Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 26 de Mayo de 2009

Funcionarios de la Policía Metropolitana de esta Ciudad conocieron que en...

...LOS FRAILES DE CATIA, SECTOR LOS 4 VIENTOS, PARROQUIA SUCRE, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL...habían herido a un ciudadano...un SUB-INSPECTOR de nuestra institución de nombre: PERDOMO RIVAS, D.R.... y se lo habían llevado...a la Clínica Loira y fue intervenido...los familiares del funcionario, los cuales indicándonos que cuando el SUB INSPECTOR SE ENCONTRABA EN LOS FRAILES DE Catia en la licorería 1 de mayo, se apersonaron varios sujetos portando armas de fuego y sin mediar palabras lo revisaron y al percatarse que el mismo estaba armado le ocasionaron varios impactos de bala y lo despojaron de su arma de reglamento, dándose a la fuga, escuchada esta información se implementó un arduo dispositivo de investigación, y por las descripciones dada por los familiares del subinspector herido logramos avistar a tres ciudadanos por el callejón M.D.P., quienes al avistar la comisión efectuaron disparos en contra de la misma, procediendo a desenfundar nuestras armas de reglamento para repeler la acción en donde un ciudadano cae herido al suelo y los otros dos emprendieron la huida hacia una parte boscosa siendo neutralizados y alcanzados reteniéndolos preventivamente, a su vez en el lugar se apersonaron dos ciudadanos quienes se identificaron como familiar del funcionario herido señalando a los sujetos retenidos como los que hirieron al subinspector y a quienes se le tomo acta de entrevista...le realizó la debida inspección corporal superficial al ciudadano, dando como resultado que se le incautó entre sus manos: UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA...CONTENTIVA DE UNA CACERINA Y DOS CARTUCHOS CALIBRE (09) NUEVE MILIMETROS SIN PERCUTIR, Quedando el ciudadano señalado identificado como: VICENT RIERAS ARNOLDO...al segundo ciudadano...incautándosele entre el bolsillo delantero derecho: UN (01) teléfono celular...que al encenderlo se procedió a verificar los mensajes de textos y se pudo leer un mensaje saliente dirigido al numero de teléfono 0416-962.73.21 que dice textualmente:…

Los pakos x aki arriba”……,Quedando el segundo ciudadano señalado identificado como...de 16 años... el tercer ciudadano...VICENT RIERA JOSE...,

por lo que cursa la entrevista realizadas el 10-1-09 en la Zona Policial Nº 7 de la Policía Metropolitana, al tío de la victima, el ciudadano C.R....

“...me encontraba al frente de la licorería...7 sujetos venían con varias armamento en las manos, cuando rodearon a mi sobrino: D.R.P.R., quien es SUB-INSPECTOR de la Policía Metropolitana, sin mediar palabras lo revisaron y al percatarse que el mismo estaba armado le ocasionaron varios impactos de bala entre todos los sujetos, los mismos lo despojaron de su pistola marca Glock, la misma es la que esta asignada por la Policía Metropolitana, después de propinarles los impactos de bala a el mismo y se fueron corriendo por toda la Avenida, los funcionarios policiales lograron dar la captura de 3 sujetos los mismos involucrados en el hecho, reconociendo a los mismos, estos pertenecen a la banda del “PABLITO...Se fueron corriendo hacia la parte de abajo”...,

y entrevistado también el 13-1-09 ante la Fiscalía 10° del Ministerio Público, en Caracas, dijo…

…en la Licorería Primero de Mayo, ubicada en Los Frailes…Sector Los Cuatro Vientos…vimos a siete (7) personas que venían todos armados hacía nosotros…al conseguirle su arma de reglamento, le efectuaron varios disparos…Quince Metros…veinte tiros…cuatro personas que dispararon, dos que tenían pistolas, uno que tenía un revolver y otro con una escopeta…Salieron corriendo…el tenía una escopeta y le efectuó como dos disparos a mi sobrino. Otro…el fue el primero que le disparó…dos pistolas 9 MM…un revolver y una escopeta…Once disparos…que los agarraran a todos los que hicieron ese hecho

…

Por su parte, en aquella Policía fue entrevistada la hermana de la victima, R.P....

“…sujetos venían con varias pistolas en las manos, cuando rodearon a mi hermano: D.R.P.R., quien es SUB-INSPECTOR de la Policía Metropolitana, sin mediar palabras lo revisaron y al percatarse que el mismo estaba armado le ocasionaron varios impactos de bala entre todos los sujetos, los mismos lo despojaron de su pistola marca Glock, la misma es la que esta asignada por la Policía Metropolitana, después de propinarles los impactos de bala a el mismo y se fueron corriendo por la avenida, los funcionarios policiales lograron dar la captura de 3 sujetos los mismos involucrados en el hecho reconociendo a los mismos, estos pertenecen ala banda del “PABLITO”...Se fueron corriendo hacia la parte de abajo”...,

lo cual también efectuó el 13-1-09 ante la citada Fiscalía…

…Una vez en la Licorería denominada Primero de Mayo, ubicada en Los Frailes de Catia…escuche varias detonaciones…varios sujetos…salen corriendo…veinte detonaciones

…

2. LA AUDIENCIA DE LA QUE SE DERIVÓ LA RECURRIDA.-

   En su Acta se lee que la Fiscalía 10ª del Ministerio Público, de Caracas, presentó a los hermanos Vicent. Allí, el presentado A.V. declaró libre de apremio y coacción, entre otros dichos, el siguiente...

   ...Que arma le incautaron? Un 38, estaba desmayado, vi el arma pero me desmayé, el arma la tenían los policías

   ...

3. LA RECURRIDA.-

   Dictada a la finalización de dicha Audiencia:

   ...Se admite la precalificación jurídica por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1, 82 y 83 y 277 del Código Penal, este último delito solo en relación al ciudadano VINCENT RIERA A.D., a quien le fue incautada un arma de fuego...Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos J.G.V.R. y A.D.V.R., en virtud de encontrarse llenos los extremos legales del artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el los artículos 251 ordinales 2 y 3 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño ocasionado, al encontrarnos en la presencia de dos delitos no prescritos, y ante la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que estos ciudadanos pudieran ser autores o participes en la comisión de los delitos precalificados y el peligro de obstaculización por cuanto los imputados pudieran influir en testigos, víctimas o expertos para que se comporten de manera desleal o reticente. Se declara sin lugar lo alegado por la defensa en relación al reconocimiento en rueda de individuos en cuanto a que se trata de una prueba anticipada ya que se trata de un acto de investigación. En este sentido se acuerda fijar el reconocimiento en rueda de individuos para el día 14/01/2009 a las 12:00 del día donde participará como persona a ser reconocida el ciudadano J.G.V.R. y una vez que el ciudadano A.D.V.R., sea dado de alta se hará el respectivo acto con dicho ciudadano ya que se encuentra hospitalizado a la fecha. Los imputados deberán permanecer detenidos en la Zona 7 de la Policía Metropolitana mientras se realiza el reconocimiento en rueda de personas. La presente decisión será debidamente fundamentada por auto separado…

   ,

   Auto éste, sin la firma de la Secretaria del Tribunal -razón por la cual la Sala decide que se coloque cinta adhesiva sobre tal espacio, Y ASI SE DECIDE- en el que se lee que se...

   “...decretó Medida Cautelar judicial privativa de libertad prevista en el articulo 250 en sus numerales 1,2,3 Y 251 en sus ordinales 2 y 3, y 252 sobre los ciudadanos: VICENT RIERA J.G., titular de la cedula de Identidad V-17.058.341 y VICENT RIERA A.D., cedula de Identidad Y-18.040.509...

   (...)

   “Este Tribunal considera procedente admitir la PRE-calificación jurídica aportada por el representante del Ministerio Público como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 406 Ordinal 1, 82 y 83, así como el articulo 277 todos del código penal...por encontrarse llenos los extremos del articulo 250 ordinales 1, 2, 3 y 251 ordinal 2 y 3, y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   (...)

   ...existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autor o participe en la comisión del hecho que nos ocupa. Es clara la existencia de que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que amerita pena privativa de libertad. Y por la pena ha aplicar una presunción razonable de que estos ciudadanos seguramente no se someterían al proceso por lo que se presume el peligro de fuga 251 en sus numerales 2 y 3, ya que la pena que podría imponerse es elevadas y por la magnitud del daño causado.

   (...)

   Por todo lo antes expuesto considera quien aquí decide que la acción desplegada por el imputado de autos se encuadra perfectamente subsumida en el tipo penal de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal.

   En razón de todo lo antes expuesto y visto igualmente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público este Tribunal admitió dicha precalificación, ya que la misma se encontraba ajustada a derecho y encuadraba en los hechos acontecidos y debidamente narrados en las actuaciones procesales.

   PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA

   Se observa que los imputados: VlCENT RIERA J.G. y VICENT RIERA A.D., se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 406 ORDINAL 1, 82 y 83, y 277 todos del código penal vigente y quien acá decide considera que están llenos los extremos del articulo 250 y sus ordinales 1, 2, 3 251 ordinales 2 y 3, y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   En consecuencia de ello, este Tribunal DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD a los ciudadanos: VICENT RIERA J.G., portador de la cedula V-17.058.341 y VICENT RIERA A.D., cedula V-18.040.509. y por lo antes expuesto se considera procedente la medida aplicada.

   DISPOSITIVA

   Este Tribunal Vigésimo Cuarto en función de Control DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL DE PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos: VICENT RIERAS J.G., Portador de la cedula de Identidad V-17.058.341 y VICENT RIERAS A.D., portador de la cedula V-18.040.509, por estar Incursos en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 1, 82 y 83 y 277 todos del Código Penal vigente

   ... (Resaltado de la Sala).

   De allí que el 14-1-09 se realizó reconocimiento en rueda de individuos, en el que Perdomo, preguntada por “...las características del o de los presuntos autores del hechos”..., las respondió, refiriéndose a dos (2) hombres y afirmando...

   ...escuche dos (2) disparo (sic)...los sujetos salieron corriendo y se pararon frente del carro con el armamento de mi hermano, ahí se pararon a ver el armamento de mi hermano, miraban hacía atrás donde estaba el (su hermano), después salieron corriendo y se fueron

   ...,

   reconociendo a J.V. y reiterando que el día de los hechos escuchó...

   ...dos (2) disparo (sic)... los sujetos salieron corriendo y se pararon frente del carro con el armamento de mi hermano, ahí se pararon a ver el armamento de mi hermano, miraban hacía atrás donde estaba el (su hermano), después salieron corriendo y se fueron...el Nº 4 [J.V.], era el que tenía una pistola, fue el primero que disparó...atraparon a mi sobrino en una esquinita y le disparó

   ...

   El 6-2-09 se realizó el segundo reconocimiento en rueda de individuos, en el que Perdomo, preguntada por “...la descripción de los imputados”..., las respondió, refiriéndose a dos (2) hombres. Por su parte Rivas afirmó que hubo...

   ...varios, eran como 6 y siete personas

   ...

   De allí que Perdomo reconoció a A.V. como...

   ...UNO DE LOS QUE VENIA DE DONDE ESTABA MI HERMANO, SE PARO FRENTE DEL CARRO QUE TENIA LAS LUCES PRENDIDAS, EL ESTABA OBSERVANDO EL ARMAMENTO DE MI HERMANO, LUEGO ELLOS SALEN CORRIENDO POR LA CALLE

   ...,

   y Rivas también lo reconoció como el que...

   ...DISPARÓ, TODOS LOS QUE ESTABAN ALLI LE DISPARARON A MI SOBRINO, HABIA UN GRUPO DE MUCHACHO…EL DISPARO HACIA MI SOBRINO

   …

   Ahora bien, el 15-1-09, funcionarios de la mencionada Comisaría...

   ...fuimos abordados por varios ciudadanos quienes...nos informan que...cuatro ciudadanos...quienes presuntamente están involucrados en el procedimiento donde resultó herido de varios impactos por arma de fuego, el funcionario SUB INSPECTOR (PM) PERDOMO, DEIVIS...los mismos se desplazaban...procedimos de forma inmediata a tratar de localizar el vehículo...se les indicó a los tripulantes...GONZALEZ QUINTANA, JOHAN...QUINTANA VALDIVIEZO, RONALD...Al Tercero...de 17 años de edad...GUTIERREZ MONTEZUMA, KENIA...MITSUBISHI...2006, placa VAC96W...dentro de la maletera de dicho vehículo, debajo del caucho de repuesto: (01) un bolso tipo morral...contentivo en su interior de (08) ocho envoltorio (sic)...de forma rectangular...contentivos todos en su intuir (sic) de restos de semillas vegetales de presunta droga tipo Marihuana, la cual arrojó un peso aproximado de 3.819 (tres kilos ochocientos diecinueve gramos)

   ...,

   quienes, el 16-1-09, ante el Juzgado 32º de Control de este Circuito, fueron también presentados por la Fiscalía 50º del Ministerio Público por...

   ...HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Artículo 405, en relación con el Artículo 80 y 82 todos del Código Penal, donde resultó victima el funcionario de la Policía Metropolitana PERDOMO, DEIVIS y para ello consignó...actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos: RIVAS MÁRQUEZ, C.E. y RONNEY M.P.R., quienes señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron estos segundos hechos

   ...,

   oportunidad en la que libres de apremio y coacción depusieron:

   • González...

   ...estábamos tomando licor, mi persona y Ronald, en el Poste cerca de la casa donde vivo en Catia...los chamos que les dieron los disparos al comandante de la Policía, bajaron con la misma pistola del Policía herido y nos dispararon a nosotros, o sea, con la pistola del funcionario que estaba herido, porque el homicida es el hijo de un policía que es cabo...los policías nos agarran...nosotros le decíamos que no éramos nosotros, que los íbamos a llevar donde estaba el homicida...fuimos a la casa del homicida y llevamos a los policías...es hijo de otro policía...se llama RAMONCIT, el otro homicida se llama J.P....detienen a ellos dos...llegó el Cabo R.S. y nos empezó a amenazar, porque es el papa de Ramoncito, y dijo que la pistola del oficial iba a aparecer en mi casa, con un operativo que él iba hacer...legó el Cabo R.S. y habló para lo soltaran, es decir, a su hijo y al otro homicida...Si conozco a RIERA VICENTE, A.D., es esposo de mi prima A.G....y VICENTE RIERAS, J.G....es el hermano...y sé que los dos están presos por lo del policía herido

   ..., y

   • Quintana Valdivieso...

   ...venía R.S., que es el papá del que le dio los tiros al Inspector, ese día allanaron la casa del Cabo Sosa...y él bajó con los policías para la casa de nosotros, diciendo que éramos nosotros los que herimos al policía...el Cabo R.S., le dijo a JHOAN que la pistola iba a aparecer en su casa. Al hijo del Inspector R.S., lo agarraron y lo soltaron ese mismo día...Si conozco a VICENTE RIERA, A.D. y a VICENTE RIERA, JOSE...detenidos...El hijo de Sosa siempre nos cae a tiros, antes era amigo, ahora no

   ...,

   ante lo cual dicho Tribunal se pronunció...

   ...En cuanto a la solicitud que hace el Ministerio Público, mediante la cual Imputa en este acto a los ciudadanos: J.F.G. QUINTANA, R.Q.V., y K.G.M., por el delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACCION (sic), previsto y sancionado en el Artículo 405 en concordancia con los Artículos 80 y 82, todos del Código Penal vigente, la cual hace su Fundamentación en dos actas de entrevistas, tomas (sic) a los ciudadanos: RIVAS MÁRQUEZ, C.E., y ROONEY M.P.R., así como la información obtenida del Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, igualmente hace la solicitud del Reconocimiento en Rueda de detenido, donde actuarían como Reconocedores: C.R. Y ROMY (sic) PERDOMO. ...donde aparece como victima el funcionarios (sic) policial de la Policía Metropolitana PERDOMO, DEIVIS, este Órgano Jurisdiccional no puede hacer pronunciamiento alguno en virtud que...dicha causa está siendo conocida por el Juzgado 24 de Primera Instancia en Funciones de Control, de este mismo Circuito...este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho...no emitir pronunciamiento en lo que respecta a esta solicitud; y se acuerda COMPULSAR la presente causa al Juzgado Vigésimo Cuarto (24) de Primera Instancia en Funciones de Control de este misma Jurisdicción (sic), en virtud de la solicitud realizada por el Ministerio Público en esta Audiencia...Todo ello con la finalidad de verificar si fuera el caso, una futura acumulación de las causas y así evitar decisiones contradictorias. Tomando en consideración que en la mencionada causa llevada por el Juzgado 24 de Control, aun los imputados de autos no han sido imputados, ambas causas deben encontrarse a la misma altura procesal a tal fin...Se Acuerda remitir compulsa de las presentes actuaciones a los fines que el Juzgado VIGESIMO CUARTO de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial

   ...

   y asi le libró el Oficio Nº 81-09 en el que se dice...

   ...remitir anexo COMPULSA...de actuaciones...instruida (sic) en contra de los ciudadanos: J.F.G. QUINTANA, R.Q.V., y K.G.M....en lo que respecta a la solicitud realizada por el Ministerio Público...en cuanto hacer acto de Imputación...a los imputados de autos, en la participación en el delito de: HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION...donde resultó victima el funcionario de la Policía Metropolitana PERDOMO, DEIVIS; En consecuencia se acordó COMPULSAR, las actuaciones por cuanto es ese Juzgado quien conoce de los mencionados hechos

   ...

   De allí que el 4-2-09, el Juzgado de la recurrida acordó...

   ...remitir copias debidamente certificadas por Secretaría de la Compulsa...al Fiscal Décimo del Ministerio Público

   ...,

   por lo que le libró el Oficio Nº 149-09 a dicha Fiscalía de Caracas, remitiéndole...

   ...anexo...Copia Certificadas...de la causa...Instruida en contra de los ciudadanos: VICENT RIERA, A.D. Y VICENT RIERA, J.G., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, en razón de que la causa que fue instruida por ante el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas...aparecen mencionados los ciudadanos J.F.G., R.Q.V. Y K.G.M.

   ...

   Ahora bien, el 9-2-09 el Juzgado de la Recurrida dicta Auto en la que afirma que…

   Visto los oficios que fueron devueltos por las Fiscalías 118° y 10° del Ministerio Público, quienes se negaron a recibir las compulsas que le fuesen remitidas por este Tribunal en la causa signada bajo el Nro. 14.635-09…acuerda agregar los recaudos a la causa principal

   …

   Asi, el 9-3-09 el Juzgado de la Impugnada tuvo conocimiento de la interposición de la acusación que en contra de los Vicent interpuso la Fiscalía 10ª del Ministerio Público, de Caracas, como…

   …COAUTORES DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Artículo 406, Ordinal 1° del Código Penal en relación con los Artículos 80, 82 y 83, Encabezamiento (sic) todos del Código Penal

   …

   Vale decir que dicha Fiscalía señala como hecho imputado que…

   …los imputados, en compañía de seis personas más, utilizando armas de fuego…le propinaron catorce (14) disparos…los imputados, usando armas de fuego que portaban las accionaron

   …

4. LA APELACION.-

   “…acude esta defensa técnica a fin de solicitar la nulidad de la medida de aseguramiento por estar sustentadas en un procedimiento irregular y unos indicios adulteradas, ilícitas y por tanto carentes de eficacia probatoria.

   Probado esta hasta la saciedad y es un requisito para el MINISTERIO PUBLICO donde esta obligado a solicitar "según sea el caso", - por lo menos en este debió ¬esto es, según las circunstancias como se produjo la detención, o lo que es lo mismo, se trate o no de flagrancia, el tribunal de 24° en funciones de control con base a la solicitud fiscal, calificara la situación de flagrancia, con la necesaria consecuencia jurídica de dicho pronunciamiento, la causa debe continuar bajo las reglas del procedimiento abreviado que describe el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal., salvo que haya fundadas sospechas que se trate de un forjamiento en el planteamiento de las circunstancias bajo las cuales se habría cometido el delito que se imputa o que, en general desvirtúen la alegada flagrancia, tal como por cierto, reconoció el propio ministerio publico en la audiencia para escuchar al imputado.

   “El juez de control, debe al presentársele un procedimiento en su despacho por el Ministerio Publico verificar si la detención fue realizada de manera flagrante o no y ceñirse al camino a tomar luego del análisis correspondiente y al considerar que no se han dado los supuestos flagrante y que por lo tanto los hechos deben de someterse a la investigación correspondiente, al procedimiento ordinario ... ello, justamente porque, en dichos supuesto, resulta negada la situación que obligue al procedimiento abreviado o especial.

   El tribunal supremo de justicia ha establecido de manera inequívoca que es obligatorio el seguimiento del procedimiento especial abreviado que describe el arliculo 373 del Código Orgánico Procesal Penal luego que el juez de control con afincamiento en la narración de los hecho que haya planteado el Ministerio Publico califique como flagrante el delito que el acusador publico hubiera atribuido al imputado, salvo que concurran circunstancia que desdibuje o excluya la calificación de la flagrancia, justamente, porque, en definitiva, tal situación ¬fundamento único del referido procedimiento especial- no existiría o si existe una duda razonable determinante acerca de su existencia.

   (…)

   Por tanto si mi defendido estaba cometiendo un delito y fue sorprendido y aprendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme al artículo 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

   LA MOTIVACIÓN DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL

   De los requisito materiales del acta policial para su análisis.

   Los fundados elementos de convicción debe dar cabida para interpretar de manera certera y plural (calidad y cantidad) en las actuaciones y argumentos del Ministerio Publico y avalada por el juez, - pregunta la defensa - a) ¿si le incautaron arma a mi defendido a la hora de su detención es solo elemento de convicción presentar el arma sin el debido respaldo de otras personas que vieren si es cierto o no esa supuesta incautación? b) ¿fue detenido en el lugar de los hechos? c) ¿ fue detenido huyendo, corriendo o perseguido por el clamor de alguna persona? d) ¿hubo gritos de personas solicitando la detención de mis defendidos? No verdad, entonces el porque dictar medida privativa de libertad contra mi defendido, si existe una insuficiencia probatoria y los supuestos testigos son familiares directos de la victima

   Para decretar privativa de libertad deben de existir en autos certeros elementos que razonablemente evidencien:

   a) el peligro de fuga.

   b) Y la obstaculización del proceso y su investigación.

   (…)

   Uno de los presupuesto fundamentales para dictar privativa preventiva de libertad

   a) es no tener arraigo en el país…

   Las dificultades para ubicar e identificar al imputado son de gran relevancia para el dictado de la prisión preventiva - pregunta la defensa -

   1) ¿Dónde se encuentra comprobado que mi representado no puede ser ubicado?

   2) ¿Dónde se evidencia que mi representado no posee documentación que lo identifique?

   Por otro lado, en esta ocasión es oportuno conceder una excarcelación del imputado, yeso lo decimos por lo siguiente: tiene residencia fija, posee su documentación, aportó un número telefónico de su familiar donde perfectamente se puede llamar y ubicar y tiene lugar de trabajo donde perfectamente puede ser ubicado.

   b) La pena que podría imponerse en el caso.

   La Frustración

   El segundo aparte del artículo 80 del Código Penal estipula lo siguiente: (. . .)

   Según este supuesto, no basta que el agente haya comenzado la ejecución del delito - (¿Cuál?)- con medios idóneos, sino que deber realizado todo lo necesario para consumarlo como supuestamente señala el Ministerio Público, Ahora bien el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ultima parte consagra lo siguiente (. . .) es decir, existe un duda y se debió proceder conforme al principio del indubio pro-reo Preguntamos:

   ¿De donde se motiva el juez para sancionar de esa manera, si no esta suficientemente acreditado que mi defendido a} le hayan incautado elemento de interés criminalístico debidamente aportado al proceso siquiera a mi defendido le incautaron objeto alguno que lo comprometa?

   c) La magnitud del daño causado.

   La magnitud (gravedad) efectiva o concretar el daño debe ser verificado en circunstancias reales como se produjo y su participación de los hoy imputados, ahora bien, si el mismo Ministerio Público precalifica el delito, y que el supuesto delito está en la modalidad de frustración (¿ ... ?) todo el/o con la anuencia del juez, pero todo esto debe estar suficientemente acreditado, no sabemos si en verdad cual es estado de gravedad de la victima si la lesiones son de gran magnitud o si las lesiones son productos del arma que supuestamente incautaron a mi defendido o no, esa es la gran interrogante ¿ .. .? Ahora bien, antes de precalificar y luego aceptar esa precalificación sin el debido sustento - materialmente hablando - para proceder solicitar imputación por parte del Ministerio Público de esa manera y luego aceptarla sin la debida fundamentación debe estar plenamente convencido el juez que así sucedió ¿o no? ..

   d) El hecho constitutivo, objetivo del tipo penal

   Ajuicio de la defensa, los hechos in comento se deben configurar como aquel/os que mi defendido lo hayan hecho o realizado condición necesaria para la realización de la conducta típica penal es decir, - preguntamos - ¿Dónde está acreditado esa participación de mis defendiéndolos en el presente caso?, si la detención se realizo en un lugar distinto, lejos y accidentado del lugar donde supuestamente se cometió el delito, a uno de mis defendidos lo detienen saliendo de su casa en compañía de su madre y de otra ciudadana que se dispuso a notificar/e que unos funcionarios habían agredido de bala a su hermano, eso en ese caso pero ... , en el caso del hermano herido no corrió con la misma suerte pues unos funcionarios avalentonados e irritados por saber que habían herido a su compañero se dispusieron en buscar a un culpable mas no al verdadero responsable con el agravante que hieren a mi defendido y en estado convaleciente se disponen un funcionario en sembrarle un arma de fuego y tirado en el piso - mi defendido - se dispuso el funcionario en hacer detonar el arma que antes le había sembrado a mi defendido, pero se le olvido que ese funcionario estaba siendo observado por un menor que también fue presentado a la sede del tribunal, pero que se ventiló por la jurisdicción especial, bien, visto así las cosas mi defendidos así como la defensa técnica estamos siendo victimas de u atropello judicial y deliberado, cosa que solicitamos que sea corregido ese entuerto jurídico deliberado, por eso acudimos a esta alta instancia como garante de la legalidad que es esta honrosa corte que conoce este asunto presentado en la debida oportunidad y así lo solicitamos

   e) La conducta PRE-delictual del imputado.

   Debemos recordar que al imputado se le procesa por actos presentes no por actos pasados, además en donde riela en el expediente que mi defendido haya tenido un proceso penal, además, la propia sociedad mediante legislación le ha dicho, que todo aquel que haya delinquido «no es nuestro caso»debe rehabilitarse para inserción de la vida social ¿Dónde esta esa conducta, delito y sitio de reclusión, si mi defendido jamás se ha visto envuelto en una causa penal?

   Al analizar las circunstancias para que se materialice peligro de fuga se debe de tener en cuenta los siguientes argumentos:

   • El poder económico del imputado que pudiera servirle para influir sobre los funcionarios de investigación. ¿Dónde esta esa bonanza económica?

   • La posible influencia sobre los testigos o expertos, la supuesta peligrosidad del imputado, de igual manera, ¿Dónde esta esa disposición de causar daño, si mis defendidos son unos obreros trabajadores, y desconocen donde viven, trabajan u otra actividad?

   Ahora bien, para proceder así deben de converger los supuesto señalado por la ley, - preguntamos-

   1. ¿ Donde está el análisis que debió hacer el ciudadano juez para motivar de esa manera?

   2. ¿ De donde se desprende que si son concurrentes esos elementos si bien se sabe que mi defendido no posee recursos económicos para burlar ni evadirse la justicia?

   Dice el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

   Al analizarse las circunstancias para que puedan dar solidez al peligro de obstaculización, se debe de tener en cuenta:

   • El poder económico del imputado, actividad del ciudadano que pudiera influir sobre los funcionarios investigadores o sobre a las personas que tienen acceso a la evidencias.

   • La posible influencia sobre los testigos. ¿Cuál, donde y como?

   Denuncia # 2:

   Dice el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal ( . .).

   Es decir, la imposición de medidas de coerción personal, deben de estar perfectamente motivadas respecto a los 03 ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal es decir, el juez debe de expresar cuales son los elementos que indican que hay delito, cuales son las circunstancias que indican peligro de entorpecer la investigación o de fuga de los imputados

   Análisis de la defensa: Para la defensa el proceso valorativo del juez fue deficiente ya que no tuvo en cuenta la opinión del imputado, ni las circunstancia que rodean al hecho, ni los argumentos de la defensa, solo se basó en los argumentos inconsistentes del Ministerio Público, ¿ será por ser Ministerio Público?

   CAPITULO 2

   ANÁLISIS DEL DELITO PORTE ILICITO DE ARMA

   Ciudadanos magistrados observemos los siguientes puntos que esgrime la defensa, Vamos a referimos a los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA:

   En nuestra legislación nos encontramos ante una gran vaguedad en los conceptos técnico y jurídicos, ya que desde el punto de vista jurídico la distinción es clara pues hay que detentarla o ocultarla el arma, ahora bien, - pregunta la defensa¬¿ Cómo se puede ocultar algo que no se tiene? ¿ Cómo se puede detentar algo que materialmente no se tiene, ni le fue decomisado al imputado? Pues lo que riela es el puro decir del Ministerio Público ¿ Por qué no se presentó en la audiencia para escuchar al imputado, si la supuesta detencion fue en f1agrancia? Con este deliberado proceder se esta violado lo que se llama la cadena de custodia consagrado en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal

   CAPITULO 3

   DE LAS NORMAS QUEBRANTADAS

   Respetados Magistrados:

   "Normas Constitucionales, Penales y del Código Orgánico Procesal Penal que quebrantó el ciudadano juez a petición del Ministerio Público de manera inapropiada, aunque sea en precalificar el delito que conllevaron el aseguramiento de mi defendidos: VICENT RIERAS A.D. y VICENT RIERAS J.G. tornándose en ella en injusta e i1egal, la cual debe proceder esta corte a declarar nula, en vista por el proceder INMOTIVADO del juez de 'control y por quebrantamiento de varios preceptos legales, como pasa la defensa en señalar y lo demuestra"

   1. Artículo 44, 1 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “Principio De Afirmación De Libertad” ( ... ).

   2. Artículo B del Código Orgánico Procesal Penal8 “Principio De Presunción De Inocencia” ( …).

   3. Artículo 102 del Código Orgánico Procesal Pena “Principio De Buena Fe” (...)

   4. Artículo 1 del Código Penal “Principio De Legalidad De Delitos Y Penas”

   5. Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal “Principio De Estado De Libertad” ( ... ).

   6. Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal “Principio De La Proporcionalidad” en su primera parte ( ... j.

   7. Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal “principio De Afirmación De Libertad” ( ... ).

   8. Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 38 Privación Judicial Preventiva De Libertad ( …).

   9. Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 48 – 5º Y el parágrafo 1° Peligro de Fuga (. .. )

   10. Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal Peligro De Obstaculización ( …).

   11. Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal Improcedencia De Privativa De Libertad ( ... j.

   12.Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 38 Auto De Privación Preventiva De Libertad

   …,

   la cual fue contestada por el Ministerio Público.

5. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   Ciertamente, el Artículo 44.1 de la Constitución establece que la única posibilidad constitucional y legal para que se tolere la restricción de la libertad personal a alguien, en Venezuela es…

   …en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti

   …

   Ahora bien, en el caso que nos ocupa y como arriba se narró, el 10-1-09, funcionarios de la Policía Metropolitana conocieron que en esa fecha, en la Licorería “1° de Mayo”, ubicada en el Sector Los Cuatro Vientos de Los Frailes de Catia, en esta Ciudad, un Sub-Inspector de dicho Cuerpo Policial, D.P., fue abaleado pluralmente, con la fortuna de mantener su vida.

   Ante esto, los policías narran que “…se implementó un arduo dispositivo de investigación, y por las descripciones dada por los familiares del subinspector herido logramos avistar a tres ciudadanos”…, resultando ser estos, los hermanos Vicent y un adolescente, los que según el Acta Policial…

   …dando como resultado que se le incautó entre sus manos: UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA...CONTENTIVA DE UNA CACERINA Y DOS CARTUCHOS CALIBRE (09) NUEVE MILIMETROS SIN PERCUTIR, Quedando el ciudadano señalado identificado como: VICENT RIERAS ARNOLDO...al segundo ciudadano...incautándosele entre el bolsillo delantero derecho: UN (01) teléfono celular...que al encenderlo se procedió a verificar los mensajes de textos y se pudo leer un mensaje saliente dirigido al numero de teléfono 0416-962.73.21 que dice textualmente:…

   Los pakos x aki arriba”…

   Ahora bien, tal actuación policial no es negada por el tío de la víctima, Rivas, quien afirmó en sede policial que “…7 sujetos venían con varias armamento en las manos, cuando rodearon a mi sobrino…le ocasionaron varios impactos de bala entre todos los sujetos”…; y en sede fiscal que…

   …vimos a siete (7) personas que venían todos armados…le efectuaron varios disparos…veinte tiros…cuatro personas que dispararon, dos que tenían pistolas, uno que tenía un revolver y otro con una escopeta…el tenía una escopeta y le efectuó como dos disparos a mi sobrino. Otro…el fue el primero que le disparó…dos pistolas 9 MM…un revolver y una escopeta…Once disparos…

   ,

   lo que concuerda con lo afirmado por la hermana de la victima, Rommy, en sede policial que, “…sujetos venían con varias pistolas… le ocasionaron varios impactos de bala entre todos los sujetos”…, y en sede fiscal, “…escuche varias detonaciones…varios sujetos…”; dama ésta que en rueda de individuos habló de “…autores del hechos”..., reconociendo a J.V. como “…el que tenía una pistola, fue el primero que disparó...”; siendo que en otro reconocimiento, identificó al hermano de éste, Arnoldo, como...

   ...UNO DE LOS QUE VENIA DE DONDE ESTABA MI HERMANO, SE PARO FRENTE DEL CARRO QUE TENIA LAS LUCES PRENDIDAS, EL ESTABA OBSERVANDO EL ARMAMENTO DE MI HERMANO, LUEGO ELLOS SALEN CORRIENDO POR LA CALLE

   ...,

   y Rivas también lo reconoció como el que...

   ...DISPARÓ, TODOS LOS QUE ESTABAN ALLI LE DISPARARON A MI SOBRINO, HABIA UN GRUPO DE MUCHACHO…EL DISPARO HACIA MI SOBRINO

   …

   Es decir, con los anteriores elementos existentes certeramente en autos, se evidencia el carácter flagrante de la detención de los Vicent, conforme al Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, porque ocurriendo el supuesto abaleamiento de la victima Perdomo el 10-1-09, y refiriéndose en el Acta policial que de inmediato el mencionado Cuerpo Policial inició la captura de los eventuales autores, en dicha Acta se menciona que en una relación de continuidad, sin haberse detenido la pesquisa, se encontró el mismo día a los imputados Vicent quienes fueron detenidos ante el señalamiento de familiares de la victima. “...se implementó un arduo dispositivo de investigación, y por las descripciones dada por los familiares del subinspector herido logramos avistar a tres ciudadanos”..., se afirma en el Acta Policial. Y ello concuerda, exactamente, con los dichos de los familiares que fueron entrevistados, primeramente en sede policial, y ulteriormente en sede fiscal, como arriba se trascribió, los ciudadanos C.R. y R.P.. Pero aunado a lo anterior, certeramente, Rivas y Perdomo, en reconocimiento en rueda de individuo, como arriba se trascribió, reconocieron a los Vicent, como participes del hecho del cual se derivó el abaleamiento de la victima D.P..

   Ciertamente, los testigos Rivas y R.P. son familiares de la victima. Pero no por ello, a estas alturas del proceso, sin que la crítica del testimonio haya operado en fase de debate, mal pueden descartarse esos dichos como elementos de convicción que sustenten la coerción de los imputados. Ante esto es importante rememorar la posición doctrinaria del que, a nuestro entender, hoy por hoy, ha escrito la mejor obra sobre el probacionismo penal, el español C.C.D., en la segunda edición (2005) de su ya clásico La Prueba penal, I. Así, el español habla de la llamada “superación del principio testis unus, testis nullus”..., 211...

   “...Admitida la valorabilidad de la declaración de la víctima como una prueba testifical mas, su valoración se regulará por las reglas de la sana critica...que en definitiva se remite a las reglas de la lógica vulgar y a los principios de la experiencia, o sea, al sentido común, en una palabra. Así pues, no existe, al menos en principio, ninguna particularidad diferenciadora con respecto a la valoración de las demás pruebas.

   “La valoración de la declaración de la victima, como la de cualquier otra declaración testifical, habrá de regirse por el principio de inmediación...que proporciona el juicio oral, que permite captar el tono y las inflexiones de la voz, las actitudes externas, y los gestos, vacilaciones o silencios que se produzcan durante el interrogatorio a que se somete el testigo, y en el que intervienen todas las partes personadas. Estas mismas observaciones haya que efectuarlas también respecto a las manifestaciones del acusado, para establecer tras un balance comparativo, un conclusión definitiva sobre la culpabilidad o inocencia.

   Y todo esto es admisible incluso en el caso de que tan solo se cuente con la declaración de la victima como única prueba de cargo, quedando así superado el principio testis unus, testis nullus. El testigo único es tan valido como el testigo plúrimo

   ... (Resaltado de la Sala)

   Y aquí, en el caso que nos ocupa, siquiera es la victima quien está así testificando en una entrevista, sino sus familiares que dicen haber presenciado el hecho, con lo cual hay obviamente hubo mucho más de un “testis unus”, ya que fue plural el dicho indicativo de la participación de los hoy acusados, en tales entrevistas. Por su parte, la jurisprudencia patria también ha sido proclive en aceptar esta fuente de convicción. Y a la muestra el criterio desplegado en la Sentencia Nº 179 del 10-10-05, de la Sala de Casación Penal de nuestro M.T....

   ...El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto

   ...,

   máxime entonces, los familiares de tal victima que dicen haber presenciado los hechos que relatan en sus respectivas entrevistas, hechos éstos en los que se describe la eventual participación de los Vicent en el abaleamiento del policía Perdomo.

   Ahora bien, no puede la Sala desconocer que desde el momento de la imputación inicial de parte del Ministerio Público en contra de los Vicent ha variado la condición procesal de éstos, puesto que habiendo sido imputados inicialmente, en la Audiencia de la que se derivó la recurrida, también por el delito de porte ilícito de arma de fuego, finalmente, por ese delito, no fueron acusados por la Vindicta Pública. Además, desde la imputación fiscal inicial que fue aceptada en la recurrida -el homicidio calificado frustrado en grado de co-autoría imputado para ambos hermanos Vicent-, en el proceso se han percibido circunstancias de participación plural en el hecho del que se le sindican, que amerita necesariamente, una re-calificación de la pretensión punitiva que se operó contra ellos, sobre la base del mismo hecho que les fue imputado, es decir, el abaleamiento del funcionario policial Perdomo.

   En efecto, desde el Acta policial inicial levantada por la Policía Metropolitana de esta Ciudad, se habla que varios sujetos...

   ...portando armas de fuego y sin mediar palabras lo revisaron y al percatarse que el mismo estaba armado le ocasionaron varios impactos de bala y lo despojaron de su arma de reglamento, dándose a la fuga

   ...,

   lo que concuerda con las entrevistas dadas por Rivas, “...7 sujetos venían con varias armamento en las manos, cuando rodearon a mi sobrino”..., o “...vimos a (7) personas que venían todos armados hacía nosotros”...; y por R.P. “...sujetos venían con varias pistolas en las manos”.., o “…escuche varias detonaciones…varios sujetos…salen corriendo…veinte detonaciones”…; o sus reconocimientos, el de Perdomo, “...escuche dos (2) disparo (sic)...los sujetos salieron corriendo”..., diciendo que J.V. “...era el que tenía una pistola, fue el primero que disparó..., y Rivas, “...varios, eran como 6 y siete personas”... o “...TODOS LOS QUE ESTABAN ALLI LE DISPARARON A MI SOBRINO, HABIA UN GRUPO DE MUCHACHO…”

   Pero es de resaltar que el propio Ministerio Público, el 16-1-09 presentó ante el Juzgado 32º de Control de este Circuito, a los ciudadanos J.G., R.Q. y K.G., y lo hace por el delito de...

   ...HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Artículo 405, en relación con el Artículo 80 y 82 todos del Código Penal, donde resultó victima el funcionario de la Policía Metropolitana PERDOMO, DEIVIS y para ello consignó...actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos: RIVAS MÁRQUEZ, C.E. y RONNEY M.P.R., quienes señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron estos segundos hechos

   ...,

   oportunidad en la que libres de apremio y coacción depusieron:

   • González...

   ...los chamos que les dieron los disparos al comandante de la Policía, bajaron con la misma pistola del Policía herido y nos dispararon a nosotros, o sea, con la pistola del funcionario que estaba herido, porque el homicida es el hijo de un policía que es cabo...llegó el Cabo R.S. y nos empezó a amenazar, porque es el papa de Ramoncito...llegó el Cabo R.S. y habló para lo soltaran, es decir, a su hijo y al otro homicida...Si conozco a RIERA VICENTE, A.D., es esposo de mi prima A.G....y VICENTE RIERAS, J.G....es el hermano...y sé que los dos están presos por lo del policía herido

   ..., y

   • Quintana Valdivieso...

   ...venía R.S., que es el papá del que le dio los tiros al Inspector, ese día allanaron la casa del Cabo Sosa...y él bajó con los policías para la casa de nosotros, diciendo que éramos nosotros los que herimos al policía...el Cabo R.S., le dijo a JHOAN que la pistola iba a aparecer en su casa. Al hijo del Inspector R.S., lo agarraron y lo soltaron ese mismo día...Si conozco a VICENTE RIERA, A.D. y a VICENTE RIERA, JOSE...detenidos...El hijo de Sosa siempre nos cae a tiros, antes era amigo, ahora no

   ...,

   Pero es que en la acusación conocida el 9-3-09 por el Juzgado de la Impugnada, la propia Fiscalía 10ª del Ministerio Público, de Caracas, aun acusando a los Vicent como “…COAUTORES DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION”..., señala como hecho imputado que los Vicent...

   …en compañía de seis personas más, utilizando armas de fuego…le propinaron catorce (14) disparos…los imputados, usando armas de fuego que portaban las accionaron

   …

   Se percibe entonces que los anteriores elementos de convicción generados unos antes de la detención de los Vicent y otros con posterioridad, preliminarmente, sustentan la participación de estos imputados en el hecho que se les imputa, el abaleamiento en contra del funcionario policial Perdomo, pero, la eficiencia aflictiva de la participación individual de cada uno de los hermanos Vicent para poder causar la muerte de la victima, no está concretada en autos, a pesar de que la participación general de ambos si se percibe, al menos preliminarmente, en este estado del proceso. Esta circunstancia de ausencia de concreción de la eficiencia accionante en la participación plural de los hermanos Vicent en la intención de acabar con la vida del funcionario Perdomo, se empeora aun más si de autos se percibe que para el Ministerio Fiscal también otras personas întervinieron en el hecho, no solo haciendo compañía al o a los presuntos autores del abaleamiento, sino activamente disparando también, como se percibe de autos fue señalado en las diferentes imputaciones fiscales reseñadas arriba.

   Vale decir que los diferentes imputados de autos, tanto los Vicent como los ulteriormente imputados González, Quintana y Gutiérrez, no niegan el agrupamiento constante de ellos entre si, de acuerdo a los dichos de González, “...Si conozco a RIERA VICENTE, A.D., es esposo de mi prima A.G....y VICENTE RIERAS, J.G....es el hermano...y sé que los dos están presos por lo del policía herido”...; y Quintana Valdivieso, “...Si conozco a VICENTE RIERA, A.D. y a VICENTE RIERA, JOSE...detenidos...”...

   La imputación en contra de los apelantes, aun en la fase inicial del proceso, la preparatoria, se objetiva en presentes elementos de convicción que rielan en el expediente y que estuvieron a la disposición de la juzgadora que coercionó a los hoy imputados. En tal sentido, compartimos el criterio expresado por el Magistrado, el Doctor de la Universidad Católica “Andrés Bello”, A.A.F., en su Voto Salvado a la Sentencia Nº 234 del 14-5-02, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a saber…

   “LA IMPUNIDAD

   “La impunidad es injusticia, pues no da a los transgresores el castigo que les corresponde y es una deliberada constitución de privilegios hacia un grupo de favorecidos. El universo de normas jurídicas tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido. Con esta desobediencia se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para el cual hubo la ordenación a un fin último y más importante: el "telos". Contra el desconocimiento del "telos" o fin último o bien común o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial. Por eso puede afirmarse que la fuente de validez de un sistema jurídico es la voluntad del Estado. El Derecho Constitucional y el Derecho Criminal armonizan la libertad y la autoridad. La suprema autoridad es la soberanía, que es el Estado mismo en la concepción jurídica del Estado. Éste es el Derecho y, según KELSEN, el derecho es coacción. Ahora bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra y se desnaturaliza así el Derecho, si se violenta o se desconoce "el telos", es decir, si se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, ha de ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto. La "ratio-iuris" de las normas es el asegurar el respeto a los principios de la moral y de las buenas costumbres; mantener el orden público; facilitar la seguridad jurídica y la aplicación uniforme del Derecho. En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay castigo se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo. La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es pervertir todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de los delitos, ya que el principal factor tenido como “determinante situacional de la no agresión fue el temor al castigo”. JEFFREI H. GOLDSTEIN, “Agresión y delitos violentos” (Tr. Ing. J.T. O: “Aggression and crimes of violence”. Ed. El Manual Moderno, Méjico, 1978, pág. 45).

   Ciertamente, conforme al Dr. Angulo, “…La impunidad es injusticia, pues no da a los transgresores el castigo que les corresponde”…

   Ahora bien, también es cierto que los elementos de autos hablan en estos momentos iniciales de la causa, de la participación plural de muchas personas en el abaleamiento del funcionario policial D.P.. Y esta precisión sirve para la adopción de las medidas de coerción en el proceso penal, ya que no puede prescindirse del análisis del factor eventual pena que pudiera aplicarse por el hecho imputado. De ahí que el Numeral 2 del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal instruye verificar, para encontrar conforme la Privación Judicial Preventiva de Libertad, “...se tendrá en cuenta, especialmente (...) La pena que podría llegarse a imponer” .

   Como se motivó arriba, esta Sala está preliminarmente convencida de la eventual participación plural de los imputados, pero además de muchas personas más, en el homicidio calificado frustrado del policía Perdomo, ya que con anterioridad a la impugnada ya existían elementos de autos que hablan de tal participación plural en ese hecho. Ahora bien, conforme al Encabezamiento del Artículo 424 del Código Penal...

   ...Cuando en la perpetración de la muerte...han tomado parte varias personas y no pudiese descubrirse quien las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad

   ....

   Esto es, el instituto jurídico penal de la complicidad correspectiva. Y si esa indefinición de la autoría como relación de participación en eficiencia en la concreción de un homicidio, no condujo -afortunadamente- al agotamiento del tipo, por que no se operó la muerte de la victima, ello no impone que la circunstancia de la indefinición participativa niege la complicidad correspectiva en el homicidio frustrado, y más bien lo reafirma, cuando se imputa que muchos dispararon pero nadie concretó la muerte de la victima, gracias a Dios.

   Lo anterior se objetiva en autos y la anterior calificante tiene que aplicarse de inmediato a los imputados, porque los elementos de convicción que la sustentan fueron obtenidos procesalmente antes y después de la recurrida.

   Los efectos sancionatorios de la aplicación del Artículo 424 del Código penal, son inferiores a los de asumir una participación individual en un homicidio calificado frustrado, por lo que cambiando la Sala la calificación de la coerción, no incurre en reforma peyorativa, en reforma en perjuicio. Muy por el contrario, mejora la condición procesal de los coercionados. Es por esta razón que la Sala tiene que modificar la recurrida confirmando la impugnada parcialmente porque para la Sala, el delito que debe serles imputado es el de homicidio calificado frustrado, en grado de complicidad correspectiva, conforme a los Artículos 406, el Encabezamiento del Artículo 424 y los Artículos 80 y 82 del Código Penal.

   Por su parte, es criterio de la Sala que siendo el supuesto de la complicidad correspectiva el “...que no pudiere descubrirse quien”... causó el homicidio -en este caso, frustrado- de entre varios que participaron, hay objetivamente un menoscabo a la Garantía de la Presunción de Inocencia. Y ello ya que, al poder ser solamente desvirtuada dicha presunción por vía de “probar lo contrario” -como lo contempla el 49.2 Constitucional-, entonces, si no se puede probar quien iba a causar efectivamente la muerte de alguien de entre varios que participaron con la voluntad de matar, se impone una formula de equidad para sancionar. Y por ende también, para sustentar la coerción en el proceso, dado que la eventual sanción imponible es el fundamento de la cautela personal en nuestro proceso. Conforme al Aparte del Artículo 26 Constitucional (“Tutela Judicial Efectiva”, denominan al instituto normado por dicho Artículo), dicha equidad le es exigida al administrador de justicia que otorga tutela judicial.

   Dicha equidad, en un sentido practico, y en el caso de la aplicación del instituto de la complicidad correspectiva, impondría entonces -a criterio de la Sala- que siempre deba concederse los quantums inferiores de pena a ser aplicados a los plurales participes del homicidio. A entender de este Tribunal, la pena que debe ser rebajada por efecto de la complicidad correspectiva ha de ser el límite inferior correspondiente al tipo en grado de frustración, en cuestión. Pero además, opcionando el citado Encabezamiento del Artículo 424 del Código Penal entre disminuir “...de una tercera parte a la mitad”..., a dicho limite inferior debe disminuirse es la mitad, como extremo equitativo ante la indefinición del real causante del homicidio.

   Empero está conclusión, conforme al Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, todavía los hoy acusados no están dentro del supuesto mencionado en esa norma para otorgarle medida cautelar sustitutiva, excediendo ésta los 3 años como sanción privativa de libertad eventual. Ahora bien, en lo que atañe al carácter calificado del homicidio frustrado imputado -que para esta Sala, es en complicidad correspectiva-, esta Alzada solo quiere ilustrar al juzgado de la causa que es recomendable tener en cuenta el criterio del Tribunal Supremo de Justicia al respecto, referido entre otros fallos, en la Sentencia Nº 177 de Sala de Casación Penal, del 3/6/04...

   ...Cuando el juzgador considera probado el delito de homicidio calificado...del Código Penal, debe señalar también de cuál de las circunstancias calificantes de dicho ordinal se trata e igualmente establecer los hechos demostrativos de la misma

   ...

   Es por ello que asumiendo ese mandato de razonabilidad de la ley procesal y el de equidad de la garantía constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, a ambas partes en conflicto de derechos subjetivos en la causa, una con el del ius puniendi y la otra con el de ius libertatis, y siendo que no puede operar la prohibición de reforma peyorativa regulada por el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que la recurrida solo fue apelada por los acusados, la Sala acuerda DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION Y CONFIRMAR LA RECURRIDA SOLO EN LO QUE ATAÑE AL MANTENIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE COERCION IMPUESTAS A LOS HOY ACUSADOS, EN LA RECURRIDA, PERO POR EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, conforme al Aparte del Artículo 26, y el 49.2, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los Artículos 406, el Encabezamiento del Artículo 424 y los Artículos 80 y 82, todos del Código Penal, en relación con el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

   El presente fallo no obsta para que el tribunal de la causa pueda ejercer sus funciones de revisión de las medidas ratificadas, en amparo al Artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, esta Sala observa en la causa que nos ocupa que habiendo una presentación inicial, de parte del Ministerio Público, en contra de los mencionados ciudadanos González, Quinta y Gutiérrez, por el homicidio frustrado de la victima, el funcionario de la Policía Metropolitana D.P., formalmente, por ese hecho, no han sido aun imputados. Pero, además, resalta la Sala que el 16-1-09, ante el Juzgado 32º de Control de este Circuito, fueron también presentados por la Fiscalía 50º del Ministerio Público por...

   ...HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Artículo 405, en relación con el Artículo 80 y 82 todos del Código Penal, donde resultó victima el funcionario de la Policía Metropolitana PERDOMO, DEIVIS y para ello consignó...actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos: RIVAS MÁRQUEZ, C.E. y RONNEY M.P.R., quienes señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron estos segundos hechos

   ...,

   oportunidad en la que libres de apremio y coacción depusieron:

   • González...

   ...estábamos tomando licor, mi persona y Ronald, en el Poste cerca de la casa donde vivo en Catia...los chamos que les dieron los disparos al comandante de la Policía, bajaron con la misma pistola del Policía herido y nos dispararon a nosotros, o sea, con la pistola del funcionario que estaba herido, porque el homicida es el hijo de un policía que es cabo...los policías nos agarran...nosotros le decíamos que no éramos nosotros, que los íbamos a llevar donde estaba el homicida...fuimos a la casa del homicida y llevamos a los policías...es hijo de otro policía...se llama RAMONCITO, el otro homicida se llama J.P....detienen a ellos dos...llegó el Cabo R.S. y nos empezó a amenazar, porque es el papa de Ramoncito, y dijo que la pistola del oficial iba a aparecer en mi casa, con un operativo que él iba hacer...legó el Cabo R.S. y habló para lo soltaran, es decir, a su hijo y al otro homicida...Si conozco a RIERA VICENTE, A.D., es esposo de mi prima A.G....y VICENTE RIERAS, J.G....es el hermano...y sé que los dos están presos por lo del policía herido

   ..., y

   • Quintana Valdivieso...

   ...venía R.S., que es el papá del que le dio los tiros al Inspector, ese día allanaron la casa del Cabo Sosa...y él bajó con los policías para la casa de nosotros, diciendo que éramos nosotros los que herimos al policía...el Cabo R.S., le dijo a JHOAN que la pistola iba a aparecer en su casa. Al hijo del Inspector R.S., lo agarraron y lo soltaron ese mismo día...Si conozco a VICENTE RIERA, A.D. y a VICENTE RIERA, JOSE...detenidos...El hijo de Sosa siempre nos cae a tiros, antes era amigo, ahora no

   ...,

   ante lo cual dicho Tribunal se pronunció...

   ...En cuanto a la solicitud que hace el Ministerio Público, mediante la cual Imputa en este acto a los ciudadanos: J.F.G. QUINTANA, R.Q.V., y K.G.M., por el delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACCION (sic), previsto y sancionado en el Artículo 405 en concordancia con los Artículos 80 y 82, todos del Código Penal vigente, la cual hace su Fundamentación en dos actas de entrevistas, tomas (sic) a los ciudadanos: RIVAS MÁRQUEZ, C.E., y ROONEY M.P.R., así como la información obtenida del Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, igualmente hace la solicitud del Reconocimiento en Rueda de detenido, donde actuarían como Reconocedores: C.R. Y ROMY (sic) PERDOMO. ...donde aparece como victima el funcionarios (sic) policial de la Policía Metropolitana PERDOMO, DEIVIS, este Órgano Jurisdiccional no puede hacer pronunciamiento alguno en virtud que...dicha causa está siendo conocida por el Juzgado 24 de Primera Instancia en Funciones de Control, de este mismo Circuito...este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho...no emitir pronunciamiento en lo que respecta a esta solicitud; y se acuerda COMPULSAR la presente causa al Juzgado Vigésimo Cuarto (24) de Primera Instancia en Funciones de Control de este misma Jurisdicción (sic), en virtud de la solicitud realizada por el Ministerio Público en esta Audiencia...Todo ello con la finalidad de verificar si fuera el caso, una futura acumulación de las causas y así evitar decisiones contradictorias. Tomando en consideración que en la mencionada causa llevada por el Juzgado 24 de Control, aun los imputados de autos no han sido imputados, ambas causas deben encontrarse a la misma altura procesal a tal fin...Se Acuerda remitir compulsa de las presentes actuaciones a los fines que el Juzgado VIGESIMO CUARTO de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial

   ...

   y asi le libró el Oficio Nº 81-09 en el que se dice...

   ...remitir anexo COMPULSA...de actuaciones...instruida (sic) en contra de los ciudadanos: J.F.G. QUINTANA, R.Q.V., y K.G.M....en lo que respecta a la solicitud realizada por el Ministerio Público...en cuanto hacer acto de Imputación...a los imputados de autos, en la participación en el delito de: HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION...donde resultó victima el funcionario de la Policía Metropolitana PERDOMO, DEIVIS; En consecuencia se acordó COMPULSAR, las actuaciones por cuanto es ese Juzgado quien conoce de los mencionados hechos

   ...

   De allí que el 4-2-09, el Juzgado de la recurrida acordó...

   ...remitir copias debidamente certificadas por Secretaría de la Compulsa...al Fiscal Décimo del Ministerio Público

   ...,

   por lo que le libró el Oficio Nº 149-09 a dicha Fiscalía de Caracas, remitiéndole...

   ...anexo...Copia Certificadas...de la causa...Instruida en contra de los ciudadanos: VICENT RIERA, A.D. Y VICENT RIERA, J.G., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, en razón de que la causa que fue instruida por ante el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas...aparecen mencionados los ciudadanos J.F.G., R.Q.V. Y K.G.M.

   ...

   Ahora bien, el 9-2-09 el Juzgado de la Recurrida dicta Auto en la que afirma que…

   Visto los oficios que fueron devueltos por las Fiscalías 118° y 10° del Ministerio Público, quienes se negaron a recibir las compulsas que le fuesen remitidas por este Tribunal en la causa signada bajo el Nro. 14.635-09…acuerda agregar los recaudos a la causa principal

   …

   Ante todo esto, es deber de la Sala poner en conocimiento del Fiscal Superior del Ministerio Público de este Circuito, la anterior circunstancia a los fines que, dentro del marco constitucional y procesal que le reserva al Ministerio Público la titularidad de la acción penal lo cual esta Sala respeta, pondere la investigación y eventual imputación por la participación de otras personas, ya imputadas por otros hechos o aun no imputadas, en los sucesos vinculados al abaleamiento del policía metropolitano D.P.. De igual manera, se acuerda remitir copia certificada de este fallo, tanto al Juzgado 32º de Control de este Circuito, como al Director de la Policía Metropolitana. CUMPLASE.-

   Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada de este fallo en las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase esas actuaciones al Juzgado de la causa, de inmediato. Cúmplase por Secretaría. ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   1. DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION YA QUE CONFIRMA LA RECURRIDA EN LO QUE ATAÑE AL MANTENIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE COERCION IMPUESTAS A LOS HOY ACUSADOS JOSE Y A.V., PERO LO HACE EXCLUSIVAMENTE POR EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, conforme al Aparte del Artículo 26, y el 49.2, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los Artículos 406, el Encabezamiento del Artículo 424 y los Artículos 80 y 82, todos del Código Penal, en relación con el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal;

   2. Observando la Sala que también hubo una presentación de los ciudadanos: J.G., R.Q. y K.G., ante el Juzgado 32º de Control de este Circuito, de parte del Ministerio Público, por el homicidio frustrado del funcionario de la Policía Metropolitana D.P., y que formalmente sobre dichas personas y por dicho hecho, no ha habido pronunciamiento alguno, presentación ésta en la que González declaró que “...el homicida...es hijo de otro policía...se llama RAMONCITO...llegó el Cabo R.S....es el papa de Ramoncito”..., y Quintana Valdivieso depuso que “....venía R.S., que es el papá del que le dio los tiros al Inspector, ese día allanaron la casa del Cabo Sosa...”, es deber de la Sala poner en conocimiento del Fiscal Superior del Ministerio Público de este Circuito, la anterior circunstancia a los fines que, dentro del marco constitucional y procesal que le reserva al Ministerio Público la titularidad de la acción penal lo cual esta Sala respeta, pondere la investigación y eventual imputación por la participación de otras personas, ya imputadas por otros hechos o aun no imputadas, en los sucesos vinculados al abaleamiento del policía metropolitano D.P.;

   3. Habida cuenta que en el Acta en donde se dicta la recurrida, del 13-1-09, no se haya la firma de la Secretaria del Tribunal, la Sala decide que se coloque cinta adhesiva sobre tal espacio.

   Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada de este fallo en las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase esas actuaciones al Juzgado de la causa, de inmediato. Remítase copia certificada de este fallo tanto al Juzgado 32º de Control de este Circuito, como al Director de la Policía Metropolitana. Remítase copia certificada de este fallo al Fiscal Superior del Ministerio Público de este Circuito. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes y a la Fiscalía presentante de los ciudadanos mencionados en este fallo, ante el Juzgado 32º de Control de este Circuito. Manténgase el cuaderno de la incidencia en la Sala por el lapso de Ley. CUMPLASE POR SECRETARIA.-

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.G.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.G.

   AZA/JADR/JCVM/MSG/legm.-

   CAUSA Nº SA-9-2434-09.-