguientes:

Alegó como punto previo la falta de cualidad de la demandada CENTRO DE BELLEZA MONIQUE, C.A., para comparecer en el proceso.

Admite que la actora prestó servicios profesionales como estilista, reconociendo que la actora realizaba cortes de cabello, secados y preparaba químicos para el cabello.

. Niega que la ciudadana haya comenzado a prestar servicios personales, subordinados, directos e ininterrumpidos desde el día 07 de marzo de 2005, pues lo cierto que la actora, prestó servicios como estilista desde el 24 de marzo de 2007

La demandada niega, rechaza y contradice que la actora VERUSKA MIJARES, haya prestado servicios personales hasta el 20 de diciembre de 2009, pues lo cierto fue que prestó sus servicios profesionales de estilistas hasta el día 19 de diciembre de 2009, ya que el 20 fue domingo, y los domingos no se presta servicios.

Niega que la actora durante la prestación de servicios haya cumplido horario, pues lo cierto es que no tenía la obligación de cumplir horario, ya que ella solo estaba en la sede de la empresa para atender a sus clientes y en algunos momentos se quedaba a ver si llegaban clientas nuevas y tenia la oportunidad de captarlas como clientes de ella.

Niega que la actora haya sido despedida por la gerente ciudadana F.R.d.Á. el día 20 de diciembre de 2009, pues lo cierto es que la actora llamó por teléfono a la referida ciudadana y le indicó que estaba prestando servicios particulares con una cliente y que no acudiría más a la peluquería por que estaba trabajando por su cuenta y desde ese día no fue mas a la peluquería, solo fue a retirar las herramientas y equipos que tenia en las instalaciones de la empresa, sin ingresar al local, pues envió a otra persona para que los retirara.

Niega, rechaza y contradice que le haya comunicado que acudiera a la Inspectoría del Trabajo para que le calcularan las prestaciones sociales, pues la actora no es acreedora de prestaciones sociales, ya que prestaba sus servicios profesionales como estilista y que dicha relación no era de naturaleza laboral.

Niega que la actora hubiere devengado un salario de Bs. 2.500,00 desde el 07 de marzo de 2005 hasta el 07 de marzo de 2006, pues lo cierto es que para esa fecha no prestaba servicios personales para la empresa.

Niega que desde el 07 de marzo de 2006 hasta el 07 de marzo de 2007, devengara un salario mensual de Bs. 3.000,00 pues lo cierto que para esa fecha no prestaba servicios personales para la empresa.

Niega que desde el 07 de marzo de 2007 hasta el 07 de marzo de 2009, devengara un salario mensual de Bs. 4.000,00 pues la prestación del servicio de la hoy actora no reviste carácter laboral, pues la misma presta un servicio profesional el cual carece de amenidad, no tiene obligación de cumplir un horario, no tiene la obligación de prestar servicios de manera exclusiva, entre otras características que hacen que no tenga naturaleza laboral.

Niega que le adeude los siguientes conceptos: 1) Antigüedad: desde el 07-03-2005 al 07-03-2006, la cantidad de 45 días, pues para dicha fecha no tenia la actora ninguna relación con la empresa. b) Desde el 07-03-2006 al 07-03-2007, la cantidad de 62 días, pues para dicha fecha no tenia la actora ninguna relación con la empresa c) Desde el día 07-03-2007 al 07-03-2008, la cantidad de Bs. 64 días, pues la prestación del servicio profesional carece de amenidad, no tienen la obligación de cumplir horario, no tiene obligación de prestar servicio, no presta servicios de manera exclusiva, entre otras características que hacen que dicha prestación no sea de naturaleza laboral, y d) Desde el 07-03-2008 al 20-12-2009, la cantidad de 45 días, por concepto de antigüedad fracciona. 2) Indemnización

Sustitutiva de Preaviso: El equivalente a 60 días a razón de Bs. 147,03 arrojan la suma de Bs. 8.821,00

3) Indemnización adicional a la antigüedad por Despido Injustificado, el equivalente a 120 días a razón de salario integral de Bs. 147,03 arrojan la suma de Bs. 17.643,00 4) Vacaciones y Bono Vacacional, y vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado: De las vacaciones no canceladas, ni disfrutadas, la cantidad de Bs. 12.391,00 5) Utilidades y utilidades fraccionadas el equivalente a 142,5 días de utilidades a razón de Bs. 133,33 suman la cantidad de Bs. 19.000,00., en razón que la actora Veruska Mijares , no fue trabajadora de la demandada.

Niega, rechaza y contradice que le adeude la cantidad de Bs. 94.553,00 por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales cantidad esta demandada.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo de demanda, el escrito de contestación así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos, los siguientes:

-Determinar la naturaleza de la relación que unió a la ciudadana actora VERUSKA MIJARES con la demandada SALON DE BELLEZA MONIQUE, C.A., es decir, establecer si existió o no una relación de carácter laboral; verificando sus elementos.

-La falta de evacuación de las pruebas testimoniales de las ciudadanas YOLEXI URDANETA y E.M. negada por el juez de juicio en la audiencia.

-Falta de valoración de la declaración testimonial de la ciudadana R.F.P..

-La prescripción de la acción anterior a la interrupción de la prestación de servicio, por el periodo de dos meses en los que la actora dejo de prestar servicios.

-El salario tomado en cuenta para el cálculo de los conceptos laborales, estipulado por el A-quo

-La forma de terminación de la prestación del servicio.

-El salario tomado en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones.

-La forma de calcular los intereses moratorios. Así se establece.-

CARGA PROBATORIA

Ahora bien, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819). (Subrayado de esta Alzada).

Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: J.R.C.D.S.V.. Distribuidora La P.E., C.A.), estableció:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la

contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor

. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Visto lo expuesto anteriormente, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia, corresponde a la parte demandada probar la naturaleza de la relación que la unió con la ciudadana Veruska Mijares, y de comprobarse que la relación era de naturaleza laboral y la demandada no haya aportado al proceso alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, se tendrán como ciertos todos los alegatos dichos por el actor en su libelo de demanda siempre que los mismos estén ajustado a derecho. Según los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos. Así se decide.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem, en el siguiente orden:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1. ) PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - Recibos de pagos, en cincuenta y seis (56) ejemplares, consignados en catorce (14) folios útiles, de los cuales se evidencia que la parte demandada se encargaba de recibir el pago correspondiente a los servios que realizaba la ciudadana Veruska Mijares, parte actora en el presente asunto. Con respecto a estas documentales la demandada contra quien le fue opuesta aceptó que esa es la forma de llevar el control de los servicios efectuados a los clientes, por lo que esta Alzada les da valor probatorio, en razón de ello son valorados de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y serán adminiculadas con las demás pruebas del proceso. Así se decide.-

   - Constancia de trabajo original emitida por la parte demandada CENTRO DE BELLEZA, C.A., firmada por la ciudadana F.P.d.Á. en su condición de propietaria a favor de la ciudadana VERUSKA MIJARES, que riela en el expediente al folio 31. Con respecto a esta documental privada al no ser impugnada, desconocida, tachada de falso, por la parte contra quien se produjo, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de dicha documental se evidencia la fecha de ingreso a la empresa. Así se decide.-

2. ) PRUEBA TESTIFICAL:

   Promovió la testimonial jurada de las ciudadanas A.A., MARIYALY PLATTA y E.O., venezolanas, mayores de edad.

   La ciudadana MARIYALY PLATTA, manifestó que conoce a la demandante por ser cliente del Salón de Belleza, que le consta que los pagos no eran recibidos directamente por la ciudadana VERUSKA MIJARES, sino por la caja del Salón de Belleza y que la ciudadana Veruska Mijares estaba allí todos los días por cuanto no iba un día fijo y siempre que iba la encontraba en la peluquería. En consecuencia por no haber incurrido en ninguna contradicción dicha testimonial es valorada por esta Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la

   Ley Orgánica Procesal del Trabajo y será adminiculada con la demás pruebas del proceso. Así se decide.-

   Con respecto a las testimoniales de las ciudadanas A.A. y E.O., esta Alzada no las aprecia por no haber sido evacuadas en el proceso. Así se decide.-

3. ) PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

   En cuanto a la exhibición solicitada relativas: 1) el retiro de la demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como el pago de todas las cotizaciones ante dicho Instituto a favor de la actora, 2) la exhibición de todos los recibos de pago a través de los cuales le cancelaba el salario a la ciudadana durante el tiempo que duro la relación laboral, 3) la exhibición de todos los recibos de pago en los cuales aparece la ciudadana Veruska Mijares como trabajadora, consignadas en la promoción de pruebas de la parte actora y marcadas con los números del 1 al 14. En cuanto a la prueba de exhibición solicitada, esta Alzada la desecha por cuanto la demandada ha manifestado que la accionante no era su trabajadora y en consecuencia, no esta obligado a poseerlas. Así se decide.-

4. PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL:

   Solicito que el Tribunal se trasladará a la sede de la Empresa CENTRO DE BELLEZA MONIQUE C.A., ubicada en la oficina de Maracaibo, situada en el Terminal de pasajeros de Maracaibo del estado Zulia, donde ejecuto sus funciones la ciudadana actora, y dejar constancia de los particulares señalados en el escrito de promoción de pruebas de la parte actora, la misma fue negada por el A-quo debido a que indico un domicilio distinto al que fue aportado en el libelo de la demanda por la parte actora, en consecuencia, considera esta alzada que no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

5. - PRUEBA DE INFORME:

   Solicitó se realizará prueba de informativa contra Banesco Banco Universal, Oficina ubicada en la Avenida 40 de la Urbanización San Francisco, a los fines de que informe sobre la veracidad de la carta de trabajo que la Empresa CENTRO DE BELLEZA MONIQUE C.A., le emitió a la ciudadana VERUSKA MIJARES. Efectivamente al folio 141 del expediente consta el recibido de dicho oficio por el Gerente de dicha entidad bancaria, sin embargo no se recibió respuesta al mismo. En consecuencia, considera esta alzada que no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. - MERITO FAVORABLE DE LAS ACTAS PROCESALES:

   Lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se decide.-

2. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - promueve facturas de pagos de servicio por parte de los clientes en 160 ejemplares, de ellas se evidencia el mecanismo de pago de las clientas dentro de la empresa demandada. Con respecto a estas documentales, al haber sido aceptada su autenticidad son valoradas por esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y serán adminiculadas con las demás pruebas del proceso. Así se decide.-

3. - PRUEBA DE LA INSPECCION JUDICIAL (denominada por la parte demandante promoverte) “De la prueba de la experticia” en su escrito de promoción de pruebas:

   Solicita la inspección en la sede de la empresa demandada a los fines de dejar constancia de los particulares señalados en su escrito de promoción de pruebas, la admisión de esta prueba fue negada por el A-quo, contra dicha negativa se recibió recurso de apelación, el cual fue escuchado en un solo efecto y posteriormente declarado sin lugar. En consecuencia, quedando firme la decisión de primera instancia, considera esta Alzada que no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

4. - PRUEBA DE INFORMES:

   - Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en su sede ubicada en la calle 89 D con Avenida 15 Delicias, a fin de que remita información de que si la ciudadana VERUSKA MIJARES, esta inscrita en este instituto y en caso de ser positivo remita una cuenta individual de la referida ciudadana. Se evidencia del folio 143 del presente expediente el recibido del oficio librado a dicho organismo, sin embargo no se recibió respuesta al oficio, En consecuencia, considera esta alzada que no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

5. -PRUEBA TESTIMONIAL:

   Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos YANIXA DURAN, C.F., YOLEXY URDANETA, R.F.P., J.N.A., E.M., M.S., YULIPSE ANDRADES, B.M., M.M. y YOLEIDA MORALES, venezolanos todos y domiciliados en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

   La ciudadana YANIXA DURAN, manifestó que tiene 20 años prestando servicios para la empresa demandada, que conoce a la demandante por ser compañeras en el Salón de Belleza, asimismo manifestó que la actora VERUSKA MIJARES, comenzó a prestar servicios en el año 2007 hasta el 2009. Que los clientes que atendía algunos eran propios y otros de la peluquería, que la actora siempre llegaba tarde, que los días domingos no se trabajaba, salvo los de diciembre, y si las estilistas aceptaban, no era obligado, manifestó igualmente que la peluquería establece los precios, que ella si agarra vacaciones.

   La ciudadana C.F., manifestó que comenzó a prestar sus servicios el 21 de noviembre de 2008, que conoce a la demandante por haber sido compañeras en el Salón de Belleza, que la ciudadana Veruska Mijares, siempre llegaba por las tardes, que hay clientes personales y clientes de la peluquería, que en su horario ella estableció tres mañanas libres y los otros días salario normal, que le piden permiso a la ciudadana R.P., no puede entrar y salir libremente.

   La ciudadana M.S., manifestó que tiene 9 años prestando servicios, que conoce a la demandante por prestar sus servicios en el Salón de Belleza, que trabaja con herramientas propias al igual que la ciudadana VERUSKA MIJARES. Que ganaban 60% en peluquería y 30% en químicos, que ella misma estableció su propio horario, las herramientas de trabajo son de ellas. Que ha solicitado cartas de trabajo y en la misma establecen que ganaba un monto mensual, que la ciudadana actora dejo de ir a la peluquería por un periodo de dos meses.

   Con relación a dichas testimoniales, esta Alzada les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y serán adminiculadas con las demás pruebas del proceso, cuyo análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

   Ahora bien, en cuanto al testimonio de la ciudadana R.F.P., quien manifestó que conoce a la ciudadana Veruska Mijares, ya que trabajaba en la peluquería, donde ella era la encargada, que la misma prestaba

   servicios por las tardes, dijo que las herramientas de trabajo son de las estilistas, que la peluquería establecía los precios, que ella si es empleada de la peluquería y recibe un sueldo mensual, que las estilistas no podían establecer los precios de sus servicios, que las mismas cobraban el 60% en lo que se refiere a peluquería y el 30% en químicos, que tienen un día libre a la semana y ellas se ponen de acuerdo para escoger el día, que en caso de ausentarse deben manifestar para donde van por si acaso las busca algún cliente, que la señora Francisca le dijo a la ciudadana Veruska Mijares que no fuera mas porque ella faltaba mucho, y casi no iba a trabajar. En cuanto a sus deposiciones esta Superioridad no le otorga valor probatorio ya que la ciudadana en su condición de encargada del salón de belleza, mal puede ser objetiva en sus dichos, en consecuencia se desecha. Así se decide.-

   Ahora bien, Esta Alzada deja constancia que el Tribunal A-quo no tomo las testifícales juradas de las ciudadanas YOLEXY URDANETA y E.M., debido a que cuando fueron interrogadas sobre sus datos personales, la primera no se supo su nombre completo, ni su fecha de nacimiento, mientras que la segunda no se sabía su numero de cédula, por lo que el Tribunal se abstuvo de tomar las testifícales al tener dudas sobre su identidad y/o su capacidad para recordar correctamente sobre los hechos litigiosos. Por lo que considera esta Alzada que no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

   Con respecto a las testimoniales de los ciudadanos YOLEIDA MORALES, M.M., B.M., YULIPSE ANDRADES, y J.N.A., se deja constancia que las mismas no asistieron a la audiencia de juicio. En consecuencia, considera esta alzada que no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

   PRUEBA EVACUADAS DE OFICIO POR EL JUEZ.

   Declaración de parte efectuada en la audiencia de juicio por el juez a la parte actora ciudadana VERUSKA MIJARES:

   ¿Cómo llega usted a la peluquería? Fui a una entrevista, en la cual lo primero que me exigieron fue que tenia que trabajar 1 o 2 domingos al mes, ella acepto, y luego eliminaron lo de trabajar los domingos, y solo dejaron los 3 últimos domingos de navidad, hasta que el domingo 20 de diciembre de 2009, la despidieron sin motivo por no poder ir a trabajar por que tenia su hija enferma,

   manifestó que durante la ración laboral se ausento dos meses y medio porque tenia a su mama enferma, por lo que hizo un acuerdo con la dueña de la peluquería que le permitieron llegar un poco mas tarde a partir de las nueve de la mañana, pero luego comenzaron los problemas por sus llegadas tarde, siendo que a pesar de que llegaba mas tarde, salía mas tarde que todas.

   ¿Cuándo usted llegaba tarde alguien le decía algo? Si, manifestó que se molestaban la señora Ramona y la señora Belice.

   ¿Quién es la señora Ramona y Belice? Manifestó que la señera Ramona es la administradora y Belice es la anfitriona de la peluquería, y que ambas son hermanas.

   ¿Quién cobraba los precios? Estableció que existía un tabulador que lo elaboraba la empresa, y de acuerdo al mismo las estilistas cobraban el precio, la administradora recibía el dinero.

   ¿Si iba la peluquería por ejemplo su hermana, usted podía cobrarle menos? Manifestó que no, porque allí no había amiguismos, si lo hacían en caja le llamaban la atención.

   ¿Los implementos de trabajo eran de quien? Respondió que de ellas

   ¿Cómo era la forma de pago? Respondió que quince y ultimo

   ¿Podía cobrar a diario? Respondió que no, que en ocasiones podían pedir un vale, pero no podían cobrar a diario.

   Si ustedes cobran por porcentaje ¿Cómo cobran las ciudadanas Ramona y Belice? Manifestó que ellas cobran un sueldo, no un porcentaje.

   ¿Cómo termino la relación laboral? Manifestó que la señora Francisca dijo que ese día d.e. no fui a trabajar estaba trabajando por su cuenta en su casa, cuando ella estaba con su hija enferma y por eso la despidió.

   ¿Con quien tuvo usted su entrevista de trabajo? Respondió que con la señora Ramona, que es ella quien emplea y despide gente.

   De la prueba de declaración de parte, evacuada de oficio por el juez de juicio y anteriormente transcrita esta Alzada, pueden evidenciar aspectos importantes que hacen encuadrar la prestación del servicio como una relación de naturaleza laboral, como el nivel de subordinación que existía en el salón de belleza, la forma de pago, el cumplimiento de horario, y la forma de terminación de la relación laboral. En consecuencia se le otorga valor probatorio y se adminicularan con las demás pruebas del proceso, cuyo análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

   Declaración de parte efectuada en la audiencia de juicio por el juez a la parte demandada ciudadana F.P..

   ¿Cómo es la forma inicial de contratación? Manifestó que se les hace una entrevista, se le indica el servicio que van a prestar, el porcentaje que deben cobrar, si les gustan las condiciones, se quedan, cada una establece su horario, si pueden asisten en la mañana o en la tarde, en el caso de la ciudadana Veruska Mijares, manifiesta que la misma empezó a ir y luego se ausento por varios meses por que su mama estaba enferma, luego comenzó a ir a las 11 de la mañana los primeros días y luego al medio día.

   ¿Cómo era la forma de pago? Respondió que la modalidad es que las estilistas elaboran un ticket que son dos copias, ellas se quedan con una copia y la otra se la dan al cliente para que cancele; el pago es como ellas quieran diario, quincenal o mensual.

   ¿Quién coloca el precio? Respondió que la peluquería tiene una lista de precios que se elaboran una vez al año, que dicha lista la elabora la peluquería.

   ¿Si va algún familiar de alguna peluquera puede cobrar un precio diferente? Respondió que si, que a veces le hacen un descuento en el corte.

   ¿Quién es Ramona y Belice? Respondió que ellas son sus hermanas, ellas si son empleadas, Belice se encargan de estar pendiente, contestar e teléfono, ir al banco, y Ramona es la encargada de la caja.

   ¿Cómo cobran ellas? Respondió que un sueldo básico y bonos que le doy de fin de año, vacaciones, como una empleada, manifestó que ellas no saben nada de peluquería.

   ¿Ramona es la encargada? Respondió que si.

   ¿Qué pasa si ellas no van por muchos días? Respondió que ella las llama, porque la peluquería que tiene ocho sillas y si las ocho están desocupadas, la peluquería no gana nada, ellas no toman vacaciones porque son a destajo, hay algunas estilistas que se van por enfermedad de algún familiar.

   ¿Qué pasa si no van el sábado, el lunes, el martes y llegan el miércoles? Respondió que comienzan a trabajar

   ¿Cómo termino la relación con la actora? Respondió que ella la ayudo bastante, que Veruska Mijares entro al salón como manicurista, pero le gustaba la peluquería, y se inicio con ellas, que le pagaban cursos.

   ¿Cómo Termino? Respondió que el último año ella casi no iba a la peluquería, y decía que estaba matando tigritos en la calle porque en la peluquería no hacia nada, y un domingo de diciembre, dijo que su hija estaba enferma y por eso no fue a trabajar, por lo que le manifestó que no quería mas sus servicios.

   De la evacuación de oficio hecha por el juez de juicio de este medio de prueba esta Alzada puede evidenciar varios aspectos propios de una relación de naturaleza laboral entre los cuales están que los precios eran establecidos por la

   peluquería, el disgusto que representaba para la empresa que las estilistas no prestaran el servicio, el nivel de supervisión que existía, que el dinero era recibido directamente por la empresa, y la manifestación expresa hecha por la propietaria del Salón de belleza a la ciudadana Veruska Mijares, parte actora en el presente asunto, de que no “quería mas sus servicios”. En consecuencia se le otorga valor probatorio y se adminicularan con las demás pruebas del proceso, cuyo análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   Vistas y a.c.f.l. probanzas sobre los hechos controvertidos planteados ante esta Alzada se procede a aplicar lo que se ha denominado en jurisprudencias reiteradas y pacíficas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Test de Dependencia o Laboralidad a los fines redeterminar la naturaleza de la relación de servicios prestada. Así se establece.-

   Por su parte; el proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción y la tutela de sus derechos e intereses, entre ellos, encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita, así como lo establece el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en el derecho laboral, dada la desigualdad que existe entre las partes y a los fines de que conseguir esa igualdad, existen principios e instituciones que garantiza ese derecho; sustantivamente esta establecida la PRESUNCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual consagra lo siguiente:

   se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba

   .

   De conformidad con lo establecido en la norma en comento, una vez establecida la prestación del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación y por su parte la legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

   De tal manera, que la acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono,

   y comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

   Es menester señalar lo siguiente: Que existen 5 elementos que configuran claramente el concepto de trabajador:

   1. Quien realiza el trabajo: Debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador.

   2. Clase de trabajo: La persona se considerará trabajador por la realización de cualquier trabajo lícito, sea éste de la naturaleza que sea.

   3. Por cuenta de quien realiza el trabajo: Es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena

   4. Razón de subordinación: La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador

   5. Remuneración: Es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro.

   En base a la jurisprudencia patria, en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2000, caso N.S. contra Distribuidora de Productos Proderma Cosméticos, S.R.L., ratificando las sentencias de fechas 16 de marzo de 2000 y 28 de mayo de 2002; relacionadas al caso bajo análisis, se destaca lo siguiente:

   “Ahora bien, con respecto a la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala en sentencia Nº 26 del 9 de marzo de 2000, caso C.L.D.C.B. contra Seguros la Metropolitana, S.A., estableció lo siguiente:

   “Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa:

   Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

   .

   La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado:

   Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un

   estatuto objetivo‘. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo.

   La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

   . (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala).

   Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, también la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado:

   De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

   De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

   La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del

   Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.

   . (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Por su parte; en sentencia de fecha 28 de mayo de 2002, señala:

   Así, cabe destacar de los avances jurisprudenciales sub iudice, un importante elemento, el cual, y en el marco de la prestación personal de servicio constitutiva de la presunción de existencia de la relación de trabajo, resulta indispensable. Tal elemento o condición que se integra en la propia prestación de servicio, se encuentra fundado en el sentido de que esta (la prestación personal de servicio), debe percibirla un sujeto, a entender, una persona natural o jurídica. Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida. Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. Ciertamente, para que pueda entenderse a una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesario como hemos relatado, la preexistencia de una prestación personal de servicio, la cual evidentemente ejecutará el trabajador, y del otro extremo naturalmente estará quien reciba dicha ejecución (patrono). Sin duda alguna, de no haber quien reciba la prestación personal del servicio, absurdo sería sostenerse la existencia de algún vinculo jurídico de naturaleza laboral, aun más, cuando pese a evidenciarse la materialización de dicha prestación personal de servicio y de alguien quien la reciba, la consecuencia es el establecimiento de una presunción que podrá ser desvirtuada al demostrarse la inexistencia de los restantes elementos que la integran, a saber, labor por cuenta ajena, subordinación y salario. Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral. Sin embargo, la legislación laboral, como la aplicación judicial y jurisprudencial en los casos litigiosos concretos, ha solventado de alguna manera la problemática, insertando un sistema de presunciones e indicios de laboralidad para facilitar tal misión de indagación. Ya la Sala, en la propia decisión de fecha 16 de marzo de 2000 (Félix R.R. y otros contra Polar S.A. -Diposa-), ilustró con relación al conjunto de presunciones legales dirigidas a la protección del status trabajador, en el tenor siguiente:

   A fin de determinar la existencia de una relación de trabajo el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era

   necesario, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo.

   Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, y su finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación.

   Por estos motivos dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicio a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral,” presunción legal ésta que permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo. (Subrayado de la Sala).Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono. La anterior reflexión nos permite entender, el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial bajo el cual, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe. Esta Sala de Casación Social en la comentada sentencia del 16 de marzo del año 2000, abundó sobre lo referido, afianzando la obligación del pretendido trabajador en probar la prestación de un servicio personal a un sujeto determinado. Solo cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe, salvedad hecha de la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos, pero que en todo caso corresponderá al sugerido patrono demostrarlo. (Subrayado y negrillas de este Tribunal).

   Del análisis de las decisiones parcialmente transcritas, se puede inferir que como orden público y dándole preferencia al principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, existe la presunción de laboralidad. Así se establece.-

   Por su parte; M.A.O., citado en el texto intitulado “Las fronteras del Derecho del Trabajo”, indica que el objeto del Derecho del Trabajo será aquel que debe ser ejecutado por el ser humano por lo que debe ser merecedor de la tutela normativa destinada a garantizar la preservación de su

   vida, salud y dignidad con ocasión de la prestación personal de servicios por cuenta y bajo dependencia de otro; que sea prestado libremente, es decir, que el trabajo tutelado por el Derecho laboral debe derivar de un acto voluntario del trabajador; al margen de coacción inmediata que cercene la opción contraria; que sea productivo, en el sentido de resultar idóneo para procurarle a quien lo ejecuta los medios requeridos para su subsistencia, esto es “aquel a través del cual se provee el hombre de los medios materiales o bienes económicos que precisa para subsistir, siendo indiferente (…) que el fruto directo de su trabajo sea un bien consumible directamente o uno que sirva para procurarse otros directamente consumibles, un bien que resulte de su trabajo singular o de su trabajo cooperativo. Siendo así, carecen de relevancia –bajo la óptica del Derecho del Trabajo- el trabajo ejecutado por razones de benevolencia o motivos altruistas, como entretenimiento del ocio, o dirigido a la formación personal de quien lo presta. En sintonía con lo expuesto, el articulo 65, único aparte LOT, luego de consagrar la presunción del carácter laboral de toda prestación personal de servicios, excluye de su ámbito “aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral; por cuenta ajena, es decir, que el trabajador se inserta en una unidad donde se articulan los factores de la producción bajo la dirección y orientación de otro, del ajeno (empleador). Por eso bajo la perspectiva del Derecho del Trabajo, la empresa es, por sobre todo, actividad en procura de la producción de bienes o la prestación de servicios. En este ámbito, los frutos o réditos del trabajo son cedidos al empleador de modo originario (ab initio), de modo tal que la disposición por parte de este de dichos resultados del trabajo ejecutado por otro no amerita la celebración de contrato alguno que titularice una cesión derivativa. Finalmente, siendo el patrono quien apropia ab initio los resultados del trabajo ejecutado en el seno de la empresa bajo su organización, dirección y disciplina, le corresponde asumir, del mismo modo, los riesgos que entraña al aludido proceso productivo”.

   Consecuente con lo precedentemente expuesto, y en aras de garantizar la tutela judicial debida, dada la complejidad de calificar las formas de prestaciones de servicios que se ubican en las llamadas zonas grises, esta Alzada procede a aplicar el test de laboralidad, los cuales se resumen de la siguiente manera:

1. - FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: Dentro de este contexto es oportuno traer a colación que el Juez debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el

   principio de primacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que quedó evidenciado la forma de trabajo siguiente: Efectivamente, no es un hecho controvertido que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada. Del acervo probatorio se demuestra la existencia de notas de dependencia y subordinación, bajo las cuales se prestaba el servicio, puesto que en el caso in commento, se trató de una actividad personal de la demandante, cumpliendo funciones intuito personae, evidenciándose de la naturaleza misma de la labor desempeñada, la ajeneidad, es decir el actor no aspira recibir y remunerar los frutos, y los riesgos de los mismos corrían por cuenta de la empresa CENTRO DE BELLEZA MONIQUE C.A. De igual forma se pudo constatar el poder de organización y dirección que ostenta la empresa demandada, el aprovechamiento de los dividendos que produce la materialización de tal servicio desempeñado por la actora, asumiendo al mismo tiempo la accionada, los riesgos que de dicho proceso productivo dimanan, se evidencia la obligación de cumplir horarios, las obligación de las estilistas de cobrar el monto que establecía el salón de belleza, (la demandada).

   B.- TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO: Se demostró que la actora debía presentarse a la empresa, y la actora no disponía libremente de su tiempo, debía cumplir un horario de trabajo. De igual forma, en cuanto a las condiciones de trabajo, se evidencia que la actora debía estar en el salón de belleza todos los días, siendo una molestia y perdida para la empresa que la misma no asistiera a prestar servicio por algún motivo.

   C.- FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO: Si bien encontramos en los medios probatorios facturas donde se evidencia la forma de pago dentro de la empresa, y como se llevaba el control de los trabajos realizados por la parte demandante, en la cual se cobraba un precio que había sido estipulado por la empresa y el mismo se cancelaba en caja, sin especificar el contenido de la proporción que le correspondería al actor por el trabajo; y de las testimóniales presentadas en el proceso se evidencia que la forma de pago era quincenal, teniendo dicho concepto características de un salario, remuneración o provecho, dado la periodicidad con la cual se cancelaba, y en virtud del principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, más en estos casos donde lo oculto es la relación de trabajo o notas de laboralidad, esta Alzada analizadas las documentales y adminiculadas con las declaraciones de partes realizadas le otorga carácter salarial a dicho concepto.

   D.- TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO: Se evidencia del acervo probatorio, que la empresa demandada establecía los precios de los servicios prestados dentro el salón de belleza, la actora no ostentaba amplia libertad para la estipulación de dichos precios. De igual forma, que eran supervisadas por las encargadas del salón de belleza, y que no podían entrar y salir libremente del mismo.

   E.- INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA DE TRABAJO: Las inversiones de mayor costo como los lava cabezas, peinadoras, sillas, espejos, eran suministrados por la empresa, al igual que los tintes y todo lo relacionado con el suministro de químicos usados a diario, y era esta quien los reponía, mientras que las herramientas pequeñas y de bajo costo como el secador de cabello, el cepillo, los peines, eran de las estilistas, evidentemente que el salón de belleza tiene la mayor inversión, mientras que la actora solo poseía las herramientas de bajo costo y fácil disponibilidad.

   F.- ASUNCIÓN DE GANANCIAS O PÉRDIDAS POR LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD Y NO PARA LA USUARIA: Las ganancias eran recibidas directamente por la empresa, ya que las clientes pagaban en la caja de la misma, tanto los servicios prestados por las estilistas como los materiales utilizados por ellas, mientras que por su parte la empresa se encargaba de todos los gastos de mantenimiento y servicios del local, sea cual sea la ganancia mensual que ingresara en el salón de belleza.

   G.- LA NATURALEZA DEL PRETENDIDO PATRONO: Era la de desvirtuar una relación laboral, no suministrando recibos de pagos sino facturas donde se evidencia el control del pago dentro del salón de belleza, pero de los mismo no se desprende la proporción que recibía la actora.

   A todas luces de lo demostrado de la aplicación del test que antecede, la labor desempeñada por la accionante corresponden a condiciones bien determinadas bajo una relación laboral, pudiendo estimarse que la misma fue una labor desempeñada por cuenta ajena, bajo dependencia y subordinación personal.

   Adicionalmente, sobre los criterios añadidos por la Sala como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; está claro que el pretendido patrono es una persona jurídica, legalmente establecida, que tiene una administración organizada.

   En este sentido es importante citar la sentencia N° 865 de fecha 28 de Mayo de 2008, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA.

   En este mismo sentido, se advierte que este principio –la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza de cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales esta la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres (03) características esenciales: 1) que el costo del trabajo corra a cargo del empresario; 2) que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario; y 3) que sobre el empleador recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo.

   Reunidos y analizados en base a las probanzas del juicio, los indicios de la laboralidad en el presente asunto, que la empresa demandada, no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, al no haber demostrado que la prestación de servicio se ejecutaba por cuenta propia, con independencia y autonomía; por el contrario se evidencia una prestación de servicios con notas de laboralidad, con remuneración y subordinación. En este sentido, considera esta Superioridad que la relación que los unía era de NATURALEZA LABORAL, puesto que recibía instrucciones, cumplía una jornada de trabajo en función de la labor desempeñada, y recibía una contraprestación por la labor que ocupaba. Así se decide.-

   Resuelto como ha sido el objeto principal de apelación interpuesto por la parte demandada, y comprobado que la prestación de servicio del actor es de naturaleza laboral, corresponde esta Alzada, determinar el resto de los puntos de apelación y los conceptos de los cuales es acreedor la actora producto de esa relación laboral. En este sentido esta Superioridad lo hace en los siguientes términos:

   Inicio de la relación laboral: 7 de marzo de 2005

   Finalización de la relación laboral: 20 de diciembre de 2009

   Período controvertido: 7 de marzo de 2005 al 20 de diciembre de 2009

   Duración de la relación de trabajo: cuatro (4) años y nueve (9) meses

   A pesar de que la relación laboral duro cuatro (4) años y nueve (9) meses, se le restan dos (2) meses, dejados de laboral, según lo dicho por algunos de los testigos valorados en el proceso y de lo confesado por la propia accionante en la evacuación de la prueba de la declaración de parte, y así lo estableció el juez A-quo en su sentencia donde indicó que los mismos se descontarían de la mitad de la relación laboral a los fines de ser mas justos y equitativos, específicamente los meses mayo y junio de 2007. Y visto que dicho punto no fue objeto de apelación, se evidencia que la relación laboral tuvo una duración de cuatro (4) años y siete (7) meses. Así se decide.-

   En cuanto a lo alegado por la parte apelante en relación con el juez A-quo no le tomo la declaración a las ciudadanas YOLEXI URDANETA y E.M., por que las mismas no le merecen fe, por no saberse los datos referentes a su identificación, esta Alzada al examinar la situación observa que con respecto a estas testimoniales si bien el juez de primera instancia admitió las mismas en el auto de admisión de pruebas, no tomo las declaraciones por no saber sus datos de identificación personal; esta Superioridad al igual que el A-quo considera que no se debieron tomarse las declaraciones de dichas ciudadanas, en vista de que las mismas al no recordar sus datos filiatorios, mal puede rendir declaraciones con certeza de otros hechos. Así se decide.-

   Con relación a lo alegado por la parte apelante, en cuanto a la manifestación del juez de juicio en su sentencia donde estableció que a la ciudadana R.F.P., no se le tomo la declaración, alegando que ella si se presento a la audiencia y se le tomo la declaración, y la misma como encargada de la peluquería expuso según la parte apelante hechos trascendentales para la solución de la controversia; en relación a este punto, aclara esta Alzada que efectivamente como indico la parte demandada recurrente el juez A-quo estableció en su sentencia que no se evacuo dicha testimonial, y por su parte, se evidencia de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio que si se tomo la declaración de la referida ciudadana; sin embargo esta Superioridad no le otorga valor probatorio a dicha declaración debido a que la ciudadana R.F.P. es la encargada de la Empresa demandada, además de ser la hermana de la propietaria, considera quien sentencia que mal podría la misma ser imparcial en su declaración, cuando es evidente que el interés personal o la relación familiar hace sospechoso el testimonio, pues se presume que privan estos elementos subjetivos sobre la objetividad que debe haber para que la declaración tenga fuerza probatoria. Así se decide.-

   Ahora bien manifestó la representación judicial de la demandada recurrente en su apelación, que en el caso de que esta Superioridad considere que existe una relación laboral corrija los innumerables errores en que incurrió el juez de Primera Instancia en su sentencia.

   Manifiesta el apelante que la actora en su declaración de parte confeso que dejo de trabajar dos (2 y 1/2) meses y medio, y después volvió a prestar servicios, por lo que existe una interrupción entre estos dos (2) periodos, y que el primero de ellos de conformidad con el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo se encuentra prescrito; en cuanto a este alegato hecho por la parte apelante esta Alzada considera conveniente citar parte de la sentencia proferida por la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO de fecha 25 de abril de 2005 caso R.M.J. contra AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA.

   No obstante, aclara la Sala que ello no implica que dicha defensa de fondo debe alegarse sólo en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, pues tal consideración contravendría lo estipulado en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral que expresamente establece que el demandado deberá presentar dentro de los cinco días hábiles siguientes a la conclusión de la audiencia preliminar, el escrito de contestación de la demanda, donde señalará “...con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso...”, todo lo cual además conlleva a establecer que la prescripción de la acción debe considerarse como opuesta cuando la parte demandada la presente indistintamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda. Así se establece.” (Negrillas de esta Alzada).

   En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Alzada considera que no procede la solicitud hecha por la parte demandada recurrente en cuanto a la prescripción de

   la acción, pues la oportunidad para alegar esta defensa se extiende hasta la contestación de la demanda, y no es procedente ante esta Alzada, además, aclara esta Superioridad que dicho periodo de dos (2) meses ya fue descontado del tiempo laborado tal como lo estableció el juez A-quo en su sentencia, específicamente a mitad de la relación laboral, los meses mayo y junio de 2007. Así se decide.-

   En cuanto al punto de apelación referente al salario, denuncia el recurrente que el juez A-quo, sin ningún tipo de sustento legal fija el mismo a dos (2) salarios mínimos; en relación a este punto esta Alzada considera importante citar parte de la sentencia proferida por La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha primero (1°) de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P. en el mismo caso que conociera este Sentenciador en Primera Instancia (caso C.E.C.C. contra Desarrollo HOTELCO, C.A. (Restauran Casa del Café).

   En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle. De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata. Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues

   estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas. De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió. Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Según el contenido de la sentencia anteriormente transcrita, se evidencia que en ningún caso el salario puede ser inferior al mínimo; específicamente en el caso concreto existen ciertos particulares que deben tomarse en cuenta para la determinación del salario, así tenemos que la parte actora señala en su libelo de demanda que para el 2008 ganaba un salario fijio de 4.000,00 bolívares, y dentro de las pruebas consignadas por la misma se encuentra una constancia de trabajo expedida por la empresa demandada de ese mismo año, constancia esta, que señala expresamente que para el referido año 2008, la ciudadana ganaba 2.500 bolívares mensuales, pero por otra parte, de la evacuación de las pruebas del proceso el juez A-quo en su sentencia concluye que el salario percibido por la actora es de carácter variable, punto este que no esta controvertido ante esta Alzada, sin embargo, considera quien sentencia que a pesar de que la parte demandada pudo desvirtuar lo alegado por la actora en su libelo en relación a que recibía un salario fijo, no se evidencia de las actas que conforman el presente expediente prueba alguna que le sirva de referencia la juez para determinar el

   aproximado mensual de ese salario variable, y vista las contradicciones en las que incurrió la actora entre su libelo de demanda y la constancia de trabajo consignada, esta Superioridad siguiendo los lineamientos de la Sala de Casación Social y lo establecido en articulo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que no es posible la determinación del salario real devengado por la demandante, toma como base de calculo de los beneficios derivados de la relación de trabajo el salario mínimo establecido en el territorio nacional, en los distintos años de la prestación del servicio dentro del principio de justicia social que informan el derecho de trabajo y la seguridad social. Así se decide.-

   Apela además el recurrente ante esta Alzada, lo referente a la forma de terminación de la relación, alegando que no se pudo demostrar la forma como ocurrió la misma, y denuncia que por presunción legal el juez de primera instancia tomo el despido; en este punto de apelación considera esta Alzada que tal como se estableció en la evacuación de la prueba de declaración de parte hecha de oficio por el juez de juicio, la cual implica una confesión por parte del declarante, que la ciudadana F.P. en su carácter de propietaria de la demandada, cuando fue interrogada en la audiencia confeso que ella le dijo a la ciudadana actora que “no quería mas sus servicios”, por lo que se hace forzoso para esta Alzada declarar que la relación laboral termino por despido, y al no probar la parte demandada los motivos por los que ocurrió el mismo, se tiene tal como lo estableció la accionante en su libelo de demanda por injustificado. Así se decide.-

   Denuncia la parte demandada recurrente que el salario integral utilizado por el juez de juicio para el calculo de las indemnizaciones es la cantidad de 381,83 monto este que según la dicho no se ajusta a derecho, ni siquiera en el supuesto de que se apliquen los dos (2) salarios mínimos establecidos por el juez en su sentencia; ahora bien con respecto a este punto de apelación considera esta Alzada que el juez de primera instancia incurrió en un error al utilizar tal cantidad para el calculo de dichos conceptos pues el salario que debió haber utilizado en base a lo anteriormente expuesto, es la cantidad de TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON 28/100 (Bs. F. 34,28). Así se decide.-

   Ahora bien, pasa esta Alzada a determinar los montos correspondientes a la trabajadora por los conceptos reclamados, utilizando como salario normal –como se indico- el salario mínimo vigente en los distintos años de la siguiente manera:

1. Prestación de Antigüedad:

   Para el cálculo de la antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, procede a calcular el salario integral percibido por el trabajador mes a mes durante toda la relación laboral de la siguiente forma

   • Salario integral: salario normal diario + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   • Alícuota de Utilidades: 15 días x salario normal/ 360

   • Alícuota de Bono vacacional: 7 días en el primer año y 8 días en el segundo año 9 días en el tercer año, 10 días en cuarto año y 11 en la fracción del quinto año x salario normal/ 360

   PERIODO SALARIO NORMAL ALÍCUOTA B. VACACIONAL (SND x BV DÍAS/360) ALÍCUOTA UTILIDADES (SND x 15 DÍAS/360 SALARIO INTEGRAL DIAS CAPITAL + INTERESES Capital mas intereses TASA ANUAL APLICADA % INTERESES

   SALARIO NORMAL DIARIO

   mar-05 321,23 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00 0,00 0,00 0,00

   abr-05 321,23 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00 0,00 0,00 0,00

   may-05 405,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00 0,00 0,00 0,00

   jun-05 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 5 71,63 71,63 13,47 0,80

   jul-05 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 5 71,63 144,05 13,53 1,62

   ago-05 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 5 71,63 217,30 13,33 2,41

   sep-05 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 5 71,63 291,34 12,71 3,09

   oct-05 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 5 71,63 366,05 13,18 4,02

   nov-05 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 5 71,63 441,70 12,95 4,77

   dic-05 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 5 71,63 518,09 12,79 5,52

   ene-06 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 5 71,63 595,24 12,71 6,30

   feb-06 465,70 15,52 0,30 0,65 16,47 5 82,36 683,90 12,76 7,27

   mar-06 465,70 15,52 0,34 0,65 16,52 5 82,58 773,75 12,31 7,94

   abr-06 465,70 15,52 0,34 0,65 16,52 5 82,58 864,26 12,11 8,72

   may-06 465,70 15,52 0,34 0,65 16,52 5 82,58 955,56 12,15 9,68

   jun-06 465,70 15,52 0,34 0,65 16,52 5 82,58 1.047,81 11,94 10,43

   jul-06 465,70 15,52 0,34 0,65 16,52 5 82,58 1.140,81 12,29 11,68

   ago-06 465,70 15,52 0,34 0,65 16,52 5 82,58 1.235,07 12,43 12,79

   sep-06 512,32 17,08 0,38 0,71 18,17 5 90,84 1.338,71 13,32 14,86

   oct-06 512,32 17,08 0,38 0,71 18,17 5 90,84 1.444,41 12,46 15,00

   nov-06 512,32 17,08 0,38 0,71 18,17 5 90,84 1.550,25 12,63 16,32

   dic-06 512,32 17,08 0,38 0,71 18,17 5 90,84 1.657,41 12,64 17,46

   ene-07 512,32 17,08 0,38 0,71 18,17 5 90,84 1.765,71 12,92 19,01

   feb-07 512,32 17,08 0,38 0,71 18,17 5 90,84 1.875,56 12,82 20,04

   mar-07 512,32 17,08 0,43 0,71 18,22 5 91,08 1.986,67 12,53 20,74

   abr-07 512,32 17,08 0,43 0,71 18,22 5 91,08 2.098,50 13,05 22,82

   may-07 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00 2.121,32 13,03 23,03

   jun-07 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00 2.144,35 12,53 22,39

   jul-07 614,79 20,49 0,51 0,85 21,86 5 109,30 2.276,04 13,51 25,62

   ago-07 614,79 20,49 0,51 0,85 21,86 5 109,30 2.410,96 13,86 27,85

   sep-07 614,79 20,49 0,51 0,85 21,86 5 109,30 2.548,10 13,79 29,28

   Oct-07 614,79 20,49 0,51 0,85 21,86 5 109,30 2.686,68 14,00 31,34

   Nov-07 614,79 20,49 0,51 0,85 21,86 5 109,30 2.827,32 15,75 37,11

   Dic-07 614,79 20,49 0,51 0,85 21,86 5 109,30 2.973,73 16,44 40,74

   Ene-08 614,79 20,49 0,51 0,85 21,86 5 109,30 3.123,76 18,53 48,24

   Feb-08 614,79 20,49 0,51 0,85 21,86 5 109,30 3.281,29 17,56 48,02

   mar-08 614,79 20,49 0,57 0,85 21,92 5 109,58 3.438,89 18,17 52,07

   Abr-08 614,79 20,49 0,57 0,85 21,92 5 109,58 3.600,54 18,35 55,06

   may-08 799,23 26,64 0,74 1,11 28,49 5 142,46 3.798,06 20,85 65,99

   Jun-08 799,23 26,64 0,74 1,11 28,49 5 142,46 4.006,50 20,09 67,08

   jul-08 799,23 26,64 0,74 1,11 28,49 5 142,46 4.216,03 20,30 71,32

   Ago-08 799,23 26,64 0,74 1,11 28,49 5 142,46 4.429,81 20,09 74,16

   Sep-08 799,23 26,64 0,74 1,11 28,49 5 142,46 4.646,43 19,68 76,20

   Oct-08 799,23 26,64 0,74 1,11 28,49 5 142,46 4.865,08 19,82 80,35

   Nov-08 799,23 26,64 0,74 1,11 28,49 5 142,46 5.087,89 20,24 85,82

   Dic-08 799,23 26,64 0,74 1,11 28,49 5 142,46 5.316,16 20,24 89,67

   Ene-09 799,20 26,64 0,74 1,11 28,49 5 142,45 5.548,28 19,65 90,85

   Feb-09 799,20 26,64 0,74 1,11 28,49 5 142,45 5.781,58 19,76 95,20

   mar-09 799,20 26,64 0,81 1,11 28,56 5 142,82 6.019,61 19,98 100,23

   Abr-09 799,20 26,64 0,81 1,11 28,56 5 142,82 6.262,65 19,74 103,02

   may-09 879,30 29,31 0,90 1,22 31,43 5 157,13 6.522,81 18,77 102,03

   Jun-09 879,30 29,31 0,90 1,22 31,43 5 157,13 6.781,97 18,77 106,08

   jul-09 879,30 29,31 0,90 1,22 31,43 5 157,13 7.045,19 17,56 103,09

   Ago-09 879,30 29,31 0,90 1,22 31,43 5 157,13 7.305,41 17,26 105,08

   Sep-09 959,10 31,97 0,98 1,33 34,28 5 171,39 7.581,89 17,04 107,66

   Oct-09 959,10 31,97 0,98 1,33 34,28 5 171,39 7.860,94 16,58 108,61

   Nov-09 959,10 31,97 0,98 1,33 34,28 5 171,39 8.140,95 17,62 119,54

   Dic-09

   8.260,49

   TOTAL 5.824,4

   8.260,49

   2.436,03

   Esta Alzada, observa que por concepto de Antigüedad, el cuadro que antecede arroja como resultado la cantidad de Bs. F. 5.824,4 mas la cantidad de Bs. F. 2.436,03 por concepto de intereses sobre dicha antigüedad, para un total de antigüedad más intereses de Bs. F. 8.260,49 este Tribunal aclara que a pesar de que la parte actora no solicito en su libelo de demanda los interese sobre la antigüedad, el tribunal A-quo los condeno, y visto que este punto no esta apelado ante esta Alzada, fueron igualmente concedidos en base al salario integral calculado por quien sentencia. Así se decide.-

   Asimismo, por los días adicionales de conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde el promedio de lo devengado en el año respectivo, en consecuencia, tenemos:

   PERIODO DIAS ADICIONALES SALARIO INTEGRAL PROMEDIO TOTAL

   2006-2007 2 17,34 34,68

   2007-2008 4 17,61 70,44

   2008-2009 6 27,40 164,37

   Fracción 2009 8 26,64 213,14

   TOTAL 482,63

   De los cuadros que anteceden se desprende un total adeudado a la demandante por concepto de Antigüedad y Antigüedad Adicional e intereses sobre antigüedad la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLICARES CON 12/100 (Bs. F. 8.743,12) Así se decide.-

2. Vacaciones vencidas y vacaciones fraccionadas:

   En relación a este concepto esta Alzada considera que le corresponden al actor la cantidad de 66 días por concepto de Vacaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Sustantiva laboral, respectivamente, a razón de Bs. F. 31,97 arroja un monto adeudado de DOS MIL CIENTO DIEZ BOLIVARES con 02/100 (Bs. F. 2.110,02).mas 11.8 días por concepto de fracción de vacaciones del periodo 2009 a razón de Bs. F. 31,97 arroja un monto de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES con 25/100(Bs. F. 377,25), para un total adeudado por concepto de Vacaciones de bolívares DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES con 27/100 (Bs. F. 2.487.27). Así se decide.-

   Período Días Salario Normal

   (Bs.) TOTAL

   2005-2006 15 31,97 479,55

   2006-2007 16 31,97 511,52

   2007-2008 17 31,97 543,49

   2008-2009 18 31,97 575,46

   TOTAL 2.110,02

   Vacaciones fraccionadas: por concepto de la fracción de vacaciones por los meses laborados en el año 2009

   Vacaciones fraccionadas 2009 11,8 31,97 377,25

   TOTAL VACACIONES 2.487,27

3. Bono vacacional y bono vacacional fraccionado:

   En relación a este concepto esta Alzada considera que le corresponden al actor la cantidad de 34 días por concepto de bono vacacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Sustantiva laboral, respectivamente, a razón de Bs. F. 31.97 arroja un monto adeudado de MIL OCHENTA Y SEIS BOLIVARES con 98/100 (Bs. F. 1.086,98).mas 6.4 días por concepto de fracción de bono vacacional del periodo 2009 a razón de 31.97 arroja un monto de DOSCIENTOS CUATRO BOLIVARES con 60/100 (Bs. F. 204,60), para un total adeudado UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UNO con 58/100 (Bs. F. 1291.58). Así se decide.-

   Período Días Salario Normal

   (Bs.) TOTAL

   2005-2006 7 31,97 223,79

   2006-2007 8 31,97 255,76

   2007-2008 9 31,97 287,73

   2008-2009 10 31,97 319,70

   1.086,98

   Bono vacacional fraccionado, por el periodo de meses trabajado en el año 2009

   Bono vacacional fraccionado 2009 6,4 31,97 204,61

   TOTAL 1291.59

4. Utilidades y Utilidades fraccionadas:

   Considera esta Alzada que le corresponde al trabajador por este concepto la cantidad de 69.9 días a razón del salario diario promedio del año en el que se genero el derecho, durante la relación laboral arrojando un monto adeudado de UN MIL CUATROSCIENTOS SESENTA Y UNO con 04/100 (Bs. F. 1.461,04). Así se decide.-

   Período Días Salario promedio Salario promedio diario Subtotal

   Fracción 2005 11.2 428,74 14,29 160,04

   2006-2007 15 476,18 15,87 238.05

   2007-2008 15 573,80 19,12 286,8

   2008-2009 15 737.75 24,59 368.85

   Fracción 2009 13.7 891.93 29,73 407,30

   TOTAL 1461,04

5. Indemnizaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Ahora bien, esta Alzada observa que el salario integral base para calcular dichas indemnizaciones, está conformado por los salarios devengados por la actora en el ultimo mes, en base al limite inferior establecido en el artículo 174 eiusdem y bajo los parámetros establecidos en el artículo 223 eiusdem, según la siguiente operación:

   • Salario integral: salario normal diario + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   • Alícuota de Utilidades: 15 días x salario básico / 360

   • Alícuota de Bono vacacional: 11 días x salario básico/ 360

   ULTIMO

   SALARIO NORMAL MENSUAL

   ULTIMO

   SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA B. VACACIONAL (SND x 11 DÍAS/360) ALÍCUOTA UTILIDADES(SND x 15 DÍAS/360) SALARIO INTEGRAL DIARIO

   959,10

   31,97 0,98 1,33 34,28

   Se evidencia que la actora fue despedida injustificadamente, por lo que considera esta Superioridad que debe ser cancelado a la demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 150 días a razón del ultimo salario integral de Bs. F. 34,28 por concepto de Indemnización por antigüedad por Despido Injustificado, lo que asciende a la cantidad de CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y UN BOLIVAR CON 84/100 (Bs. F. 5.141,84). Así se decide.-

6. Preaviso:

   Asimismo por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso, corresponde al demandante la cantidad de 60 días a razón de su último Salario Integral, de Bs. F. 34,28 arroja un monto adeudado de DOS MIL CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON 08/100. (Bs. F. 2.056.8). Así se decide.-

   En definitiva, debe la demandada CETRO DE BELLEZA MONIQUE C.A., cancelar a la ciudadana, VERUSKA M.V. por concepto de

   antigüedad y otros conceptos laborales la cantidad de: VEINTIUN MIL CIENTO OCHENTA Y UN BOLIVARES Con 65/100 (Bs. F. 21. 181, 65).

   En relación al último punto de apelación, referente a la forma de cálculo utilizada por el A-quo para los intereses de mora, esta Alzada a los fines de subsanar el error en dicho cálculo ordena realizar experticia complementaria del fallo en los siguientes términos:

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba a la trabajadora para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 20-12-2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997.

   De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencia Nº 1841 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral (20-12-2009), mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación a saber; el día 12/03/2010, que es cuando la demandada tuvo conocimiento de la reclamación. Se calculará de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Dichos montos (intereses sobre prestación de antigüedad, intereses determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada

   por un perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución Nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen de acuerdo al índice nacional de precios, hasta la fecha en la cual esta sentencia quede definitivamente firme, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o receso judicial. Así se decide.-

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses sobre prestaciones, los intereses moratorios y la corrección monetaria, sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia). Así se establece.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha veinticinco (25) de octubre de 2010. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana VERUSKA M.V., en contra de CENTRO DE BELLEZA MONIQUE, C.A., por motivo de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales. En consecuencia se condena en costas a la parte demandada TERCERO: SE MODIFICA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada recurrente dada la parcialidad del fallo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.). En Maracaibo; a los ocho (8) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010) AÑO 200 DE LA INDEPENDENCIA Y 151 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. B.L.V.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142010000087

   LA SECRETARIA,

   ABG. B.L.V..

   VP01-R-2010-000515