Decisión nº DP11-R-2008-000323 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Aragua, de 5 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, sigue el ciudadano R.A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.138.439, representado judicialmente por los abogados I.A.D. y L.A.G.C., inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.496 y 68.116 respectivamente contra la Sociedad Mercantil ORGANIZACIÓN DE PROTECCION EMPRESARIAL, C.A. (O.P.E.C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 14 de Junio de 1979, bajo el Nro. 13, Tomo 4-B, representada judicialmente por los abogados OSNEIRA COLINA MONTERO y A.A.M., Inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 61.702 y 61.756 respectivamente; el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, dictó sentencia definitiva en fecha 07 de agosto de 2008, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta en la presente causa.

Contra esa decisión, la parte actora ejerció recurso de apelación.

Recibidas las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay; en fecha 20 de octubre de 2008, este Juzgado procedió a fijar la audiencia oral, pública y contradictoria para el día 29/10/2008, a las 11:00 a.m. (Folio 89).

El día 29/109/2008, a la hora indicada, se celebró la audiencia oral, pública y contradictoria, en cuya oportunidad se dictó el fallo oral, (Vid. Folios 90 y 91), por lo cual, se pasa a reproducir de forma integro en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

I

DELIMITACION DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA

El objeto de la apelación ejercida por la parte actora se circunscribe a la revisión total del fallo de Primera Instancia que declaró Parcialmente Con Lugar la acción intentada por el ciudadano R.A.V., cuyo apoderado judicial adujo en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, como fundamento de la misma, que la sentencia apelada adolece de falta de exhaustividad y es incongruente, pues la misma debió declarar con lugar la pretensión del actor por cuanto: La demandada no dio contestación a la demandada, ya que en su oportunidad lo que presentó fue un escrito que reproduce en su totalidad el escrito de pruebas, por lo que no hay rechazo de la pretensión y en consecuencia admitió los hechos conforme a lo establecido en el Artículo 135. Asimismo, la demandada no vino a la audiencia de juicio, operó la confesión ficta por cuanto nada probó que le favoreciera a pesar de haber la demandada promovido pruebas, de las mismas, no demostró ningún hecho, que nunca alegó.

Alega que por cuanto su representado no disfrutó las vacaciones, solo las correspondiente a los años 2001, 2003 y 2004, de las cuales no se le canceló los días adicionales, debía la juez en consecuencia acordar el pago de todas las no disfrutadas.- En cuanto al beneficio de cesta ticket, el mismo fue cancelado al actor en efectivo, por lo que los montos cancelados por tal concepto son salario y en consecuencia debe acordarse el mismo en los términos reclamados. En cuanto al bono nocturno, la recurrida no se pronunció y el mismo es procedente y debe ser acordado al igual que las horas extras reclamadas, conceptos estos que tienen incidencia salarial para el cálculo de las prestaciones y por último precisó que todos los conceptos reclamados por el actor proceden porque hubo confesión ficta del demandado a favor del actor, por lo que solicita se declare con lugar la apelación interpuesta y con lugar la demanda interpuesta.

Precisado lo anterior y cumplidas las formalidades legales, se pronuncia esta juzgadora respecto a la apelación interpuesta, previa las consideraciones siguientes:

II

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACIÓN

LA PARTE ACTORA alego en su escrito de Reforma libelar:

Que mantuvo una relación de trabajo con la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN DE PROTECCIÓN EMPRESARIAL, C.A. (O.P.E.C.A.), desde el 29 de Mayo de 1998 hasta el 02 de Noviembre de 2006, por cuanto renunció, ya que la misma se extendió hasta esta fecha en virtud del preaviso laborado.

Que laboró bajo el cargo de VIGILANTE con una jornada inicial diaria de 7:00 a.m. a 7: p.m. hasta el final del 2002, pero a partir del 2003 su jornada era de 24 horas diarias por 24 horas libres, siendo su último salario de Bs. 17.333,33 diarios y promedio diario de 30.664,92.

Que la relación laboral es de 8 años, 5 meses y 3 días sin que el patrono le haya cancelado sus prestaciones sociales es por lo que se le debe cancelar la cantidad de Bs. 12.494.340,60 por sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales, así como igualmente debe cancelarle las horas extras por el trabajadas, que desde el año 1998 hasta el 2002, fueron dos horas diarias extras y a partir del año 2003, inclusive, reclama 14 horas extras diarias en razón del cambio de su jornada a 24 por 24 que le impuso su patrono. Que debe cancelarle el bono nocturno e igualmente debe cancelársele lo contemplado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores (Cupos o Cesta Ticket), por cuanto tal beneficio fue pagado en efectivo y no como ordena la ley; cuyos conceptos adeudados ascienden a la cantidad de Bs. 41.671.456,64.-

LA PARTE DEMANDADA, en la oportunidad de contestar la demanda, consignó escrito por medio del cual ratifica el escrito de pruebas en todas y cada una de sus partes presentado en su debida oportunidad legal, manifestando que no se le pagaron sus prestaciones porque este nunca fue a retirar el dinero y que los conceptos demandados como el cesta ticket se le habían venido cancelado puntualmente. (folios 38, 39 y 40).

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En tal sentido, corresponde a esta Alzada precisar conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, que el mismo debe estar soportado en la obligación que se le impone a los jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez, quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, todo ello cimentado en el principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y en el principio de la personalidad de la apelación. Así se resuelve.

Ahora bien, a los fines de decidir la presente causa, tomando en consideración la incomparecencia de la demandada en la oportunidad del dictamen del fallo oral en la audiencia de juicio, esta Alzada considera necesario traer a colación decisión dictada por la Sala de Casación Social del M.T., donde estableció:

El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que en el día y hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, las partes o sus apoderados judiciales, deberán concurrir para exponer oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, sin permitir la alegación de nuevos hechos.

De igual forma dispone que, si el demandado no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, y el Juez debe sentenciar la causa en forma oral con base en dicha confesión, la cual reducirá en forma escrita, en la misma audiencia de juicio.

Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 810 de fecha 18 de abril de 2006, con motivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al interpretar la confesión ficta prevista en el artículo 151 eiusdem, estableció lo siguiente:

Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta que la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.

Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso…A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.

(…) De acuerdo con el criterio expresado, cuando la parte demandada no comparezca, a la audiencia de juicio, el Juez debe decidir la causa de inmediato y en forma oral, atendiendo a la confesión ficta del demandado, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante y tomando en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta ese momento consten en autos, o dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la audiencia oral, cuando el Juez se haya acogido a la previsión prevista en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, caso en el cual deberá dejar expresa constancia de esa circunstancia, a fin de que las partes puedan, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, interponer los recursos a que hubiere lugar, conforme a lo manifestado por esta Sala en sentencia N° 0248 en fecha 4 de abril de 2005.

La Sala Constitucional en el mencionado fallo no hizo ninguna salvedad cuando se refirió a los argumentos y pruebas que consten autos, luego deben analizarse el libelo, la contestación a la demanda y las pruebas de las partes.

La confesión ficta del demandado a que se refiere el fallo en cuestión no implica que haya que dar la razón al demandante, sino que no debe obviarse la incomparecencia del demandado a la audiencia de juicio, oportunidad procesal en la que las partes deben exponer oralmente sus argumentos, se evacuan y controlan las pruebas; y, el Juez puede hacer uso de la declaración de parte prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que implica la confesión de los hechos ante la incomparecencia y la imposibilidad de hacer la prueba de los hechos alegados en la contestación a la demanda. (Sentencia de fecha 06 de mayo de 2008, juicio incoado por M.A.R.P., contra la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A.).

Verificado lo anterior, esta Alzada pasa a revisar el cúmulo probatorio aportado por cada una de las partes, en la audiencia preliminar –artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- analizando las que se encuentran agregadas a los autos que hayan sido debidamente admitidas y evacuadas al momento de celebrarse la audiencia oral de juicio, conforme las reglas de la Sana Crítica, el Principio de la Comunidad de la Prueba y del Principio de la adquisición procesal, ello para determinar que la pretensión del actor se encuentra ajustada a derecho, pues de lo contrario, no podrá estimarse a pesar de que haya operado la confesión del demandado. Así también, debe resaltar esta Superioridad, en atención a que la demandada no compareció a la audiencia fijada a objeto del pronunciamiento oral del fallo, la recurrida aplicó la consecuencia jurídica de ley declarándola confesa, mas sin embargo, a pesar de que por dicha circunstancia existen hechos admitidos a favor del actor, el juez debe valorar las pruebas promovidas y evacuadas a objeto de determinar si la accionada, logró liberarse de las obligaciones que le han sido reclamadas. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1.- EL MERITO DE LOS AUTOS: En relación al mérito favorable de los autos quien aquí sentencia determina que el mismo no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está obligado a aplicarlo de oficio siempre, sin necesidad de alegación de las partes, razón por la cual es improcedente valorar tales alegaciones. ASI SE DECIDE.-

2.-DOCUMENTALES:

- Promovió marcado “A”, copia renuncia de fecha 02 de Octubre de 2006, la cual riela al folio 4 del anexo A, por cuanto no constituye un hecho controvertido ya que ambas partes son contestes en afirmar que al relación laboral culminó por la renuncia del trabajador, se desecha del proceso. ASI SE DECIDE.-

- Recibos de pago quincenales que rielan a los folios 05 al 43 del Anexo A, por cuanto los mismos no fueron impugnados, esta Alzada le otorga valor probatorio, demostrándose que la demandada le cancelaba al actor los conceptos allí discriminados, los días laborados, las horas de descanso, el bono nocturno y horas quincenales. Así se establece

- De las documentales que rielan a los folios 44 al 46, del Anexo A, este Tribunal la desecha del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece.

EXHIBICIÓN

La misma fue negada por el Tribunal A-Quo, en virtud de no reunir los extremos de Ley establecidos en el Artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral; por lo que nada hay que valorar. ASI SE DECIDE.-

TESTIMONIALES

Respecto a los testigos promovidos, Ciudadanos J.A.S., J.P. e I.B.C., esta Alzada observó que no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir sus declaraciones, por lo que nada hay que valorar al respecto. ASI SE DECIDE.-

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

1.- MERITO DE LOS AUTOS: Por no constituir un medio de prueba es improcedente valorar tales alegaciones. ASI SE DECIDE.-

2.- DOCUMENTALES:

- Al folio 49 del anexo a consta recibo de pago efectuado al trabajador correspondiente a la vacaciones del primer año de servicio prestado, la cual al no haber sido impugnada se le otorga valor probatorio por parte de esta Alzada, demostrándose que la demandada le canceló al actor 15 días por pago y disfrute de vacaciones correspondiente al primer año de servicio. Así se establece.

-Riela a los folios 50, 51, 52, del anexo A, recibos de pago de las vacaciones y bono vacacional pagadas al actor correspondiente al año 2001, 2002 y 2003, cabe observar que los mismos fueron impugnados en el acto de evacuación de la prueba por la parte actora, pero esta señaló a su vez, que si fueron recibidos por el actor pero que de los mismos se desprende que no les canceló el disfrute, insistiendo la demandada en su valor. Observa quien aquí juzga surge una conducta contradictoria por parte del actor, por cuanto por una parte manifiesta que impugna dichas documentales y por la otra reconoce su pago, por lo que esta Alzada valora dichos documentos de los cuales se demuestra que efectivamente fueron pagadas al actor durante tales períodos. Así se establece.

-Al folio 53 del Anexo A, rielan recibos de pago efectuados al actor por concepto de adelanto de vacaciones y de prestaciones, por cuanto no fueron impugnados se les otorga valor probatorio, demostrándose los montos recibidos por el accionante por los conceptos supra establecidos. Así se establece.

- Al folio 54 del mismo anexo, consta la Renuncia del actor, ya esta alzada se pronunció supra sobre la misma. Así se establece.

-Reposo médico que riela al folio 55, 80, 81 y 82 del mismo anexo, se desechan del proceso por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se decide.

- Rielan desde el folio 56 al 79 y desde el folio 83 al 90, folios 998 y 99, rielan Recibos de pago efectuados por la demandada al actor, por cuanto los mismos no fueron impugnados se les otorga valor probatorio por parte de esta Alzada, demostrándose de los mismos, que el patrono le cancelaba al actor, los conceptos allí discriminados, su salario en forma quincenal, horas extraordinarias, bono nocturno, guardia adicionales, descanso y días feriados. ASI SE DECIDE.-

-A los folios 91 hasta el 97, rielan recibos de cancelación del beneficio de Cesta Ticket, correspondiente a los años 2005 y 2006.- En razón de que no fueron impugnados los mismos, esta Alzada los valora como demostrativo de que el patrono le cancelaba al actor dicho beneficio en dinero en efectivo, más aún, cabe observar por parte de esta Alzada, que al momento de evacuación de esta prueba, se encontraba presente el actor, y este en dicho acto reconoció, que le era cancelado en dinero en efectivo dicho beneficio. ASI SE DECIDE.-

- A los folios 100 al 258, constan dos libros correspondientes al Registro que lleva la demandada de las Horas extraordinarias laboradas y pagadas a sus trabajadores.- Por cuanto las mismas fueron impugnadas por el actor, visto que no constan firmas de su representado en dichos libros, no le pueden ser oponibles, razón por la cual esta Superioridad las desecha del proceso. Y Así se establece.

- A los folios 259 al 311, riela Cuaderno de Registro de Vacaciones Anuales promovido por a la demandada. En dicho acto el accionante reconoció su firma en el mencionado libro, por lo que el mismo se valora por esta Alzada, demostrándose en consecuencia que al trabajador se le pago y disfrutó las vacaciones correspondientes a los años 1999, 2001, 2003 y 2004. Así se decide. - Al folio 312 al 379, rielan planillas formateadas de declaración de empleo, horas trabajadas y salario pagados, como control de la demandada al órgano administrativo competente. Por cuanto las mismas nada aportan a los hechos controvertidos, se desechan del proceso. Así se establece.

No hay más pruebas que valorar.

En razón de que esta Superioridad, observó del material de reproducción de la audiencia de juicio celebrada, específicamente del acto de evacuación de la pruebas, que hubo falta de aplicación del Principio de la Rectoría del Juez en el proceso por parte de la Ciudadana Juez de Juicio, se le exhorta a dar cumplimiento a dicho principio por cuanto que si bien es cierto la audiencia se encuentra presidida por el juez, es este quien debe dirigirla, es decir, determinar las pautas para su celebración, la ley le impone es al Juez, el deber de actuar junto con las partes, en contacto directo con ellas, sin intermediaros, toda vez que el poder de dirección, le permite al Juez ordenar el debate y mantener la igualdad de las partes. Así se establece.

Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas, de las actas procesales se evidencia que no es controvertida la relación laboral existente entre el accionante y la demandada, el tiempo de servicio del actor, el cargo desempeñado, la forma de terminación de la relación laboral (Renuncia), ni los anticipos recibidos por el actor, tampoco resultó controvertido, que al actor no se le ha cancelado su prestación de antigüedad, sus intereses, las vacaciones y bono vacacional fraccionadas y las utilidades fraccionadas, culminada la relación laboral, hecho este reconocido por la demandada en la audiencia de juicio celebrada, resultando controvertido, el pago de las vacaciones no disfrutadas, el pago del beneficio de cesta ticket, el pago del bono nocturno y las horas extras demandadas. Así se establece.

La distribución de la carga de probar depende de la postura que asuma el demandado en la contestación, sin embargo, considera quien aquí decide pertinente citar la sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, caso J.R.C.D.S. contra Distribuidora de Pescado La P.E., C.A., la cual también explica el criterio que sostiene esta Sala sobre la carga de la prueba en supuestos, cuando se han demandado conceptos cuyas acreencias son excesivas a las normales, respecto a la carga probatoria:

...no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales,

Así, por ejemplo, si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

(Omissis) Asimismo ha insistido la Sala, que aun y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado. (Subrayado propio).

El onus probandi (carga de la prueba), delimita, concreta y deslinda quién está obligado a probar un determinado hecho ante los tribunales, cuyo fundamento radica en un viejo aforismo de derecho que expresa que "lo normal se presume, lo anormal se prueba". Por tanto, quien invoca algo que rompe el estado de normalidad, debe probarlo ("affirmanti incumbit probatio"): a quien afirma, incumbe la prueba). Básicamente, lo que se quiere decir con este aforismo es que la carga o el trabajo de probar un enunciado debe recaer en aquel que rompe el estado de normalidad (el que afirma poseer una nueva verdad sobre un tema).

Precisado lo anterior, y en atención a los hechos controvertidos supra fijados, y conforme a doctrina supra parcialmente trascrita, que esta Alzada comparte a plenitud, establece esta Superioridad, que las vacaciones no disfrutadas, el pago de los días adicionales del bono vacacional, el pago del beneficio de cesta ticket y el pago del bono nocturno, la carga de la prueba corresponderá a la demandada y las horas extras reclamadas, por constituir acreencias en exceso de las legales, le corresponderá al actor. Así se decide.

Determinado lo anterior, pasa esta Superioridad a pronunciarse sobre los puntos que solicito revisión la parte actora:

Observa quien juzga, que, en cuanto a las sumas reclamadas por concepto de Horas Extras, se aprecia que la parte accionante alega, que al no haber asistido la empresa demandada a la audiencia de juicio operó el efecto de la confesión ficta, respecto a los hechos alegados en el libelo, por lo que debió acordarse la totalidad del tiempo extra reclamado como laborado, es decir, el pago de los primeros cinco años que duró la relación laboral dos horas extras diarias, desde el año 1998 hasta el año 2002 y 14 horas diarias extras diarias, desde enero de 2003 hasta que finalizó la relación laboral en virtud de que en este último periodo era su jornada de 24 por 24.

Sobre tal situación, en primer lugar observa quien aquí juzga, que el propio actor precisó en su escrito de reforma libelar, (vid. folio 15) cuál era la jornada diaria que cumplía para la demandada desde 1998 hasta el año 2002, es decir, de 7:00 a.m a 7:00pm, afirmando asimismo que se desempeñaba como vigilante, cuya jornada de trabajo según lo establecido en el artículo 198 literales b y d de la Ley Orgánica del Trabajo, es de 11 horas diarias, más una hora de descanso no precisando ni señalando de que hora a qué hora laboraba extraordinariamente, solo se le señaló al Tribunal, como efectuó los cálculos respectivos, (vid.folios 16 y su vto.). Igual consideración merece por parte de este Tribunal lo argumentado por el actor de las 14 horas extras diarias laboradas para el otro periodo señalado, más aún, cuando sus propios dichos fulminan y destruyen tal aseveración, ya que si el actor laboraba 24 por 24, es decir, 24 horas un día y el que seguía era libre, de una simple operación aritmética se constata que no se arriba al resultado de 14 horas diarias laboradas - excede por demás significativamente el límite legal -: Si por ejemplo en una semana laboraba 3 días 24 horas en forma intercalada, por cuanto libraba 3 días también, en una semana laborada no se arroja tal resultado diario, las cuales por demás, tampoco fueron precisadas por el actor. Aunado a ello, respecto a este punto, aún cuando a los folios 100 al 258, constan dos libros correspondientes al Registro que lleva la demandada de las Horas extraordinarias laboradas y pagadas a sus trabajadores, las cuales fueron impugnadas por el actor y desechados del proceso, esta Alzada valoró el material probatorio presentado por ambas partes, en lo referente a las horas extras argüidas por el accionante, concluyendo que éste no cumplió con la carga de demostrarlas, observándose de los recibos de pago específicamente los que rielan desde el folio 56 al 79 y desde el folio 83 al 90, folios 998 y 99, que el patrono le cancelaba al actor, entre otros, las horas extraordinarias laboradas, por lo que forzoso resulta declarar esta Alzada la improcedencia del pago de tal concepto.- Así se decide.- A tales efectos, se vincula la sentencia dictada por la Sala de Casación Social en la cual expresó: (…) en el caso bajo estudio fue demandado el pago de VEINTIDOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y UN BOLIVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.22.775.141,03) por concepto de horas extras laboradas, sin que en forma alguna el demandante haya cumplido con la carga de la prueba respectiva, como se desprende de autos…Sobre ello, señala la parte actora y apelante que debió condenarse el total de las horas demandadas, pues la empresa incumplió con la carga procesal de contestar la demanda. Al respecto de la carga procesal de la comparecencia del demandado a la audiencia preliminar, a la contestación de la demanda y a la audiencia de juicio (…). (…), y en atención al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que ordena al Juez acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, que si bien es cierto la parte demandada no dio contestación a la demanda la Juez debía, como en efecto lo hizo, valorar el material probatorio presentado por ambas partes y que hasta ese momento constase en el expediente, y al no ser posible constatar que efectivamente fueron laboradas todas las horas extras cuyo pago fue demandado, que por demás exceden significativamente el límite legal establecido, encuentra esta Alzada que la sentencia se encuentra ajustada a Derecho y no prospera el fundamento del Recurso de Apelación analizado. (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, observa asimismo esta Superioridad, respecto al reclamo efectuado por el actor del pago del bono nocturno, que la recurrida no se pronunció sobre tal reclamación. En efecto, considera esta Alzada, si bien es cierto la accionada se encuentra en condición de confesa, esta, con el material probatorio promovido, específicamente de las documentales valoradas supra, desde el folio 56 al 79 y desde el folio 83 al 90, folios 998 y 99, demostró que le cancelaba al actor, entre otros, el bono nocturno, por lo que esta Alzada declara la improcedencia del pago de tal concepto.- Así se decide.-

Determinado lo anterior, y respecto al pago reclamado por concepto de cesta ticket, esta Alzada observa, a través de la reproducción audiovisual, que el propio actor en la audiencia de juicio reconoció que su patrono le cancelaba tal beneficio en dinero en efectivo.

Constatado lo anterior y en virtud de la propia afirmación del actor, se destaca, que la intención del legislador ha sido mantener una posición justa y honrada a las partes en pro de la lealtad procesal, analizando de manera equitativa, justa y adaptada a la realidad las pruebas promovidas por las partes, pues, la situación es otra, cuando el patrono incumple con su deber de otorgar al trabajador el beneficio de alimentación que le correspondía, en su debido momento disfrutar, en cualesquiera de las modalidades establecidas en la ley.

En el caso que nos ocupa, se trata del cobro de un beneficio que fue satisfecho al trabajador en la debida oportunidad, aún cuando se efectuó en los términos antes referidos, por lo que en atención a la confesión del actor, quien aquí juzga precisa, que el concepto reclamado efectivamente fue cumplido y pagado en su oportunidad legal, por cuanto mal puede pretender el accionante volver a reclamar lo ya cancelado, por lo que este Juzgado Superior niega el pago correspondiente al concepto de cesta ticket. Así se decide.

Precisado lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse, sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas reclamadas por el actor, en base a las previsiones del artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Quien juzga verifica que el actor reclamó el pago de las vacaciones por cuanto si bien es cierto su patrono se las canceló, estas jamás fueron disfrutadas.-

Observa esta Alzada que al folio 49 del anexo A del presente asunto consta recibo de pago efectuado al trabajador por la accionada correspondiente a la vacaciones del primer año de servicio prestado, siendo que ambas partes están contestes al afirmar en el acto de evacuación de las pruebas que estas si las disfrutó el actor.- Asimismo se observa, que a los folios 259 al 311, riela Cuaderno de Registro de Vacaciones Anuales promovido por a la demandada, siendo que el acto de evacuación de dicha prueba, el propio accionante reconoció su firma en el mencionado libro, demostrándose en consecuencia que al trabajador le cancelaron y disfrutó las vacaciones correspondientes al primer año de servicio, las correspondientes al periodo vacacional del 2001, 2003 y 2004, también fueron pagadas y disfrutadas.

Del acervo probatorio examinado no se constata medio de prueba que demuestre el disfrute de los periodos vacaciones correspondientes a los periodos 2000, 2002, 2005 y 2006, equivalentes a las cantidades de 16, 18, 21 y 22 días respectivamente, lo que totaliza por concepto de vacaciones no disfrutadas la suma de 77 días, en consecuencia, resulta procedente su condenatoria, a razón del último salario normal devengado por el actor. Así se declara.

En este sentido, la Sala de Casación Social en sentencia N° 78 de fecha 5 de abril de 2000 (caso: O.J.V.N. contra AcoBarquisimeto C.A.), al interpretar el artículo ut supra, estableció que la finalidad del pago de las vacaciones al terminar la relación laboral es estimular al trabajador para que las disfrute efectivamente, es decir, tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, con base en el último sueldo devengado…”

A tales efectos dicho concepto será calculado por medio de experticia complementaria del fallo, por un solo experto contable, bajo los siguientes parámetros: El experto deberá calcular y determinar la incidencia de las horas extras canceladas, bono nocturno, guardias adicionales, descanso y días feriados que aparezcan cancelados por la demandada en los recibos de pago del último año laborado comprendido desde el 02 de noviembre de 2005 al 02 de noviembre de 2006, ( cuyos recibos constan en los folios 05 al 43 y del folio 75 al 79, todos del anexo A), cuya incidencia deberá sumar al último salario normal diario señalado como devengado por el actor en su reforma libelar, es decir, la suma de Bs.13.500 diarios, (vid.folio 28 vto.). Así se establece.

Observa asimismo quien juzga, respecto al señalamiento efectuado por el actor de que no fue cancelado el bono vacacional cumplido el primer año de servicio prestado, así como que, en los años subsiguientes no fueron cancelados los días adicionales, aún cuando dicho concepto no fue señalado en el escrito reforma libelar, fue advertido por el actor y discutido en la audiencia de juicio, y constan las pruebas sobre tal situación, específicamente, a los folios 49, 50, 51 y 52 del anexo A, siendo que la recurrida nada dijo al respecto, razón por la cual de la revisión efectuada al material probatorio se verifica y constata que la demandada no canceló los días adicionales de dicho beneficio en la forma que ordena el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que esta Alzada, conforme a lo establecido en el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acuerda su pago, durante los períodos señalados por el actor en la audiencia y en los periodos que aparecen en dichas pruebas, en los siguientes términos: La demandada deberá cancelar al actor por este concepto: por el primer año 07 días, para el año 2001, correspondían 09 días y canceló 07 días, por lo que debe cancelar por este periodo 02 días; para el año 2002, el patrono cancelo 07 días y debía cancelar 10 días, por lo que debe cancelar 3 días, para el año 2003, cancelo 08 días y correspondían 11 días, por lo existe una diferencia a favor del actor de 03 días, lo que totaliza una diferencia de días a cancelar por este concepto de 15 días, que deberá cancelar la demandada al actor a razón del último salario normal diario devengado por este, calculado por medio de experticia complementaria del fallo, por un solo experto contable, bajo los siguientes parámetros: El experto deberá calcular y determinar la incidencia de las horas extras canceladas, bono nocturno, guardias adicionales, descanso y días feriados que aparezcan cancelados por la demandada en los recibos de pago del último año laborado comprendido desde el 02 de noviembre de 2005 al 02 de noviembre de 2006, ( cuyos recibos constan en los folios 05 al 43 y del folio 75 al 79, todos del anexo A), cuya incidencia deberá sumar al último salario normal diario señalado como devengado por el actor en su reforma libelar, es decir, la suma de Bs.13.500 diarios, (vid.folio 28 vto.). Así se establece.

Visto lo anterior, precisa esta Alzada que no se consumó la confesión ficta de la demandada, por cuanto logró probar el pago al actor de los beneficios laborales supra precisados. Así se establece.

Determinado lo anterior, y en razón del reconocimiento expreso efectuado por la demandada de autos en la audiencia de juicio celebrada, respecto a que no le ha cancelado las prestaciones al actor, se pronuncia esta Alzada en los términos siguientes:

Observa quien juzga que la recurrida ordenó el pago de la prestación de antigüedad al actor y sus intereses, por lo que ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo, mas sin embargo, observa con inquietud esta Superioridad, que, al igual que el presente asunto, en otros, que también ha tramitado esta Alzada provenientes del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, no se le dictan los parámetros de ley a objeto de que el experto pueda efectuar los cálculos ordenados, lo que desemboca en que la sentencia adolezca del vicio de indeterminación objetiva que incluso, imposibilita su ejecución o conlleve a que dicha fase sea traumática para los Jueces Ejecutores, quienes se ven imposibilitados de modificar el fallo; a tales efectos, la Sala de Casación Social en reiterados fallos ha sostenido que el experto contable designado no decide, y que el juez está obligado a dictar los parámetros respectivos a objeto de que este cumpla con la misión que le ha sido encomendada en su carácter de auxiliar de justicia, por lo que más adelante, esta Superioridad formulará un llamado de atención a la Juez A-Quo a objeto de que en lo sucesivo no incurra en tales omisiones y descuidos, pues si una sentencia no puede ser objeto de ejecución, se violenta la tutela judicial efectiva y el derecho – humano - del trabajador de poder cobrar lo que su patrono le adeuda. Así se establece.

Pues bien, en razón de que es procedente el pago de la prestación de antigüedad y sus intereses, conforme a lo establecido en los Artículos 108 y su parágrafo primero y parágrafo quinto, artículo 133 y 146, corresponde al trabajador, con base al tiempo de servicio prestado desde el 29 de mayo de 1998 hasta el 02 de noviembre de 2006, que es de 08 anos, 05 meses y 03 días, la cancelación de 45 días por el primer año, 62 días por el segundo año, 64 días por el tercer año, 66 días cuarto año, 68 días quinto año, 70 días por sexto año, 72 días por el séptimo año, 74 días octavo año y por la última fracción laborada, 05 meses, corresponden 15 días, resultando un total de días a cancelar de 536 días por concepto de Prestación de Antigüedad de la cual es acreedor el actor, se establece que la misma será calculada por medio de experticia complementaria del fallo, por un solo experto contable, bajo los siguientes parámetros: 1.- Visto que el actor no precisó cuál era su salario integral devengado en cada periodo mensual, el experto deberá calcular el mismo tomando solo el salario base señalado por el actor en cada periodo anual desde el año 1998 hasta el 2006, precisados en los folios 16 y su vto. y 17 de este asunto, sin tomar en consideración lo correspondiente a las horas extras allí también calculadas, declaradas improcedentes por esta Alzada supra, a cuyo salario básico deberá calcular e imputarle la incidencia de las horas extras canceladas, bono nocturno, guardias adicionales, descanso y días feriados que aparezcan cancelados por la demandada en los recibos de pago que rielan a los folios 05 al 43, los recibos que rielan desde el folio 56 al 79 , desde el folio 83 al 90 y folios 98 y 99, todos del anexo A; y una vez obtenido dicho salario, deberá a su vez calcular e imputarle la incidencia del bono vacacional para el primer año 07 días y uno adicional para los posteriores y la incidencia de la utilidad conforme a 15 días anuales, para la obtención del salario Integral y por cuanto se observa del folio 53 del anexo A que el actor recibió como anticipo a dicho concepto de su patrono la suma de BsF.20,oo, deberá deducirse dicho de la cantidad que resulte por este concepto. Así se decide.

Deberá igualmente el experto contable calcular los intereses generados por dicha prestación, conforme lo establece el mencionado artículo 108 literal c. Así se decide.

Se declara asimismo procedente el pago de las Utilidades, Vacaciones y Bono Vacacional fraccionadas, por el período de los últimos 05 meses laborados. Correspondiendo al actor: Utilidades Fracc: 5 meses x 1.25 = 6.25 días; Vacaciones Fracc: 05 meses x 1.8 días =9 días y Bono Vacacional Fracc: 5 x 1,08 días = 5.4 días. A tales efectos serán calculadas por medio de experticia complementaria del fallo, por un solo experto contable, bajo los siguientes parámetros: El experto deberá calcular y determinar la incidencia de las horas extras canceladas, bono nocturno, guardias adicionales, descanso y días feriados que aparezcan cancelados por la demandada en los recibos de pago por el periodo comprendido desde el 02 de junio de 2006 hasta el 02 de noviembre de 2006, ( cuyos recibos constan en los folios 05 al 43 y del folio 75 al 79, todos del anexo A), cuya incidencia deberá sumar al último salario normal diario señalado como devengado por el actor en su reforma libelar, es decir, la suma de Bs.13.500 diarios, (vid.folio 28 vto.). Así se establece.

En lo que respecta a los intereses moratorios, los mismos son acordados y serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 3º) La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir del 02 de noviembre de 2006, fecha ésta en que debía cumplir con su obligación de pago. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación. 5º) El experto adecuará su actuación a la normativa prevista en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria. Así se declara.

En cuanto a la corrección monetaria la misma se acuerda a los fines de preservar el valor de lo debido, y de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se condena la indexación de las cantidad ordenada a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de decreto de la ejecución y hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos.

Por lo antes expuesto, es por lo que esta Alzada debe declarar con lugar la apelación ejercida por la parte actora, modificar la decisión recurrida y parcialmente con lugar la demanda interpuesta. Así se establece.

OBITER DICTUM

Conforme lo establecido en el último parte del Artículo 38 de la de Carrera Judicial, esta Alzada formula un llamado de atención a la Ciudadana Juez de Juicio a objeto de no incurrir en lo sucesivo en las omisiones precisadas supra, respecto al pago ordenado por prestación de antigüedad al actor - así como de la falta de pronunciamiento de beneficios laborales reclamados - pues no le señaló al experto contable los parámetros para su cálculo, a cuyos efectos se le insta a acatar la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social que ha precisado, el juez está obligado a dictar los parámetros respectivos a objeto de que el experto contable cumpla con la misión que le ha sido encomendada en su carácter de auxiliar de justicia. Así se establece.

VI

D E C I S I Ó N

Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora, en contra de la decisión de fecha 07 de agosto de 2008, por el Juzgado Primero de Primera de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay.- SEGUNDO: SE MODIFICA la anterior decisión en los términos antes expuestos.- TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el Ciudadano R.A.V., titular de la cédula de identidad No.4.138.439, y en consecuencia se y en consecuencia, SE CONDENA a la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN DE PROTECCION EMPRESARIAL, C.A. (O.P.E.C.A.), identificada en autos, a cancelarle al actor, ya identificado, los conceptos laborales establecidos en la motiva de esta sentencia los cuales serán calculados por medio de experticia complementaria del fallo, según los parámetros precisados en la motiva de la presente decisión, mas la cantidad que por intereses de mora resulte de la práctica de la experticia complementaria del fallo ordenada.

Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los fines de su ejecución.

Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial a los fines de su conocimiento y control. Así se establece.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 05 días del mes de noviembre de 2008. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR,

A.M.G.

LA SECRETARIA,

ABOG. K.G.T.

En esta misma fecha, siendo las 3:25 p.m, se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

ABOG. K.G.T.

DP11-R-2008-000323

AMG/kg