Sentencia nº 9 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Plena de 24 de Abril de 2002
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2002 |
| Emisor | Sala Plena |
| Ponente | Rafael Pérez Perdomo |
| Procedimiento | Antejuicio de mérito |
EN SALA PLENA
Ponencia del Magistrado Doctor R.P.P.
INTRODUCCIÓN
El 19 de abril del presente año se recibió comunicación JC-CM- No. 2202, de la misma fecha, del Juzgado de Control de la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, remitiendo compulsa del expediente No. 163-02 relativo a la investigación preliminar abierta contra los ciudadanos General de División (Ej) E.V.V., cédula de identidad V-4.023.794, Vicealmirante H.R.R.P., cédula de identidad V- 2.814.408, Contralmirante C.R.M.T., cédula de identidad V- 3.806.667, Contralmirante D.L.J.C.U., cédula de identidad V-3.793.306, General de Brigada (Av) P.A.P.O., cédula de identidad V- 4.064.333. Solicita de este Alto Tribunal pronunciamiento en relación a la libertad de los referidos investigados invocando para ello el artículo 151 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
El 14 de los corrientes, el ciudadano Ministro de la Defensa por disposición del ciudadano Presidente de la República, ordenó la apertura de la investigación contra los oficiales antes mencionados y el Coronel (GN) I.P.V., cédula de identidad número 4.842.412 y el ciudadano P.F.C.E., cédula de identidad número 1.262.556.
Según comunicación, de fecha 14 de abril del año en curso, dirigida por el Fiscal General de la Fuerza Armada Nacional al Presidente de la Corte Marcial, dichos ciudadanos fueron detenidos in fraganti y se encuentran a la orden de ese Ministerio Público desde el domingo 14 de abril del mismo año a partir de la 08:00 a.m. El funcionario fiscal solicita de la Corte Marcial el nombramiento de un juez de control para que inicie el procedimiento de flagrancia, con las garantías del caso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 373 en relación con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.
El 15 de los corrientes la Corte Marcial designó juez de control al ciudadano Coronel (Ej) D.A.N.C. y, en consecuencia, ordenó al referido oficial superior constituir el juzgado de control (folio 4). El ciudadano Fiscal Militar, por oficio número FGM-2002-1221, de 14 de abril del mismo año, participa que acordó abrir la correspondiente investigación, por presuntos hechos punibles de naturaleza militar.
Conforme consta en acta del 15 del presente mes de abril, fueron juramentados, ante el juez de control, la secretaria y el alguacil quedando constituido el Tribunal de Control de la Corte Marcial (folio 11). El ciudadano Fiscal Penal Militar de la Fuerza Armada, el 15 del corriente, se dirigió al juez de control referido solicitando la aplicación del procedimiento de flagrancia, previsto en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la apertura de la fase preparatoria, a que se refieren los artículos 280 y siguientes eiusdem. Señala, entre otras personas, a las que gozan de la prerrogativa procesal del antejuicio de mérito: Vicealmirante Héctor R.R.P., cédula de identidad número 2.814.408; General de Brigada (Av) P.A.P.O., cédula de identidad número 4.064.333; Contralmirante (R) D.L.J.C.U., cédula de identidad número 3.793.306. Estos ciudadanos, dice el fiscal, fueron aprehendidos por efectivos militares encargados de la seguridad del Ministerio de la Defensa, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y a quienes el fiscal militar les imputó los delitos de motín y rebelión y solicitó les fuera aplicado el procedimiento especial de flagrancia y se procediera a la apertura del procedimiento ordinario, en la fase preparatoria, a que se contrae el artículo 280 del código procesal citado, así como también la aplicación de medidas cautelares contra los referidos ciudadanos.
El Juzgado de Control, en fecha 15 de abril del presente año, fijó audiencia oral para que, previa la constitución de la defensa, oído el Ministerio Público Militar y las demás partes en el procedimiento, se procediera a decidir los pedimentos del ministerio fiscal (folio 36).
En las audiencias celebradas en fechas 17 y 18 de abril de los corrientes, en el Juzgado de Control de la Corte Marcial, el Fiscal General Militar solicitó se decretara la aplicación del procedimiento ordinario, así como las medidas cautelares sustitutivas contenidas en el artículo 256 ordinales 3, 4, 5, 6 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y la declaración de los detenidos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 130 del mismo código. En estas audiencias el ciudadano Fiscal General Militar manifestó que el hecho investigado ocurrió en situación de flagrancia y éste debe seguir un proceso, donde los órganos que practiquen la detención tengan 12 horas para poner a los aprehendidos a la orden de Ministerio Público, quien tendrá, a su vez, 36 horas, lapso dentro del cual se preparará el escrito que será presentado al juez de control. Según expresa el fiscal este juzgado tiene 48 horas para pronunciarse sobre la existencia o no de la flagrancia. Una vez cumplida esta etapa el Ministerio Público, dice el Fiscal Militar, solicitará la detención por 30 días mientras se celebre la audiencia y, en caso de decidirse sobre el procedimiento ordinario, procedería otro tipo de medidas cautelares sustitutivas menos gravosas y la instancia del procedimiento del antejuicio de mérito que le corresponde al Fiscal General de la República, quien lo propondrá por querella ante el Tribunal Supremo de Justicia.
El Tribunal de Control, en las audiencias referidas, declaró sin lugar la solicitud del Fiscal General Militar en cuanto a la aplicación del procedimiento ordinario y sin lugar la aplicación de las medidas cautelares señaladas (folios 53 al 59 y 79 al 82). Contra esta decisión propusieron recurso de apelación los defensores del General de División (Ej) E.V.V..
En la audiencia celebrada el 19 de abril del presente año, el Juez de control resolvió sobre la apelación al hacer el siguiente pronunciamiento: Mantener la custodia en su residencia de los ciudadanos General de División (Ej) E.V.V., Vicealmirante H.R.R.P., Contralmirante C.R.M.T., Contralmirante D.L.J.C.U. y General de Brigada (Av) P.A.P.O., “hasta tanto el Tribunal Supremo de Justicia emita su pronunciamiento de conformidad con lo establecido en los artículos 200 y 266, ordinal 3º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 151 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia aplicable al caso por mandato expreso del artículo 20 del Código de Justicia Militar, relacionado con el antejuicio de mérito correspondiente a los altos funcionarios y su procedimiento”. En la misma fecha los abogados defensores del ciudadano General de División (Ej) E.V.V., apelaron de esta decisión y, en 22 de abril del mismo año, el abogado defensor del ciudadano Contralmirante D.L.J.C.U., solicitó la nulidad de tal decisión y la libertad de su defendido (folios 110 al 112).
En fechas 22 y 23 de abril de 2002 los abogados defensores de los ciudadanos Vicealmirante H.R.R.P., Contralmirante (R) C.R.M.T. y General de División (Ej) E.V.V., solicitaron ante este Tribunal Supremo de Justicia la libertad de sus defendidos.
Tal como quedó dicho en los antecedentes de este fallo, el Juzgado de Control de la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, encargado de efectuar las investigaciones respecto a la presunta comisión de hechos punibles de naturaleza militar (en que estarían incursos los militares y ciudadanos anteriormente mencionados), decidió el 19 de abril de 2002, remitir a este Tribunal Supremo compulsa del expediente de la causa con el fin de que se iniciara el trámite del correspondiente antejuicio de mérito respecto a los mismos.
DE LA COMPETENCIA DE LA SALA
Cumple seguidamente analizar la competencia de esta Sala Plena para tramitar lo conducente a este caso, lo cual pasa por retomar la doctrina que sobre el procedimiento del antejuicio de mérito ha hilado este Supremo Tribunal (particularmente en lo que toca a las actuaciones investigativas previas a la solicitud de antejuicio por parte del Ministerio Público en la persona del Fiscal General de la República), así como contrastar, a estos solos efectos, dicho procedimiento con una serie de actuaciones suscitadas en el juicio que constituye el expediente bajo examen, las cuales fueron llevadas a cabo por el Fiscal General Militar (presentación ante la jurisdicción militar de un escrito en el cual imputa una serie de delitos a los prenombrados ciudadanos, solicitud de aplicación del procedimiento de flagrancia y de aplicación de una serie de medidas cautelares) y por el Juzgado de Control de la Corte Marcial (aplicación del procedimiento ordinario previsto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 373 eiusdem y sometimiento de los indiciados a medidas cautelares contempladas en dicho Código, con precedencia a la decisión de cumplir con el antejuicio de mérito que pauta la Constitución y las normas adjetivas penales).
En primer lugar, el antejuicio de mérito es un procedimiento penal especial que tiene por objeto declarar la certeza de si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado a los que se refiere el ordenamiento jurídico, particularmente el artículo 266.3 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela y el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a los pasos previos a la solicitud de un antejuicio de mérito, esta Sala ha dicho, señaladamente desde su sentencia nº 70/2000 del 4 de julio, caso: L.M.H., que cuando se pretenda el enjuiciamiento de un alto funcionario, bien por un delito de acción pública, bien por un delito de acción privada, el Ministerio Público deberá, por intermedio del Fiscal General de la República, solicitar el enjuiciamiento del alto funcionario para la apertura del trámite respectivo, todo de conformidad con el artículo 377 citado, previa querella de dicho funcionario, tras haber adelantado la investigación de los hechos, la determinación de las circunstancias que puedan influir en su calificación, la responsabilidad de los autores o partícipes (artículo 309 eiusdem), y todo con la debida salvaguarda de las garantías de la comparecencia del acusado y del conocimiento claro y específico, por parte de éste, de los hechos punibles que se le atribuyan (artículos 122 y 127 eiusdem).
El acceso al juicio en cuestión demanda, pues, el cumplimiento de determinados requisitos, los cuales condicionan el ejercicio de la acción penal y no constituyen formalidades intrascendentes e inútiles destinadas a obstaculizar el principio de la tutela judicial efectiva, sino de exigencias con las que la función pública se ve preservada de no ser objeto de ataques, en ocasiones, infundados y temerarios. Siendo así, y al margen de lo que en función de la garantía del Estado de Derecho se observará más adelante, la Sala estima que, visto que prima facie el procedimiento seguido en sede judicial militar no se avino a las normas constitucionales y legales que regulan el trámite que se sigue para el enjuiciamiento de los funcionarios de la jerarquía de muchos de los que han sido objeto de la investigación reseñada, ni la finalidad de la remisión del expediente cumple con la tarea específica que le toca desempeñar a esta Sala en asuntos como el presente, ya que a la misma no le corresponde “iniciar el trámite” del antejuicio de mérito, al contrario, su función consiste en evacuarlo, esto es, decidir si ha lugar o no la continuación del juicio, la Sala resultaría de esta suerte incompetente para tramitar una solicitud con estos antecedentes y características.
No obstante lo anterior, esta Sala observa:
La Constitución, parafraseando a E. G. deE., es suprema en tanto es producto de la autodeterminación de un pueblo, que se la ha dado a sí mismo sin intervención de elementos externos y sin imposiciones internas, y a ella están vinculadas las múltiples formas que adquieren las relaciones humanas en una sociedad y tiempo determinados. En el orden jurídico-social, dicha supremacía implica una vinculación más fuerte a la Constitución en cuanto a los modos de relacionarse los poderes públicos y los ciudadanos, teniéndose siempre en cuenta la carga de derechos y deberes que a éstos corresponde, así como las potestades que los mencionados poderes llevan consigo.
De allí que la Constitución ostente, junto con el ordenamiento jurídico en su totalidad, un carácter normativo inmanente; esto es, un deber ser axiológico asumido por la comunidad como de obligatorio cumplimiento, contra cuyas infracciones se activen los mecanismos correctivos que el propio ordenamiento ha creado. Siendo, pues, que “el Derecho se identifica precisamente por constituir un mecanismo específico de ordenación de la existencia social humana”, la Constitución, también, sin que pueda ser de otro modo, impone modelos de conducta encaminados a cumplir pautas de comportamiento en una sociedad determinada (Cf. F. J. Ansuátegui y otros, “El Concepto de Derecho” en Curso de Teoría del Derecho, M.P., pág. 17).
Así, las tareas que les corresponde desempeñar a los órganos del Poder Público, debe contrastarse con el contenido del ordenamiento jurídico constitucional a la luz de tres principios básicos; a saber: primero, el de competencia, que actúa como un instrumento ordenador del ejercicio del poder una vez que éste es legitimado; segundo, el de separación de poderes, dejando a salvo la necesaria coordinación entre los mismos; y tercero: el principio de ejercicio del poder bajo la ley, elemento esencial del Estado de Derecho y del sistema democrático, conforme al cual son execradas la autocracia y la arbitrariedad. Dichos principios, en tanto fundamentales del Estado de Derecho, exigen la distribución de funciones entre diversos órganos y la actuación de éstos con referencia a normas prefijadas, ya sea como un modo de interdicción de la arbitrariedad o como mecanismos de eficiencia en el cumplimiento de los cometidos del Estado.
Desde otro ángulo, pero siguiendo el mismo razonamiento, al Estado de Derecho le corresponde cumplir un cometido de enorme relevancia, cual es la función de garantizar la seguridad, que, junto con la función de mantener y realizar la igualdad y de preservar la libertad, forman la tríada constitutiva del contenido esencial de la legitimidad del ejercicio del poder. Esa función de seguridad es decisiva para identificar al Estado de Derecho, esto es, garantía de certeza, de saber a qué atenerse. Entre las expresiones de la función de seguridad se encuentra, precisamente, la determinación que contiene la Constitución de la organización, funciones y competencias de los órganos e instituciones públicas, como lo son los órganos de justicia y el Ministerio Público.
En este orden de ideas, los artículos 333, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalan que la protección y garantía de la Constitución es deber ineludible de todo ciudadano investido o no de autoridad, incluidos, por supuesto, y, en primer rango, todos los jueces de la República, y, obviamente, por tanto, el propio Tribunal Supremo de Justicia. Por lo tanto, en cumplimiento de este deber, el Tribunal Supremo de Justicia está obligado, como cima del poder judicial, a asegurar la integridad de la Constitución (en esta oportunidad tal tutela está especialmente referida al artículo 266.3.) y, puede en consecuencia proveer lo conducente para garantizar el restablecimiento de la efectiva vigencia del Estado del Derecho.
Por lo mismo, esta Sala Plena –al margen de lo dicho en cuanto a que se trata de una solicitud improponible en razón de los cauces que se siguieron al respecto, ni con el fin de examinar la justeza o no de las aludidas actuaciones (visto que esta Sala Plena no es alzada de la jurisdicción militar en el presente caso, ni podría arrogarse esa competencia) y sin considerarse vinculada por el efecto jurídico ínsito en la remisión que efectuara el citado Juzgado de Control de la Corte Marcial; visto que este Alto Tribunal, en el plano de los hechos, está en conocimiento de las actuaciones adelantadas en sede de justicia militar; en virtud, por otra parte, de que debe, no obstante las circunstancias, tutelar y garantizar la vigencia efectiva del orden jurídico constitucional; y siendo, en fin, que la aludida defensa y garantía se cumpliría en este caso impulsando oficiosamente el cumplimiento de los presupuestos adjetivos a que sujeta los referidos artículos 266.3., 333, 334 y 335, sobre el antejuicio de mérito y la protección y garantías de la Constitución, respectivamente, la actuación de la Sala; decide, en obsequio de la vigencia y efectividad objetiva de las normas que forman dicho orden constitucional, asumir la competencia para encauzar el juicio en cuestión a través de los canales que la propia Constitución y la ley han establecido. Así se establece.
OBITER DICTUM
La Sala debe observar, sin embargo, que las actuaciones cumplidas en la jurisdicción militar, en la medida en que pueden no ser cónsonas con las disposiciones constitucionales y legales relativas al procedimiento seguido en dicha jurisdicción, son susceptibles de impugnación por quienes corresponda, de acuerdo con los recursos y acciones que confiere el ordenamiento jurídico para tales fines.
La Sala ratifica, por lo indicado en el aparte sobre su competencia declarada, que no le atañe pronunciarse sobre las mencionadas actuaciones, pues ello excedería los límites de su potestad jurisdiccional y que, por lo mismo, no le cabe tomarlas como instancia válida para iniciar el trámite del antejuicio de mérito, como lo dispuso el Juzgado de Control de la Corte Marcial de la República, en acta del diecinueve de abril de dos mil dos.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, acuerda:
De conformidad con los artículos 333, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a fin de garantizar el cauce procesal respectivo, a) prohibición de salida del país y de ausentarse del Area Metropolitana de Caracas sin autorización del Tribunal Supremo de Justicia, b) obligación de presentarse una vez a la semana ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en días y horas hábiles, c) prohibición de concurrir a reuniones, marchas, concentración o cualquier otra actividad con fines políticos, a los oficiales General de División (Ej) E.V.V., Vicealmirante H.R.R.P., Contralmirante D.L.J.C. Urdaneta y General de Brigada (Av) P.A.P.O.. Las medidas dictadas tendrán una vigencia de treinta (30) días y, en consecuencia, sin efecto la detención domiciliaria de los oficiales mencionados. El incumplimiento injustificado de estas medidas traerá como consecuencia la aplicación de otras más gravosas.
Con respecto al ciudadano P.F.C.E., la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento alguno, visto que dada su condición de civil, la presente decisión no enerva las medidas dictadas en la jurisdicción competente. Aclaratoria esta pertinente, pues, aunque en el oficio de remisión de la compulsa no se menciona al prenombrado ciudadano sí aparece señalado desde el folio primero del expediente en la lista de aquellos a quienes se sigue juicio en la Corte Marcial.
En cuanto a los ciudadanos Contralmirante retirado C.R.M.T. y Coronel (GN) I.P.V., la Sala observa que, según el artículo 266.3. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no gozan de la prerrogativa procesal del antejuicio de mérito, quienes podrán ejercer los recursos pertinentes ante las instancias respectivas.
Se ordena remitir compulsa de los presentes recaudos al Fiscal General de la República y copia certificada de la presente decisión al Tribunal de Control de la Corte Marcial, a los fines legales correspondientes.
Se acuerda dirigir los oficios correspondientes a la Oficina de Extranjería, adscrita al Ministerio del Interior y Justicia, a los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el punto primero del presente dispositivo.
Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, en Caracas, a los (24) días del mes de abril de dos mil dos. Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación.
El Presidente,
I.R.U.
El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,
F.A. GUTIÉRREZ O.A.M.D.
Los Magistrados,
J.E.C. ROMERO J.M.D.O.
L.I. ZERPA A.J.G.G.
A.A. FONTIVEROS R.P.P.
PONENTE
A.R. JIMÉNEZ C.O.V.
A.M. URDANETA J.R.P.
P.R.R. HAAZ HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
Y.J. GUERRERO R.Á.H.U.
L.M. HERNÁNDEZ B.R.M.D.L.
A.R.V.C.
La Secretaria,
O.M.D.S.P.
RPP/yr.-
Exp Nº 2002-00018
VOTO SALVADO
El Magistrado Doctor A.A.F., lamenta disentir de sus honorables colegas y Magistrados de la Sala Plena en relación con la opinión sostenida por ellos en la decisión que antecede. Opinión mayoritaria que el Magistrado disidente respeta pero no comparte, por lo cual se permite salvar su voto basándose en las razones siguientes:
I
CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL ANTEJUICIO
El antejuicio de mérito es un procedimiento penal especial que, instaurado en virtud de la querella del Fiscal General de la República y conducido por el principio del contradictorio, tiene por objeto declarar la certeza de si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado a los que se refiere el ordenamiento constitucional de la República; que la disciplina normativa acerca del antejuicio de mérito debe ser interpretada a la luz del nuevo orden constitucional; que la querella fiscal debe fundarse en prueba suficiente, motivo por el cual su instauración debe ser precedida por una actividad de investigación, conducida por el Ministerio Público, durante cuyo desarrollo debe respetarse íntegramente al imputado su derecho constitucional a la defensa, a tenor de la disposición prevista en el numeral 1 del artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la forma y condiciones previstas en los artículos 313 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y que el juicio sobre la prueba debe constituir el fundamento principal de la determinación acerca de si hay o no mérito, es decir, acerca de si hay o no lugar al enjuiciamiento.
Considero que debió ratificarse la jurisprudencia recién transcrita, de Sala Plena del 4 de julio del año 2000, bajo mi ponencia. De esta jurisprudencia conviene destacar lo siguiente:
...que la querella fiscal debe fundarse en prueba suficiente, motivo por el cual su instauración debe ser precedida por una actividad de investigación, conducida por el Ministerio Público, durante cuyo desarrollo debe respetarse íntegramente al imputado su derecho constitucional a la defensa
.
Por consiguiente, antes de la querella debe haber una investigación.
El Fiscal debe presentar con anterioridad una solicitud de que se acuerde haber lugar al enjuiciamiento y, si fuere pertinente, se acuerden eventualmente las correspondientes medidas cautelares, con el propósito de poder en el futuro dar cumplimiento al artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta declaratoria de “enjuiciamiento” usa la segunda acepción del Diccionario de la Real Academia Española para el término “enjuiciar” que, desde el punto de vista del Derecho, significa “instruir un procedimiento con las diligencias y documentos necesarios para que se pueda determinar en juicio”. El uso diverso del vocablo “enjuiciamiento” se demuestra porque los legisladores lo cambiaron por el de “persecución” en el artículo 36 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera que la solicitud que debe formular la Fiscalía para el enjuiciamiento de los altos funcionarios, es una simple petición formal para poder iniciar, legal y válidamente, la instrucción de un procedimiento penal contra tales funcionarios. Esa petición formal es, además, un requisito de procedibilidad para intentar después la eventual acusación, esto es, el acto al cual se refiere el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez cumplido ese requisito de procedibilidad, será permitido legalmente realizar contra los funcionarios investigados los actos que suponen una “persecución personal”.
II COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
Considero que la Sala Plena es competente para conocer de los delitos políticos que se sigan contra los altos funcionarios.
Para ello debe examinarse el sentido y alcance del numeral 3 del artículo 266 de la Constitución, que le otorga competencia para conocer de los juicios por los delitos comunes.
Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:
(...)
3. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva
.
Prima facie
pareciera que la intención del constituyente fue sustraer del conocimiento del Tribunal Supremo de Justicia los delitos políticos; pero lo que a primera vista causa esa apariencia, está refutado por la argumentación siguiente:
El artículo 200 constitucional no distingue entre delitos comunes y políticos, con lo cual resulta negada aquella hipótesis de que había querido quitar de modo indirecto el conocimiento de los delitos políticos. En efecto, este artículo consagra:
Artículo 200. Los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional gozarán de inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su proclamación hasta la conclusión de su mandato o la renuncia del mismo. De los presuntos delitos que cometan los o las integrantes de la Asamblea Nacional conocerá en forma privativa el Tribunal Supremo de Justicia, única autoridad que podrá ordenar, previa autorización de la Asamblea Nacional, su detención y continuar su enjuiciamiento. En caso de delito flagrante cometido por un parlamentario o parlamentaria, la autoridad competente lo o la pondrá bajo custodia en su residencia y comunicará inmediatamente el hecho al Tribunal Supremo de Justicia.
Los funcionarios públicos o funcionarias públicas que violen la inmunidad de los o las integrantes de la Asamblea Nacional, incurrirán en responsabilidad penal y serán castigados o castigadas de conformidad con la ley
.
(Es evidente que no debió haber la idea de parangonar los delitos comunes con los políticos, ya que son una diferencia clásica de la ciencia penal).
Por su parte, el artículo 149 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia señala lo siguiente:
Artículo 149. Concedida la autorización o acordado el allanamiento requerido por la Constitución en los casos a que se refiere el artículo anterior, el indiciado quedará suspendido en el ejercicio de sus funciones, y la Corte seguirá el procedimiento hasta sentencia definitiva si el juicio fuere contra el Presidente de la República.
En los demás casos, la Corte también seguirá conociendo si el delito fuere político o remitirá los autos a uno de los Tribunales competentes, si se tratare de un delito común
.
De lo anteriormente expuesto resulta que la interpretación del numeral 3 del artículo 266 de la Constitución no debe hacerse de manera literal y aislada, por tratarse de una disposición atributiva de la competencia. Además, en la presente causa, por la gravedad de los hechos investigados o imputados, deben ser por eso mismo conocidos por el pleno del Tribunal Supremo de Justicia.
Por eso, con anterioridad, se destacó la inconveniencia de una interpretación solamente aferrada a la letra de la ley. No sólo debe regir la interpretación gramatical sino también la teleológica. La primera sólo tiene una visión superficial y atiende la mera letra de la ley. La segunda cala hondo y así trata de indagar la "mens legislativa" y el valor amparado por la disposición a interpretar. El concepto de valor o alcance de la significación o importancia de algo, ya eleva per se el nivel de la interpretación y obliga al esencial concepto substancial de la disposición interpretada.
La Sala Constitucional, bajo la ponencia del Magistrado doctor J.E.C. ROMERO, en sentencia del 9 de febrero de 2001 expresó:
...Como se desprende del texto de la disposición parcialmente transcrita, ha surgido un cambio en lo que se refiere a la declaratoria o no de los méritos para el enjuiciamiento de las personas que en él se mencionan, pues es únicamente la Sala Plena y ningún otro organismo, ni siquiera el Presidente de la República, ni las autoridades militares, la que puede determinar cuáles de los funcionarios y oficiales u oficialas Generales y Almirantes de las Fuerzas Armadas Nacionales, tienen los méritos para ser juzgados, casos en los cuales se remitirán los autos al Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, para que proceda a la querella respectiva
.
De lo expuesto se concluye en que debe extenderse la competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia a los delitos políticos y que su omisión en el texto del numeral 3 del artículo 266 de la Constitución constituye un error material.
No entenderlo así (por caer en el excesivo formalismo abominado por la Constitución y que además repugna al Derecho Penal, puesto que se ocupa de trascendentales problemas), conduciría a que los altos funcionarios, en cuanto a la preservación de sus derechos y a la exigencia de sus deberes, estarían en una especie de limbo jurídico, esto es decir, sin una instancia que les corresponda en plenitud y sin unos jueces naturales diáfanamente identificados e identificables. No parece lógico posponer la competencia o posibilidad de conocer tales procesos hasta que se plantee el antejuicio propiamente: desde que haya una persecución personal –justa o no– contra esos aforados, éstos tienen derecho a su defensa y, por ende, a que algún juez valore y declare sus derechos.
III SE INCUMPLIÓ CON EL DEBIDO PROCESO
El numeral 1 del artículo 49 constitucional manda lo siguiente:
Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley
.
La Constitución consagra en su numeral 1 del artículo 44 que la libertad personal es inviolable y que, en consecuencia, reza:
Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso
.
Al referirse al “juzgamiento de altos funcionarios”, el artículo 36 del Código Orgánico Procesal Penal señala:
No podrán realizarse contra el funcionario investigado actos que impliquen una persecución personal, salvo las excepciones establecidas en este código...
(Subrayado mío).
En el presente caso se realizaron contra los altos funcionarios investigados actos o medidas de coerción personal que implican una persecución también personal, “sin que por parte del Tribunal Supremo de Justicia hubiera la previa declaratoria de haber mérito para el enjuiciamiento” y sin que se dieran las excepciones establecidas en este código, que son las relativas a la flagrancia y que están contempladas en el artículo 200 constitucional y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ahora la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de la cual discrepo, incurrió en lo mismo pues también dictó medidas de persecución personal, cuyo concepto no está limitado a la detención personal domiciliaria.
No se puede dictar una medida cautelar contra unos altos funcionarios sin la previa admisión del Tribunal Supremo de Justicia de la solicitud del enjuiciamiento. El Fiscal debe presentar con anterioridad una solicitud de dicha declaratoria, es decir, de que hay lugar al enjuiciamiento y, si fuere el caso, la declaratoria de las correspondientes medidas cautelares. De manera que la solicitud que debe formular la Fiscalía para el enjuiciamiento de los altos funcionarios, es una simple petición formal para poder iniciar, legal y válidamente, la instrucción de un procedimiento penal contra tales funcionarios. Esa petición formal es, además, un requisito de procedibilidad para intentar después la eventual acusación, esto es, el acto al cual se refiere el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez cumplido ese requisito de procedibilidad, será permitido legalmente realizar contra los funcionarios investigados los actos que suponen una “persecución personal”.
En suma: considero que son ilícitas e inconstitucionales las medidas de coerción personal dictadas contra los altos funcionarios en este proceso penal.
El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:
Artículo 373. Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.
El Juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.
Si el Juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
En este caso, el Fiscal y la víctima presentará la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En caso contrario, el Juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto
.
En el folio 53 de la compulsa se deja constancia de que la Fiscalía puso los detenidos a la orden del Juzgado de Control de la Corte Marcial cuando ya tenían cuatro días presos y, en consecuencia, fueron violadas las mencionadas disposiciones del artículo 44 constitucional y del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal: el término “presentará” debe necesariamente entenderse como una presentación personal o física, puesto que sólo así podrían ser oídos dentro de las 48 horas señaladas en el artículo 44 constitucional (de modo expreso) y en el artículo 373 (de modo tácito) del código adjetivo. Incluso y en refuerzo de lo que se asevera, el antedicho artículo 44 indica que “será llevada” la persona ante la autoridad judicial. (El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a un plazo de treinta y seis horas y si se le agregan las doce horas para que sea puesto a la disposición del Ministerio Público se tendrán las 48 horas y por eso antes se habló del “modo tácito” en que dicho artículo fija esas 48 horas).
El Juez de Control procedió en líneas generales bien (como se aprecia en el folio 58); pero lo hizo de manera extemporánea pues ya se había violado el debido proceso: fue adecuado el declararse a sí mismo implícitamente incompetente al reconocerles el fuero especial a los detenidos y en manifestar que se requería “un pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo de Justicia”, así como en declarar improcedentes las posibles medidas cautelares substitutivas; pero indebidamente ratificó la detención de los altos oficiales, porque esas medidas de coerción personal (dejarlos en sus residencias y bajo custodia) no estaban ni están ajustadas a Derecho.
En el folio 59 consta que también procedió de forma correcta respecto al Coronel I.P.V., a quien le revocó la detención y sometió a unas medidas cautelares substitutivas (prohibición de salida del país) y de presentación, al declarar con lugar el argumento del Defensor, abogado C.B. BASTIDAS ESPINOZA, de que no requería antejuicio de mérito.
En el caso del General E.V.V., quien fue detenido el 15 de abril de 2002 y su audiencia de presentación se realizó el 18 de los cursantes, se incumplió más con el debido proceso porque (como consta en el folio 75) no fue detenido en flagrancia sino por instrucciones de un General de Brigada, lo cual es absolutamente improcedente puesto que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial o en flagrancia, según el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución.
IV LA JURISDICCIÓN MILITAR ES INCOMPETENTE TANTO POR LA MATERIA CUANTO POR LA CONEXIÓN
La Constitución en su artículo 261, acerca de la competencia de la jurisdicción militar, ordena lo siguiente:
Artículo 261. La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento, se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar.
La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta Constitución
.
El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado doctor R.P.P., el 23 de octubre de 2001, sentenció:
...Establece el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitará a las infracciones de naturaleza militar. En consecuencia deben entenderse por éstos (SIC) delitos aquellas infracciones que atenten a (SIC) los deberes militares. La Constitución resuelve, en esta forma las viejas dudas existentes al respecto y lo hace aplicando el principio de la igualdad: no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción...
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Igualmente la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado doctor I.R.U., el 26 de junio del año 2000 expresó:
De acuerdo con los artículos 21 y 123 (ordinal 3º) del Código Orgánico de Justicia Militar “...rige el principio general de que los miembros de las Fuerzas Armadas están sometidos a la jurisdicción penal ordinaria, cuando cometan delitos comunes, salvo que para el momento de la perpetración de dichos delitos, se encuentren en ejercicio de una función militar, en acto de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas, caso en el cual el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción militar...”.
Así que por la materia o la naturaleza de las cosas, no es competente la jurisdicción militar para enjuiciar los delitos imputados a los generales y almirantes presos.
De lo anterior, puede concluirse en que aun de haberse verificado con corrección el proceso en cuanto a los lapsos y demás formas procesales, lo habría sido ante un tribunal incompetente por la materia. Al respecto contempla el artículo 69 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
Artículo 69. Validez. Los actos procesales efectuados ante un tribunal incompetente en razón de la materia serán nulos, salvo aquellos que no puedan ser repetidos.
En cualquier caso de incompetencia por la materia, al hacerse la declaratoria, se remitirán los autos al Juez o tribunal que resulte competente conforme a la ley
.
Desde otra vertiente y en torno a la competencia por la conexión, el artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal establece que son delitos conexos:
Artículo 70. Delitos conexos. Son delitos conexos:
1. Aquellos en cuya comisión han participado dos o más personas cuando el conocimiento de las respectivas causas corresponda a diversos tribunales; los cometidos por varias personas, en tiempos o lugares diversos, si han procedido de concierto para ello, o cuando se haya cometido con daño recíproco de varias personas;
2. Los cometidos como medio para perpetrar otro; para facilitar su ejecución, para asegurar al autor o a un tercero el pago, beneficio, producto, precio ofrecido o cualquiera otra utilidad;
3. Los perpetrados para procurar la impunidad de otro delito;
4. Los diversos delitos imputados a una misma persona;
5. Aquellos en que la prueba de un delito, o de alguna circunstancia relevante para su calificación, influya sobre la prueba de otro delito de alguna de sus circunstancias
.
Tales cinco numerales, en principio, son aplicables al conjunto de hechos delictivos que son investigados. Y el artículo 71 “eiusdem”, al referirse a la “Competencia”, señala que “El conocimiento de los delitos conexos corresponde a uno solo de los tribunales competentes”.
Por añadidura, el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal reza:
Artículo 75. Fuero de atracción. Si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del juez ordinario y otros a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria.
Cuando a una misma persona se le atribuya la comisión de delitos de acción pública y de acción de instancia de parte agraviada, el conocimiento de la causa corresponderá al juez competente para el juzgamiento del delito de acción pública y se seguirán las reglas del proceso ordinario
.
La Corte Marcial, en el folio 4 del expediente, expresó que su actuación se basó en el artículo 593 del Código Orgánico de Justicia Militar, que atribuía la competencia para conocer el juicio contra Oficiales Generales, Almirantes de la Fuerza Armada Nacional. Pero este artículo fue derogado por el numeral 3 del artículo 266 de la Constitución.
Artículo 593. La jurisdicción penal militar será ejercida por la organización establecida en este Código y bajo las modalidades siguientes:
4. La Corte Marcial conocerá en única instancia de las causas que se sigan a Oficiales con el grado de General o Almirante. En estos casos, presentada la acusación por el Fiscal General Militar, la Corte Marcial en Pleno designará a uno de sus miembros quien convocará a una audiencia oral dentro de los quince días siguientes. Finalizada la audiencia declarará si hay o no mérito para el enjuiciamiento y, en caso afirmativo, la Corte Marcial continuará conociendo del juicio oral y público hasta sentencia definitiva, sin la presencia del juez que dictó la decisión. Esta sentencia será recurrible por ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
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V
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Tal principio no fue acatado por la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena.
El luminoso principio de "legalidad" supone la preeminencia absoluta de la ley escrita sobre el arbitrio de los jueces, quienes no pueden seguir criterios extrajurídicos (como sociológicos o filosóficos o criminológicos) en la aplicación de la ley o única fuente formal del Derecho Penal.
Así que cuando haya referencias legales objetivas, no deben tener cabida los juicios valorativos ni subsunciones diferentes a lo que tales referencias han contemplado con objetividad.
Las leyes deben ser cumplidas: no aconsejan ni tratan de persuadir: mandan. Y tienen una nota de autarquía e imperatividad porque se imponen “volens nolens” (“Quieran o no quieran”). Desde luego: el juez que las obedezca y aplica por tanto, aunque le parezcan injustas, tiene la posibilidad de sugerir a los legisladores su abolición o al menos su modificación. Pero, mientras tanto, tiene que cumplir su deber de hacerlas ejecutar.
Y ejecutarlas con exacta sujeción al mandato legal, ya que su capacidad interpretativa se circunscribe a los puntos dudosos:
In certis non est conjeturae locus.
("En lo cierto no hay lugar a la conjetura").
"In claris, non fit interpretatio.” (“En lo claro no se interpreta”).
A mi parecer, es de una claridad meridiana el mandato del artículo 36 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que mientras no haya una decisión judicial acerca de la solicitud fiscal en relación con la declaratoria de haber lugar al enjuiciamiento, no podrán realizarse contra el funcionario investigado actos que impliquen una persecución personal.
Tres aclaratorias: 1) Es paladino que la persecución no podrá producirse con la sola solicitud del Fiscal General de la República. Es indefectible que se produzca la decisión judicial y en este caso tendría que ser de la plenaria del Tribunal Supremo de Justicia, que operaría como el tribunal de control. Pensar que basta con la solicitud es un absurdo. Si se hace una solicitud es para obtener respuesta. La solicitud se formula para pretender o pedir algo: “busca y hallaréis”. 2) Es palmario que sí constituye una obvia persecución personal el querer salir del país y no poder porque pesa sobre la persona una prohibición de salida; y con mayor razón la constituyen las otras medidas. 3) La única excepción a que se refiere la parte “in fine” del artículo 36 “eiusdem”, es, como se ha expresado en este voto salvado, la relativa a la flagrancia y, por supuesto, por un tiempo muy limitado, ya que la flagrancia no es un concepto etéreo y que sin límites pueda flotar como una boya suelta.
En Venezuela se ha considerado a la prohibición de salida del país, como una pena. Ciertamente sería una “pena” sui géneris; pero así se le ha tratado y se le podía enervar (si excedía los treinta días) con la interposición de un Hábeas Corpus. Y como de interpretaciones se trata y ya puestos a interpretar, puede pensarse entonces, sin temor a un extravío mayor, que la disposición adjetiva (en este caso el artículo 36 antes mencionado) que se refiera a “persecuciones personales”, comprende una especie, también sui géneris, de tipo penal y con una referencia objetiva de oportunidad: mientras no se haya dado una determinada condición (aquella declaratoria judicial acerca de la solicitud fiscal), no se podrán realizar actos que impliquen una persecución personal. Y, en este sentido y “mutatis de iure mutandis” (cambiando las circunstancias del Derecho), me permito hacer algunas observaciones sobre las descripciones legales en general o sobre los tipos penales en particular y en términos del obligatorio cumplimiento de todo ello.
Empero, debo cumplir gustoso con mi deber de anteponer una indispensable clarificación: dejo absolutamente a salvo no sólo la altísima suficiencia profesional de todos mis colegas Magistrados, sino su total honorabilidad e integridad en general y en particular en ésta su sentencia. Es más, me parecen los razonamientos del ponente no sólo respetables sino brillantes y hasta coincido con muchos; pero esto no justifica en mi criterio, y me complazco en reconocer que yo pudiera estar equivocado y mucho, que se desconozca un tan exacto cuan lapidario mandato legal: el del artículo 36 del Código Orgánico Procesal Penal. Está claro, pues, que los comentarios que siguen están precedidos de un máximo respeto por los demás Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia.
NO ES UN TIPO PENAL; ¡PERO SE LE PARECE TÁNTO!
Modificar un tipo legal equivale a cambiar la ley vigente por otra que se adecue a la interpretación del juez y, en definitiva, a crear una nueva ley penal.
Los jueces, incluidos los Magistrados de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, no son legisladores. Legislar es un acto de la reserva nacional, de conformidad con el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional
.
Y a tenor del numeral 1 del artículo 187 de la Constitución, el legislar sobre materias de competencia nacional o de reserva de ley o de reserva legal, corresponde a la Asamblea Nacional y no a los jueces ni magistrados:
Corresponde a la Asamblea Nacional: 1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional...
.
(y así era también la situación jurídica cuando se cambió esa doctrina, por mandato del ordinal 24 del artículo 136 de la derogada Constitución de la República y del artículo 139 “eiusdem”).
No es conveniente en absoluto el obviar o quebrantar el tipo penal legal, por las siguientes razones jurídico-filosóficas.
El tipo penal es de una esencial importancia y tiene tras de sí toda una muy compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, que tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo y, según MEZGER, dicha teoría es la piedra angular de la dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre la parte general y la parte especial. Más aún: la tipicidad o necesidad de que los delitos se acuñen en tipos concretos y no en descripciones vagamente genéricas, es también el fundamento del Derecho Penal liberal porque pone como condición indefectible, para poder castigar a alguien, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo también haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar. Este principio -"No hay crimen sin tipicidad"- es garantía de la libertad y de la seguridad jurídica, así como una de las bases sobre las que se construyó la teoría del delito: la tipicidad es uno de los elementos del delito y como tal vale y hay que hacerla valer.
E, insisto, el hecho de prohibirle a una persona que salga del país, podría considerarse como un castigo. Así como las otras medidas dictadas en la sentencia de la cual disiento.
Nuestra legislación recoge el sagrado principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, pedestal del Derecho liberal, y que consiste en que para castigar a alguien es condición imprescindible que su conducta y la pena correspondiente hayan estado descritas como punibles con antelación. Ese principio fue substituido, a partir del gran criminalista alemán BELING, por el más moderno de “no hay crimen sin tipicidad”, que viene a significar lo mismo en pro de la libertad y seguridad jurídica.
Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión, en cuyo caso quédale la alternativa, como lo consigna la ley adjetiva penal de España, de solicitar al cuerpo legislativo la modificación de la, a su parecer, injusta ley. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convierte en legislador al juez por crear una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución.
La teoría del tipo implica que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente delito. Al respecto es indispensable citar la enseñanza del padre de la teoría, E.B., quien la desarrolló en 1906 en Alemania:
Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos descritos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable; y, viceversa, la conducta típica es una conducta penable en la medida de la conminación penal adecuada a ella, en unión con los demás preceptos legales que afectan a la punibilidad.
Para el legislador, la acuñación de los tipos de delito no es, como fácilmente se puede comprender, manifestación de un capricho arbitrario. A través de ella ejecuta una valoración, que es doble: selecciona, de lo injusto culpable, lo merecedor o no de pena, según sea o no de tal manera injusto y culpable. Y una vez dentro de la zona de lo típico, forma con los tipos una escala de valores. Los tipos de delito son figuras normativas, tan normativas como 'injusto' y 'culpabilidad', dentro del círculo de las cuales se hallan situados
(Resaltado del disidente). (E.B., El Rector de los Tipos de Delito, primera edición, Págs. 10 y 11, Ed. Reus, Madrid, 1936).
Hay otra razón de suma importancia para que no deba ser vulnerado el tipo legal y, en general, los explícitos mandatos legales: esto crea un precedente negativo porque, de ser exagerado por otros intérpretes en el futuro, podría conducir a no aceptar ataduras al tipo legal y decidir en forma alternativa cuáles autores deben ser castigados y cuáles no deben ser castigados. La “camisa de fuerza” del artículo 36 del Código Orgánico Procesal Penal no debe ser rota, porque desarrolla el espíritu de normas constitucionales inherentes al debido proceso y la libertad y, por tanto, ese artículo 36 es un auténtico mandato constitucional. Y no se deben “interpretar” las expresas órdenes constitucionales.
Hay una antinomia evidente entre un Derecho que interprete sin aquellas ataduras a los condicionamientos legales, y su antítesis del Derecho penal liberal que, supeditado a la ley penal, impide castigos o persecuciones que por no tener asidero típico serían arbitrarios y por esto se le ha llamado la “magna Charta libertatum” del delincuente; pero no sólo puede ser castigado de modo arbitrario el delincuente si se desbordan los límites del tipo legal, sino que también pueden ser así penados los inocentes por la caprichosa aplicación que de pronto y alternativamente decidió castigar al autor de la misma conducta que, desarrollada por otro autor, no coincidió esa vez con una ubicua interpretación. Una interpretación libre confiere al juez un poder absoluto, pues no está sometido a la restricción de la “verba legis” del tipo legal. Restricción ésta que impide al juez sentenciar de manera cambiante para, de acuerdo con su fantasía, castigar o no idénticos supuestos fácticos y según aprecie o crea apreciar a sus respectivos autores.
No hay duda de que la “pena sin ley escrita” o el “Derecho penal no escrito” arrumbarían el Derecho penal liberal, cuyas tan nobles como finas esencias abominan el criterio libre arbitrista o que pueda variar sucesivamente la sentencia en un sentido u otro, pese a versar sobre los mismos hechos y según se considere a los respectivos autores. Sin embargo, debo hacer constar que no es posible incluir en esta calificación o valoración o en este supuesto, a la sentencia de la cual difiero: mal podría establecerse un paralelismo entre esas actitudes totalitarias y la sentencia de unos magistrados, quienes, todos, han demostrado de modo apodíctico su más estricta sujeción a la constitucionalidad y al respeto a los derechos humanos. Además, las medidas cautelares tomadas son las menos gravosas para la libertad y, en fin, sería una infamia la pretensión de filiar esta sentencia con ese absolutismo jurídico. Sólo extremo la lógica de mi hipótesis para dejar claro mi disenso en esta decisión y en este trance tan delicado que vive la República.
La ley es la fuente de Derecho más importante y el juez no puede inventar nuevos pensamientos jurídicos para basar en ellos sus decisiones.
En suma: el Derecho Penal interpretado sin una estricta sujeción a la ley es peligrosísimo para la libertad, ya que a veces puede no castigar a quien desarrolle la conducta típica y, de modo tan voluble cuan voluntarista, otras veces puede castigar a quien no desarrolle la conducta típica. Por consiguiente no es posible alterar los tipos u otras disposiciones penales para hacerlos coincidir con el libre arbitrio del juzgador.
VI
CONCLUSIÓN
1) Debió declararse la incompetencia, en razón de la materia, de la jurisdicción militar. 2) Debió declararse en consecuencia, la nulidad de todo lo actuado en la jurisdicción militar y no sólo de las actuaciones concernientes a los aforados sino a todos los imputados, puesto que esa nulidad es absoluta y de efectos erga omnes. (Esa nulidad habría tenido como excepción los actos irrepetibles -como la recolección de pruebas- y tal como lo establece el artículo 69 del Código Orgánico Procesal Penal). 3) Debió declararse la libertad plena de todos los detenidos, a saber: los ciudadanos Vicealmirante H.R.R.P.; Contralmirante D.L.J.C.U.; el General de Brigada (AV) P.A.P.O.; el General de División del Ejército (Ej) E.V.V.; el Coronel (GN) I.P.V. y el Contralmirante C.R.M.T., por haberse vulnerado disposiciones de rango constitucional que afectan al debido proceso en su injerencia más grave: la libertad. Y sobre la base de los artículos 25, 44 (numeral 1), 49 y 335 de la Constitución y del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal.
En lo que respecta al ciudadano P.F.C.E., si se hubiese decretado la nulidad por el Tribunal Supremo de Justicia, ésta no le aprovecharía en cuanto a las medidas de coerción personal, porque dicha nulidad no hubiera enervado las medidas dictadas por la jurisdicción penal competente, es decir, la ordinaria, a través del Juez de Control. Aclaratoria ésta pertinente pues aunque en el oficio de remisión de la compulsa no se menciona al ciudadano CARMONA entre los ciudadanos a quienes investiga el Juez de Control de la Corte Marcial, sí aparece señalado desde el folio primero del expediente y en la lista de a quienes se le sigue juicio en la Corte Marcial.
Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.
Fecha ut supra.
El Presidente,
I.R.U.
| El Primer Vicepresidente, | El Segundo Vicepresidente, |
| F.A. GUTIÉRREZ | O.A.M.D. |
Los Magistrados,
| J.E.C. ROMERO | J.M. DELGADO OCANDO |
| L.I. ZERPA | A.J.G.G. |
| A.A.F. DISIDENTE | R.P.P. |
| A.R. JIMÉNEZ | C.O.V. |
| A.M. URDANETA | J.R.P. |
| P.R.R. HAAZ | HADEL MOSTAFÁ PAOLINI |
| Y.J. GUERRERO | R.Á.H.U. |
| L.M. HERNÁNDEZ | B.R.M.D.L. |
A.R.V.C.
La Secretaria,
O.M.D.S.P.
AAF
Exp. Nº 2002.-00018
El Magistrado F.A. Gutiérrez, lamenta disentir del criterio de la mayoría en el fallo que antecede con base en las razones que de seguidas se exponen:
LA COMPETENCIA DE LA SALA I
Al referirse a la competencia de la Sala y luego de retomar la doctrina sobre el procedimiento a seguir en caso de antejuicio de mérito (particularmente en lo que toca a las actuaciones investigativas previas a la solicitud de antejuicio por parte del Fiscal General de la República) sostuvo la mayoría sentenciadora, lo siguiente:
“El acceso al juicio en cuestión demanda, pues, el cumplimiento de determinados requisitos, los cuales condicionan el ejercicio de la acción penal y no constituyen formalidades instrascendentes e inútiles destinadas a obstaculizar el principio de la tutela efectiva, sino de exigencias con las que la función pública se ve preservada de no ser objeto de ataques, en ocasiones, infundados y temerarios. Siendo así, y al margen de lo que en función de la garantía del Estado de Derecho se observará más adelante, la Sala estima que, visto que prima facie el procedimiento seguido en sede judicial militar no se avino a las normas constitucionales y legales que regulan el trámite que se sigue para el enjuiciamiento de los funcionarios de la jerarquía de muchos de los que han sido objeto de la investigación reseñada, ni la finalidad de la remisión del expediente cumple con la tarea específica que le toca desempeñar a esta Sala en asuntos como el presente, ya que a la misma no le corresponde “iniciar el trámite” del antejuicio de mérito, al contrario, su función consiste en evacuarlo, esto es, decidir si ha lugar o no la continuación del juicio, la Sala resultaría de esta suerte incompetente para tramitar una solicitud con estos antecedentes y características” (Subrayado mío).
Considera quien disiente que si el proceso no se avino a las normas constitucionales y legales que regulan el trámite que se sigue para el enjuiciamiento de los oficiales Generales y Almirantes identificados en el fallo, es claro entonces que con relación a ellos se violó el derecho a la libertad, debido proceso y el derecho a ser juzgado por su juez natural, lo cual apareja la nulidad de todo lo actuado debido a quebrantamientos de principios de naturaleza constitucional y por ello de imposible convalidación o subsanación.
El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 191 dispone:
...Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República . (Subrayado mío)
Ese mismo texto legal en sus artículos 193 y 194 prescribe la imposibilidad de saneamiento o convalidación e impone, en su artículo 195 el deber de declarar la nulidad, de oficio o a petición de parte.
II
En el mismo capítulo relativo a la competencia sostuvo la mayoría sentenciadora:
En este orden de ideas, los artículos 333, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalan que la protección y garantía de la Constitución es deber ineludible de todo ciudadano investido o no de autoridad, incluidos, por supuesto, y, en primer rango, todos los jueces de la República, y, obviamente, por tanto, el propio Tribunal Supremo de Justicia. Por lo tanto, en cumplimiento de este deber, el Tribunal Supremo de Justicia está obligado, como cima del poder judicial, a asegurar la integridad de la Constitución (en esta oportunidad tal tutela está especialmente referida al artículo 266.3.) y, puede en consecuencia proveer lo conducente para garantizar el restablecimiento de la efectiva vigencia del Estado del Derecho.
Por lo mismo, esta Sala Plena –al margen de lo dicho en cuanto a que se trata de una solicitud improponible en razón de los cauces que se siguieron al respecto, ni con el fin de examinar la justeza o no de las aludidas actuaciones (visto que esta Sala Plena no es alzada de la jurisdicción militar en el presente caso, ni podría arrogarse esa competencia) y sin considerarse vinculada por el efecto jurídico ínsito en la remisión que efectuara el citado Juzgado de Control de la Corte Marcial; visto que este Alto Tribunal, en el plano de los hechos está en conocimiento de las actuaciones adelantadas en sede de justicia militar; en virtud, por otra parte, de que debe, no obstante las circunstancias, tutelar y garantizar la vigencia efectiva del orden jurídico constitucional; y siendo, en fin, que la aludida defensa y garantía de cumpliría en este caso impulsando oficiosamente el cumplimiento de los presupuestos adjetivos a que sujeta los referidos artículos 266.3., 333, 334 y 335, sobre el antejuicio de mérito y la protección y garantías de la Constitución, respectivamente, la actuación de la Sala; decide, en obsequio de la vigencia y efectividad objetiva de las normas que forman dicho orden constitucional, asumir la competencia para encauzar el juicio en cuestión a través de los canales que la propia Constitución y la ley han establecido. Así se decide
.
En criterio de quien disiente, la competencia de la Sala Plena no le viene dada por las citadas normas de carácter general sino por otras específicas.
En efecto, el artículo 151 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia dispone:
... Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 143 de la Constitución, cuando uno de los funcionarios a que se refieren los artículos anteriores fuere sorprendido en flagrante delito de carácter grave, las autoridades de policía lo pondrán bajo custodia en su residencia y lo comunicarán inmediatamente a la Corte, la cual decidirá lo que juzgue conveniente sobre la libertad de aquél
.
Ese artículo 143 constitucional citado por la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se convirtió en el actual 200 y sigue siendo de aplicación restringida a los diputados a la Asamblea Nacional; quedando excluidos de su ámbito de aplicación los otros altos funcionarios del Estado a que aludía el artículo 215.2 de la Constitución previgente, entre los cuales no se mencionaban los oficiales Generales y Almirantes pero que fueron amparados por el derecho al antejuicio de mérito en el 263.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Para esos otros Altos funcionarios sigue siendo aplicable el dispositivo del mencionado articulo 151 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, desde luego que no contraría norma alguna constitucional ni se ha puesto en vigencia alguna otra de rango legal que la sustituya.
De acuerdo con lo expuesto, entonces, es criterio de quien disiente que con relación a los oficiales Generales y Almirantes, la autoridad aprehensora debió ponerlos bajo custodia en su residencia y comunicarlo inmediatamente a este M.T., a quien, entonces, le correspondería decidir lo que juzgara conveniente acerca de la libertad de ellos.
Es decir, que el Tribunal Supremo de Justicia, era el único juzgado competente para conocer y decidir todo lo relativo a la libertad de dichos oficiales, por mandato del texto legal citado y en consideración a no existir solicitud de antejuicio de mérito por parte del Fiscal General de la República.
Lo anterior también nos lleva a la conclusión de que el Juzgado de Control de la Corte Marcial procedió correctamente al manifestar que se requería “un pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo de Justicia” así como en declarar improcedentes las posibles medidas cautelares sustitutivas; pero no así al ratificar la detención de los altos oficiales, por cuanto el decreto o no de esas medidas de coerción personal eran, precisamente, el objeto del pronunciamiento que se requería por parte del Tribunal Supremo de Justicia.
EL ANTEJUICIO DE MÉRITO
La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 4 de julio del año 2000 bajo la ponencia del Magistrado A.A.F. sostuvo lo siguiente:
...que la querella fiscal debe fundarse en prueba suficiente, motivo por el cual su instauración debe ser precedida por una actividad de investigación, conducida por el Ministerio Público, durante cuyo desarrollo debe respetarse íntegramente al imputado su derecho constitucional a la defensa
.
Por consiguiente, antes de la querella debe haber una investigación.
El Fiscal debe presentar con anterioridad una solicitud de que se acuerde haber lugar al enjuiciamiento. Esa solicitud que debe formular la Fiscalía para el enjuiciamiento de los altos funcionarios, es una simple petición formal para poder iniciar, legal y válidamente, la instrucción de un procedimiento penal contra tales funcionarios. Esa petición formal es, además, un requisito de procedibilidad para intentar después la eventual acusación, esto es, el acto (“conclusivo”) al cual se refiere el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez cumplido ese requisito de procedibilidad, será permitido legalmente realizar contra los funcionarios investigados los actos que suponen una “persecución personal”.
EL DEBIDO PROCESO
El numeral 1 del artículo 49 constitucional manda lo siguiente:
...El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley
.
La Constitución consagra en su artículo 44 (numeral 1) que la libertad personal es inviolable y que, en consecuencia, reza:
... La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in infraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso
(Subrayado mío).
Al referirse al “juzgamiento de altos funcionarios”, el artículo 36 del Código Orgánico Procesal Penal señala:
No podrán realizarse contra el funcionario investigado actos que impliquen una persecución personal, salvo las excepciones establecidas en este Código...
(Subrayado mío).
En el presente caso se realizaron contra los altos funcionarios investigados actos o medidas de coerción personal que implican una persecución también personal, “sin que por parte del Tribunal Supremo de Justicia hubiera la previa declaratoria de haber mérito para el enjuiciamiento” y sin que se dieran las excepciones establecidas en ese Código, que son las relativas a la flagrancia y que están contempladas en el artículo 200 constitucional y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
No se puede dictar una medida cautelar contra unos altos funcionarios sin la previa declaratoria del Tribunal Supremo de Justicia de que procede su enjuiciamiento.
En suma: considera quien disiente que son ilícitas e inconstitucionales las medidas de coerción personal dictadas contra los altos funcionaros en este proceso penal.
El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:
... Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.
El Juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.
Si el Juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado decretará el procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
En este caso, el Fiscal y la víctima presentará la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En caso contrario, el Juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así hará constar en el acta que levantará al efecto
.
En el presente caso se observa que la Fiscalía puso los detenidos a la orden del Juzgado de Control de la Corte Marcial cuando ya tenían cuatro días presos y, en consecuencia, fueron violadas las mencionadas disposiciones del artículo 44 constitucional y del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal: el término “presentará” debe necesariamente entenderse como una presentación personal o física, puesto que sólo así podrían ser oídos dentro de las 48 horas señaladas en el artículo 44 constitucional (de modo expreso) y en el artículo 373 (de modo tácito) del código adjetivo. Incluso y en refuerzo de lo que se asevera, el antedicho artículo 44 indica que “será llevada” la persona ante la autoridad judicial.
El Juez de Control fue adecuado el declararse a sí mismo implícitamente incompetente al reconocerles el fuero especial a los detenidos y en manifestar que se requería “un pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo de Justicia”, así como en declarar improcedentes las posibles medidas cautelares sustitutivas; pero indebidamente ratificó la detención de los altos oficiales, porque esas medidas de coerción personal (dejarlos en sus residencias y bajo custodia) no estaban ni están ajustadas a Derecho, como sí lo hubieran estado de haberse producido dentro del lapso constitucional de las 48 horas precisadas con anterioridad y por parte del Tribunal Supremo de Justicia.
En el caso del General E.V.V., quien fue detenido el 15 de abril de 2002 y su audiencia de presentación se realizó el 18 de los cursantes, se incumplió más con el debido proceso porque (como consta en el folio 75) no fue detenido en flagrancia sino por instrucciones de un General de Brigada, lo cual es absolutamente improcedente puesto que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial o en flagrancia, según el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución.
LAS MEDIDAS SUSTITUTIVAS
Es criterio de quien disiente que sí, como se expuso anteriormente, las medidas de coerción personal contra los oficiales Generales y Almirantes identificados en el texto del fallo que antecede, son inconstitucionales e ilegales, resultaba imposible decretar las medidas sustitutivas que la Sala Plena acordó.
En efecto:
En el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se establece:
“...La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
-
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (Subrayado mío
Esas razones determinadas por la ley son aquellas a que se refiere el Código Orgánico Procesal Penal, el cual, igualmente en la primera parte de su artículo 256 establece lo siguiente:
...Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de la libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:...
(Subrayado mío).
Como fácil puede observarse, existen dos condiciones indispensables para el decreto de alguna medida sustitutiva; a saber:
-
Que existan los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad y que éstos puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado.
Lógicamente, si como hemos venido razonando las medidas de coerción personal decretadas en contra de los altos oficiales son inconstitucionales e ilegales, no existen los supuestos que motivan la privación de la libertad.
II Que esa o esas medidas sean impuestas en lugar de la privación preventiva de libertad.
Sustituir significa poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa; es decir, que las medidas cautelares decretadas en el fallo del cual se disiente van a ocupar el espacio que tuvo el arresto domiciliario pero, como no estaban llenos los extremos para esa detención domiciliaria nada había que sustituir.
En este orden de ideas, es también opinión de quien disiente, que si el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que el imputado debe ser juzgado en libertad y remite a la ley, debió tenerse en cuenta que el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
... Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente
.
CONCLUSIÓN
En conclusión, es criterio del Magistrado F.A. Gutiérrez que la Sala Plena debió asumir la competencia con base en lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; declarar la nulidad de las medidas de coerción personal dictadas contra los altos oficiales por violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 36 del Código Orgánico Procesal Penal, desde luego que no se les llevó ante la autoridad judicial competente en el lapso de 48 horas luego de su detención ni se obtuvo la previa declaratoria de haber mérito para el enjuiciamiento y, como consecuencia de ello, ordenar su libertad sin las limitaciones que significan las medidas sustitutivas decretadas por cuanto nada había que sustituir.
Dejó así expresado mi parecer
Fecha ut supra.
El Presidente,
______________________________
I.R.U.
.../...
El Primer Vicepresidente disidente, El Segundo Vicepresidente,
F.A. GUTIERREZ O.A.M.D.
Magistrados,
J.E. CABRERA ROMERO J.M. DELGADO OCANDO
L.I. ZERPA A.J.G. GARCIA
A.A. FONTIVEROS R.P.P.
A.R. JIMENEZ C.O.V.
ALBERTO MARTIÍNI URDANETA J.R.P.
P.R.R. HAAZ HADEL J. MOSTAFA PAOLINI
Y.J.G. R.H. UZCATEGUI
L.M. HERNANDEZ B.R.M.D.L.
A.R.V.C.
La Secretaria,
O.M.D.S.P.
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PLENA
El Magistrado Antonio R.J., en uso de la potestad conferida por el artículo 53 del Reglamento de Reuniones de este Supremo Tribunal, consigna el presente “voto concurrente” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:
Quien suscribe, comparte plenamente lo decidido por la mayoría sentenciadora en el sentido de dejar sin efecto la detención domiciliaria que afecta a los oficiales que se identifican en dicha decisión, en un todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, no comparte las medidas preventivas que se les imponen en los literales b y c del capítulo primero del Dispositivo, por cuanto considera que la medida de prohibición de salida del país en el lapso establecido en la decisión constituye garantía suficiente en relación a un futuro o posible juicio, ya que no ha sido solicitado el antejuicio de mérito, todo ello conteste con el grado y jerarquía de dichos oficiales.
Queda así expresado el voto concurrente del Magistrado que suscribe.
El Presidente,
PRIVATE TC \l 5 ""
PRIVATE I.R.U.TC \l 4 "I.R.U."
El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,
F.A. GUTIERREZ O.A.M.D.
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PLENA
Los Magistrados,
J.E. CABRERA ROMERO J.M. DELGADO OCANDO
L.I. ZERPA A.J.G.G.
A.A. FONTIVEROS RAFAEL PEREZ PERDOMO
A.R. JIMENEZ C.A.O. VELEZ
A.M. URDANETA JUAN RAFAEL PERDOMO
P.R.R. HAAZ HADEL J. MOSTAFA PAOLINI
Y.J. GUERRERO R.H. UZCATEGUI
L.M. HERNANDEZ B.R.M.D.L.
A.R.V.C.
La Secretaria,
O.M.D.S.P.
PRIVATE EXP. N° AA10-L-2002-000018.-
Magistrado Dr. J.R.P. disiente del criterio de la mayoría sentenciadora, en los siguientes términos:
Comparte este Magistrado el fundamento de la sentencia, en cuanto a que el Tribunal Supremo de Justicia está obligado, como cima del poder judicial, a asegurar la integridad de la Constitución, proveyendo lo conducente para garantizar el restablecimiento de la efectiva vigencia del Estado de Derecho; y debe, no obstante que aun no se ha solicitado por el Fiscal General de la República el antejuicio de mérito, tutelar y garantizar la vigencia efectiva del orden constitucional; por lo cual asume la competencia de encauzar el juicio a través de los canales legales y constitucionales.
Sin embargo, considera que en la cuestión planteada el valor constitucional más relevante es la protección de la integridad del Estado y de su sistema democrático, dado que la institucionalidad fue sometida a prueba, con el intento de abatirla que afectó la paz de los venezolanos; y su defensa implica asegurar que se pueda llevar adelante el juicio sobre los sucesos que conmocionaron al país, como único medio que tiene por objeto garantizar el cauce del proceso.
A juicio de quien disiente, la custodia en el hogar de los señalados oficiales constituye una medida que se debió mantener, pues no atenta contra su dignidad y el respeto que merecen como ciudadanos de una democracia, y asegura que se pueda llevar a buen término un debido proceso, que protegiendo los derechos de los señalados como implicados, signifique una garantía de la constitucionalidad, entendida esta como el soporte del Estado de Derecho.
Fecha ut supra
El Presidente,
I.R.U.
El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,
F.A. GUTIÉRREZ O.A.M.D.
Magistrados,
J.R. PERDOMO J.E.C. ROMERO
disidente
J.M. DELGADO OCANDO L.I. ZERPA
A.J.G. GARCIA A.A.F.
R.P. PERDOMO ANTONIO R.J.
C.O. VÉLEZ A.M. URDANETA
.../
P.R.R. HAAZ HADEL J. MOSTAFÁ PAOLINI
Y.J. GUERRERO R.H. UZCATEGUI
L.M. HERNÁNDEZ B.R.M.D.L.
A.R.V.C.
La Secretaria,
O.M. DOS SANTOS
VOTO SALVADO
Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con el mayor respeto por el criterio de sus apreciados colegas, en base a las razones que se expresan a continuación:
La decisión dictada por mayoría de la Sala Plena de este Alto Tribunal, con ponencia del Magistrado R.P.P., acordó vista la solicitud presentada, lo siguiente:
PRIMERO: De conformidad con los artículos 333, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a fin de garantizar el cauce procesal respectivo, a) prohibición de salida del país y de ausentarse del Area Metropolitana de Caracas sin autorización del Tribunal Supremo de Justicia, b) obligación de presentarse una vez a la semana ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en días y horas hábiles, c) prohibición de concurrir a reuniones, marchas, concentración o cualquier otra actividad con fines políticos a los oficiales General de División (Ej) E.V.V., Vicealmirante H.R.R.P., Contralmirante D.L.J.C.U. y General de Brigada (Av) P.A.P.O.. Las medidas dictadas tendrán una vigencia de treinta (30) días y, en consecuencia, sin efecto la detención domiciliaria de los oficiales mencionados. El incumplimiento injustificado de estas medidas traerá como consecuencia la aplicación de otras más gravosas...
.
Al respecto se observa:
Establece el artículo 44, numeral 1º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno...
El artículo 49 de la Carta Magna, en su numeral 1º, expresa:
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley...
.
Los principios constitucionales consagrados en las normas transcritas relacionados con el derecho a la defensa y el debido proceso, se hacen patentes en el artículo 36 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al juzgamiento de altos funcionarios.
En efecto, el citado artículo 36 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
Juzgamiento de altos funcionarios. Cuando para la persecución penal se requiera la previa declaratoria de haber mérito para el enjuiciamiento, el Fiscal que haya conducido la investigación preliminar se dirigirá al Fiscal General de la República a los efectos de que éste ordene solicitar la declaratoria de haber lugar al enjuiciamiento. Hasta tanto decida la instancia judicial correspondiente, o cualquiera otra instancia establecida por la Constitución de la República, las de los Estados u otras leyes, no podrán realizarse contra el funcionario investigado actos que impliquen una persecución personal, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La regulación prevista en este artículo no impide la continuación del procedimiento respecto a los otros imputados
.
En el caso en estudio, quien aquí disiente lo hace por no estar de acuerdo con las medidas acordadas por la Sala Plena, las cuales a su juicio van contra los principios constitucionales referidos.
Las medidas acordadas por la Sala Plena de este Tribunal en la presente decisión, vulneran las garantías establecidas en nuestra Carta Magna, en el Código Orgánico Procesal y en los Convenios Internacionales, debidamente suscritos por la República de Venezuela, relativas al derecho a la defensa y al debido proceso.
Quien salva su voto en este acto, considera que ni aún en el supuesto de haber sido presentada por el Fiscal General de la República la solicitud de antejuicio de mérito ante este Tribunal Supremo de Justicia, procedería la imposición de medida cautelar alguna contra los altos funcionarios investigados, ya que no puede proceder ninguna medida sustitutiva de la privación de libertad sin que estén dados los supuestos para la procedencia de ésta.
El criterio expresado sobre la improcedencia de las medidas acordadas en la presente decisión ha sido acogido en sentencias dictadas por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia.
Ciertamente, en fecha 14 de febrero del año 2002, la nombrada Sala Constitucional de este M.T., dictó una decisión en la cual estableció:
...Al efecto, observa esta Sala Constitucional que resulta acertado el fundamento contenido en el fallo objeto de la presente acción, por cuanto el juez, de conformidad a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una vez recibido el peritaje que solicitó la Fiscal auxiliar de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Táchira, en el cual se estableció la autenticidad del comprobante de cédula de identidad del accionante, debió dictar otra medida que no fuera la privación preventiva, en atención a los principios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que privar de la libertad a un imputado para someterlo a una investigación significaría vulnerar todas las instituciones que establecen el debido proceso, retrocediendo a las viejas prácticas del Código de Enjuiciamiento Criminal
.
Aún cuando en el caso en estudio las medidas acordadas no se refieren a la privación de la libertad, sino a la limitación de la misma, la jurisprudencia citada sería aplicable.
En el presente caso tal como expresé, ni siquiera ha sido solicitado el antejuicio de mérito correspondiente, y ni aun en el supuesto de haber sido solicitado, procederían tales medidas contra los ciudadanos General de División (EJ) E.V.V., Vicealmirante H.R.R.P., Contralmirante D.L.J.C.U. y General de Brigada (AV) PEDRO ANTONIO PEREIRA OLIVARES, por lo que ratifico que ha debido de otorgárseles la libertad plena.
Quedan en los términos anteriores expresadas las motivaciones de mi voto salvado. Fecha ut supra.
El Presidente,
I.R.U.
El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,
F.A. Gutiérrez O.A.M.D.
Los Magistrados,
J.E.C. Romero J.M.D.O.
L.I. Zerpa A.J.G.G.
A.A. Fontiveros R.P.P.
A.R. Jiménez C.O.V.
A.M. Urdaneta J.R.P.
P.R.R. Haaz Hadel Mostafá Paolini
Y.J. Guerrero R.Á.H.U.
L.M. Hernández B.R.M. deL.
Disidente
A.R.V.C.
La Secretaria,
O.M.D.S.P.
BRMdL/cc.
Exp. N° 2002-00018
