Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 6 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 06 de diciembre de 2010

200° y 151°

CAUSA N° 2010-3094

JUEZ PONENTE: DRA. C.T.B.M.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto el día 05 de noviembre de 2010, por el Abogado en ejercicio, J.V.H.V., en su carácter de defensor del imputado J.E.V.S., conforme al artículo 447 ordinales 4 y 5 ejusdem, en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación de fecha 29 de octubre del año en curso, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó para su defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En fecha 03 del mes y año que discurre, dentro del lapso legal correspondiente, este Colegiado admitió el escrito de apelación, fundamentado en causa legalmente preestablecida y no ser evidentemente inadmisible. Así como también admitió el escrito de contestación, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

El Abogado J.V.H.V., en su carácter de defensor del imputado J.E.V.S., en su recurso de apelación que cursa a los folios 20 al 24 de las presentes actuaciones, fundamentó lo siguiente:

(OMISSIS)

1.- Primer Motivo de impugnación.- a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa impugna la privación judicial preventiva privativa de libertad acordada el 29 de octubre de 2010, ya que la misma no cumple con los lineamientos establecidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en amplia concordancia con el artículo 254 ejusdem, por las siguientes consideraciones a saber:

Analizando el auto establecido en el artículo 254 de la Ley Adjetiva Penal, verificamos, que la misma, no está suficientemente motivada en cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a tenor de lo mencionado anteriormente y luego de verificado los elementos que el Tribunal A-quo manifestó para motivar el periculum in mora, verificamos que la misma está sustentada en el supuesto establecido en el artículo 251, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, si entendemos bien, la Juez privó de la libertad a mi defendido, por supuestamente estar en presencia de un delito que a través de las causales objetivas para decretar medidas cautelares, se podría presumir un peligro de fuga, por la pena que pudiera llegar a imponerse y por la magnitud del daño causado. En tal sentido conviene señalar que la juez recurrida, yerra al momento de aplicar esas causas objetivas para determinar el peligro de fuga, por cuanto de la misma se desprende que el legislador en el parágrafo primero, estableció que se presumirá el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse cuando estamos en presencia de delitos cuyo término máximo supere los diez años.

En este caso en concreto, verificamos que el delito que se imputa, es el de lucro genérico, previsto y sancionado en la Ley contra la corrupción que establece una pena a imponer de 1 a 5 años, por lo que se da por desvirtuado el peligro de fuga interpuesto por el legislador en el artículo 251, numeral 2.

Por otro lado, verificamos que la juzgadora entra en una especie de discriminación, al privar judicialmente de la libertad a mi defendido, por el hecho de ser extranjero, y aseverando de manera subjetiva y sin fundamento probatorio alguno la falta de arraigo de mi defendido, quien reside en este país, con los derechos que ello implica, ya que está demás claro que no es necesario ser venezolano, para tener arraigo en el país; además que de la declaración esgrimida por mi defendido se manifiesta que reside en la AVENIDA PRESIDENTE MEDINA, BARRIO LAS ACACIAS, Y QUE ES DE OFICIO TAXISTA…

Aún así y salvando las consideraciones en cuanto a la nacionalidad de mi defendido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifestó en sentencia N° 295 del 29 de junio de 2006, que: “…la falta de arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual y asiento de la familia, por si solo no es suficiente para establecer el peligro de fuga…”.

(OMISSIS)

Igualmente verificamos, que la recurrida en ningún momento hace referencia al establecimiento del peligro de fuga en base a lo establecido en el numeral 1 del artículo 251 de la Ley adjetiva penal, por lo que mal podría ser ajustado a derecho la privación de libertad bajo estos parámetros.

Ahora bien, de igual forma, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, en sentencia N° 181 del 9 de marzo de 2009, que: “que existan fundados elementos de convicción en contra del imputado respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal, son las dos condiciones que constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas de libertad…”.

En base a lo anterior, considera esta defensa, que perfectamente el Tribunal A-quo pudo decretar una prohibición de salida del país a los fines de asegurar las resultas del proceso…

En cuanto al peligro de obstaculización, es menester señalar que en modo alguno puede determinarse tal circunstancia por conocer el número telefónico de las víctimas, por cuanto considera esta defensa que el juez tiene una amplia gama de posibilidades a los fines de salvaguardar este hecho y poder garantizar que el Ministerio Público pueda realizar su investigación…

Es por tal circunstancia que esta defensa considera que la decisión en cuanto a los supuestos establecidos en los artículos 251 y 252 no están debidamente motivadas… POR LO QUE SOLICITO SE DECLARA CON LUGAR LA PRESENTE APELACION CON RESPECTO A ESTE PUNTO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS LEGALES PERTINENTES Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.

2. segundo motivo de Impugnación.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa solicita la nulidad del auto de privación de libertad, por cuanto la misma se basa en elemento de convicción ilegales a tenor de lo dispuesto en los artículos 191 y 192 de la Ley adjetiva penal, por quebrantamiento de lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes consideraciones:

En este caso en concreto es necesario entender cuando es que se inicia la presente investigación, ya que de allí verificaremos la legalidad o no del proceso y la correcta aplicación del artículo 284 de la Ley adjetiva Penal. Al respecto verificamos que la Inspectoría General de los Servicios del Saime, recibe denuncia de los ciudadanos CUBA QUISCA R.S. Y CUBA QUISCA G.M., quienes denunciaron que mi defendido les expidió una visa falsa, por lo que los mencionados funcionarios proceden a realizar las diligencias pertinentes a los fines de verificar la denuncia…

De igual forma se verifica que en fecha 27 de octubre de 2010, funcionarios adscritos a la Inspectoría General de los Servicios del Saime, proceden a realizar un operativo con funcionarios encubiertos a los fines de dar con el paradero y aprehender al ciudadano denunciado, logrando su cometido.

En este sentido es de señalar que todas estas actuaciones policiales no se encuentran avalados por orden de inicio… de investigación alguna, emanada por el Ministerio Público…

En tal sentido no es cierto que este proceso se haya iniciado a través de delito flagrante, sino a través de denuncia la cual efectuaron los ciudadanos antes mencionados… por lo que resulta evidente, que todas las actuaciones posteriores así como la operación encubierta… son simplemente ilegales, por lo que los mismos no pueden servir a los fines de fundamentar una privación de libertad.

En tal sentido, ha sido el Tribunal supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sentencia N° 408 del 2 de abril de 2009, que: “Como director de la fase investigativa, El Ministerio Público debe ordenar la realización de todo acto de investigación tendiente a la inculpación o exculpación del investigado…”.

Dicho lo anterior el Ministerio Público es el único encargado de realizar tales actos, con la colaboración claro está de la policía por lo que los actos que dieron como resultado la detención de mi defendido deben ser reputados nulos. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO… CON LUGAR ESTE PUNTO DE IMPUGNACION. (OMISSIS)

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DE LA CONTESTACIÓN

Las Fiscales Auxiliares Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Abogadas YOLAINES LERIBIT BENAVENTE PEREZ y L.F.M., dieron contestación al recurso de apelación, en escrito que cursa a los folios 30 al 33 de las presentes actuaciones, en el cual argumentaron:

(OMISSIS)

Ahora bien, de lo antes expuesto por la Defensa, considera esta Representación fiscal que el pedimento es incoherente, en virtud de que efectivamente el ciudadano J.E.V.S. fue aprehendido en fragancia de conformidad a lo establecido en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando evidenciado en el acta policial de fecha 27 de Octubre de 2010, de igual manera el Ministerio Público como director de la acción penal, ordenó sin perdida de tiempo, el inicio de la investigación y dispuso la practica de las diligencias necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos. Asimismo la defensa señala en su escrito de Apelación que en la Audiencia de Presentación se presentó a un ciudadano de nombre J.H.V.S. quien es una persona totalmente desconocida en la Actas que conforman la investigación Penal que nos ocupa, siendo identificado plenamente el imputado en la Audiencia de Presentación…

(OMISSIS)

DEL PETITORIO

…solicitamos… que sea declarado SIN LUGAR, el Recurso interpuesto por ser MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, y que se confirme la decisión dictada…

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DECISION RECURRIDA

En fecha 29 de octubre de 2010, el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Oral para oír al imputado, en la cual al finalizar la misma, dictó entre sus pronunciamientos el decretó de la Medida Privativa de L.d.c.J.E. VELAZQUEZ SALAZAR, siendo fundamentada por auto separado en la misma fecha, que cursa a los folios 10 al 19 de las presentes actuaciones, apreciándose entre otras cosas:

(OMISSIS)

Ahora bien, en la presente causa de conformidad con los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide observa lo siguiente: que efectivamente estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de LUCRO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra La Corrupción, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos imputados acaecieron el día 27-10-2010, de esta manera queda lleno el extremo contemplado en el numeral 1° del referido artículo.

En relación al ordinal 2°, en las actas policiales existen fundados y suficientes elementos de convicción que señalan al imputado como autor o participe en la presunta comisión del hecho punible imputado, ya que en primer lugar es señalado de manera directa por una de las víctimas, la cual previamente había realizado la denuncia en relación a los hechos investigados, posteriormente de manera encubierta se realiza un operativo, en el cual se le hace entrega al hoy imputado de una cantidad de dinero la cual había sido acordada, con la finalidad que efectuara gestiones para la consecución de una visa, diligencias que realizaba sin contar con ningún tipo de autorización por parte de Estado, ejecutándolas de manera ilegal entregando visas calificadas por el organismo competente como falsas, cuando fue abordado por los funcionarios actuantes, le incautaron una cantidad de dinero que le fuera entregada por la víctima y que previamente había sido fijada fotográficamente, todo en presencia de dos testigos. Así mismo, otro elemento importante es que en un allanamiento realizado en su vivienda fueron incautados otros documentos pertenecientes a ciudadanos nacionales de otros países y una cantidad de dinero en moneda de circulación nacional, lo que hace presumir que efectivamente el hoy imputado se encuentra incurso en el tipo penal precalificado por Vindicta Pública; estos elementos son de suma importancia para esta Juzgadora y sirven de base para proseguir con las investigaciones y llegar al total esclarecimiento de los hechos, de esta forma queda satisfecho el precitado ordinal; en relación con el ordinal 3° ejusdem, este se encuentra presente en virtud que la presunción del peligro de fuga, ya que al concatenar este ordinal con lo preceptuado en el artículo 251 Numerales 2 y 3, el referido artículo establece en su contenido que el peligro de fuga debe presumirse al estar presente algunos de los ordinales contenidos en el y del análisis de la presente causa se desprende que siendo que el ciudadano no tiene arraigo en el país, por tener nacionalidad ecuatoriana, no teniendo en Venezuela el asiento de su familia o negocios, a criterio de esta Juzgadora tiene la posibilidad de evadirse del proceso, igualmente por la magnitud del daño causado, ya que se lesionaron bienes jurídicos cuidadosamente tutelados por el Estado, como lo son en primer lugar el Patrimonio del Estado para lo cual el legislador estableció que el objeto de la Ley contra la Corrupción, es precisamente salvaguardar éste y en segundo lugar la afectación a la buena fe de las personas que entregan su dinero en la creencia que su problema de permanencia en el país va ser solventado y entregan su dinero con esa finalidad, elementos que son de vital importancia para mantener el equilibrio y seguridad social, y así mismo en relación al artículo 252 ordinal 2, relativo a que podrían influir en los testigos y las víctimas, para que se comporten de manera desleal, ya que el imputado conoce el número de la víctima, y puede ubicarla pudiendo influir en ella para que se comporte de manera reticente.

En consecuencia este Juzgado DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.C.J.E. VELÁSQUEZ SALAZAR…

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN:

En esta primera denuncia el recurrente disiente de la decisión del Juzgado a-quo, al considerar:

1.- Primer Motivo de impugnación.- a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa impugna la privación judicial preventiva privativa de libertad acordada el 29 de octubre de 2010, ya que la misma no cumple con los lineamientos establecidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en amplia concordancia con el artículo 254 ejusdem, por las siguientes consideraciones a saber:

Analizando el auto establecido en el artículo 254 de la Ley Adjetiva Penal, verificamos, que la misma, no está suficientemente motivada en cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a tenor de lo mencionado anteriormente y luego de verificado los elementos que el Tribunal A-quo manifestó para motivar el periculum in mora, verificamos que la misma está sustentada en el supuesto establecido en el artículo 251, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, si entendemos bien, la Juez privó de la libertad a mi defendido, por supuestamente estar en presencia de un delito que a través de las causales objetivas para decretar medidas cautelares, se podría presumir un peligro de fuga, por la pena que pudiera llegar a imponerse y por la magnitud del daño causado. En tal sentido conviene señalar que la juez recurrida, yerra al momento de aplicar esas causas objetivas para determinar el peligro de fuga, por cuanto de la misma se desprende que el legislador en el parágrafo primero, estableció que se presumirá el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse cuando estamos en presencia de delitos cuyo término máximo supere los diez años.

En este caso en concreto, verificamos que el delito que se imputa, es el de lucro genérico, previsto y sancionado en la Ley contra la corrupción que establece una pena a imponer de 1 a 5 años, por lo que se da por desvirtuado el peligro de fuga interpuesto por el legislador en el artículo 251, numeral 2.

Por otro lado, verificamos que la juzgadora entra en una especie de discriminación, al privar judicialmente de la libertad a mi defendido, por el hecho de ser extranjero, y aseverando de manera subjetiva y sin fundamento probatorio alguno la falta de arraigo de mi defendido, quien reside en este país, con los derechos que ello implica, ya que está demás claro que no es necesario ser venezolano, para tener arraigo en el país; además que de la declaración esgrimida por mi defendido se manifiesta que reside en la AVENIDA PRESIDENTE MEDINA, BARRIO LAS

(OMISSIS)

Igualmente verificamos, que la recurrida en ningún momento hace referencia al establecimiento del peligro de fuga en base a lo establecido en el numeral 1 del artículo 251 de la Ley adjetiva penal, por lo que mal podría ser ajustado a derecho la privación de libertad bajo estos parámetros.

(OMISSIS)

En cuanto al peligro de obstaculización, es menester señalar que en modo alguno puede determinarse tal circunstancia por conocer el número telefónico de las víctimas, por cuanto considera esta defensa que el juez tiene una amplia gama de posibilidades a los fines de salvaguardar este hecho y poder garantizar que el Ministerio Público pueda realizar su investigación… (OMISSIS)

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A tal aspecto la Sala considera:

En este sentido al constatar la Sala la decisión recurrida, el Juzgado a-quo si motivó eficientemente las razones por las cuales decreta la Medida Privativa de Libertad al imputado J.E.V.S..

En el presente caso, la procedencia de cualquier medida de coerción personal en fase preparatoria y la detención es una de ellas -la más grave- está sujeta a la existencia de ciertas evidencias que vinculen al imputado a quién se pretende asegurar para el proceso con el hecho punible objeto del mismo, lo que se conoce como fumus boni iuris o fumus comissi delicti, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible como lo es el delito de LUCRO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra La Corrupción, y elementos de convicción procesal que hacen suponer que, en el caso en concreto, el imputado J.E.V.S., ha intervenido como autor o participe (artículo 250, numerales 1° 2° y 3 del Código Orgánico Procesal Penal), el periculum in mora, cuya existencia depende de alguna de las siguientes circunstancias artículo 251 ejusdem, se refiere al riesgo razonable que el imputado evadirá el proceso, temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria.

Este ad quem aprecia que para tomar la decisión impugnada, la Juez de Control se sustentó en los siguientes elementos de convicción:

Denuncia realizada por la ciudadana CUBA QUISCA G.M., quien expuso: “Yo tengo casi diez (10) en Venezuela…yo le mandé cartas de invitación a mi hermano… para que venga a Venezuela y así ir tramitando su visa…a mi me presentaron como la primera semana de Mayo del año en curso aun (sic) señor de nombre J.E.V., quien le tramitó la visa a unos vecinos para que él le sacara la visa a mi hermano Rosel, al día siguiente con el señor Jorge para ver como debíamos hacer para lograr legalizar la estadía de mi hermano en el país sin tener que volver a salir y entrar como turista, él me dio su número de teléfono…y un local…me dijo que me iba a ayudar pero teníamos que pagarle la cantidad de seis mil quinientos bolívares (Bs. 6.500), me dijo además que le pagara la mitad y cuando me diera el pasaporte con la visa lista que le pagaba el resto, se tardó mas o menos quince (15) días en regresarme el pasaporte ya visado y le entregue la otra parte del dinero, de hay (sic) me dijo que viniera a cedular a mi hermano en la oficina del SAIME de Plaza Caracas, el mencionó que iba a hablar con un señor de nombre JESÚS…fuimos a sacar las cédulas…entonces estregamos las copias de las visas y nos dijeron que pasáramos en una semana, el día de hoy 01-10-10 fuimos a plaza Caracas de nuevo y hay (sic) nos dijeron que la visa de mi hermano estaba falsa que viniera aquí a esta sede y a mi si me cedularon pues mis trámites no los hice a través de la misma persona…Es todo”.

Acta Policial de fecha 27 de octubre del presente año, en la cual el funcionario R.R.C.C., compareció por ante el Despacho de la Inspectoría General de los Servicios SAIME y dejó constancia de lo siguiente: “…en esta misma, siendo las 10:00 horas de la mañana, me constituí en Comisión…nos trasladamos en compañía de la ciudadana identificada como G.M.C. Quisca… hacia la Plaza Candelaria, por cuanto teníamos información que la ciudadana antes identificada se encontraría en el referido lugar con un ciudadano al cual conocía como J.V., al cual le haría entrega de la cantidad de Mil Bolívares (Bs. 1000) como parte de la cancelación por la realización de un trámite de visa para una presunta legalización en el país de su esposo, identificado como G.A.G.C., de nacionalidad peruana, por cuanto el juez 21 de Octubre del año 2010 le había hecho entrega del pasaporte N° 4560452 y de cuatro mil quinientos bolívares (4.500)… es de mencionar que los Mil Bolívares (Bs. 1.000) que la ciudadana cancelaría en esta oportunidad fueron previamente consignados y a (sic) fotocopiarlos en esta oficina…observamos llegar un vehículo…señalado por la ciudadana G.M.C.Q., como el vehículo de la persona con la cual ella se encontraría por lo cual ella se acercó al mismo…el cual era conducido por un ciudadano…quien le indicó a la ciudadana que subiera, la misma abordó el vehículo en compañía del funcionario J.A.A.F., el cual se encontraba encubierto, haciéndose pasar por un extranjero que también necesitaba arreglar una documentación de visado de su pasaporte…el resto de la comisión hizo el seguimiento…en el camino solicitamos la colaboración de una transeúnte con el objeto que nos sirviera de testigo del procedimiento y el otro testigo labora como mototaxista en las adyacencias…en el lugar pudimos observar que la denunciante entabló una conversación con el conductor del vehículo, luego procedió a hacerle entrega del dinero convenido, el ciudadano lo contó y lo guardó en una de sus calcetines, posteriormente éste le hizo entrega al (sic) denunciante de un pasaporte…a su vez le comentó al funcionario…que se encontraba…encubierto, sobre el proceso para tramitarle su visado, manifestándole que costaría seis mil quinientos bolívares (Bs. 6.500) que debía entregarle la mitad…vista tal situación decidimos acercarnos e identificarnos como funcionarios de la Inspectoría General de los Servicios SAIME, junto con los dos testigos y procedimos a la aprehensión previa de que mostrara cualquier evidencia que pudiera portar entre sus vestimentas, donde el ciudadano manifestó no tener nada que mostrar sacándose todo cuanto poseía en sus bolsillos, luego solicitamos nos acompañaran tanto la denunciante como los testigos hasta esta sede, conjuntamente con el ciudadano retenido, donde quedó identificado de la siguiente manera J.E.V. Salazar…titular de la cédula de identidad N° E-83.036.479, luego se procedió a la revisión corporal del referido ciudadano en presencia de los testigos logrando incautarle una cantidad de dinero que el mismo sacó del calcetín de su pierna izquierda, el cual al ser contado resultó sumar la cantidad de Mil Bolívares (Bs. 1.000)… que eran los mismos consignados por la víctima…(entre otros documentos a nombre de otros ciudadanos). Es todo”.

Acta de entrevista tomada a la ciudadana MORA CAICEDO J.D., la cual es testigo del procedimiento.

Acta de entrevista tomada al ciudadano C.A.C.S., quien es testigo del procedimiento.

Fijaciones fotográficas del dinero y los documentos que presuntamente le fueron incautados al imputado.

Fijaciones fotográficas del dinero y documentos a nombre de ciudadanos extranjeros, los cuales fueron incautados en un allanamiento acordado en fecha 28 de octubre por el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, y el cual fue realizado en la residencia del imputado.

Registros de cadena de custodia de evidencias físicas.

Además de estos elementos presentados por el Ministerio Público con el objeto de resolverse judicialmente en aseguramiento del imputado para la fase de investigación, las circunstancias dan cuenta provisional de los indicadores que hacen posible una prognosis de evasión y obstaculización de la actividad probatoria, conforme a los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

La prisión preventiva, como medida de aseguramiento con fines netamente procesales, evidentemente que requiere de los elementos de convicción que han sido recabados, para confirmar o descartar la sospecha de la existencia de un hecho punible con la presunta participación del hoy imputado, sin que ello implique de ningún modo, que el Tribunal haya adelantado juicio en detrimento de la presunción de inocencia.

En tal sentido, desarrollando el artículo 49 ordinal 3° de la Constitución referente a la justicia expedita o razonabilidad de la duración en el proceso.

Existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad, de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones –dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley (Sentencia de fecha 27 de noviembre del año 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Por otra parte, la prisión preventiva como medida cautelar, es concebida como un medio para el aseguramiento procesal en procura del establecimiento de la verdad, y la medida dictada por el tribunal a-quo esta investida de solidez, por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, que no ha sido enervada por la defensa a través del recurso de apelación y por lo tanto es procedente mantener el aseguramiento del imputado J.E.V.S., ya que como lo sostuvo la Juez de Primera Instancia, el mismo tiene nacionalidad ecuatoriana, con cédula de identidad N° E-83.036.479, no teniendo en Venezuela el asiento de su familia o negocios, por lo que existe la posibilidad de evadir el proceso. Aunado a la magnitud del daño causado, ya que se lesionaron bienes jurídicos tutelados por el Estado, como lo son: en primer lugar, el Patrimonio del Estado para lo cual el legislador estableció que el objeto de la Ley contra la Corrupción, es precisamente salvaguardar éste, y en segundo lugar la afectación a la buena fe de las personas que entregan su dinero en la creencia que su problema de permanencia en el país va ser solventado. Por otra parte, podría influir para que víctimas, testigos y expertos se comporten de manera desleal o reticente.

En tal sentido la recurrida actuó dentro del margen de autonomía e independencia que con el carácter jurisdiccional le concede el ordenamiento jurídico vigente, para la búsqueda de la verdad. Y es con fundamento a tales elementos probatorios, que este Colegiado, declara que no asiste la razón al recurrente; dado que se constata que no existe inobservancia alguna del artículo 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no poseer la razón el Abogado Defensor, en cuanto a este primer punto de impugnación, por no evidenciarse violaciones de normas constitucionales, adjetivas ni sustantivas, además de encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 ejusdem, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR este primer motivo del recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN

El recurrente, en este segundo punto, señaló:

2. segundo motivo de Impugnación.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa solicita la nulidad del auto de privación de libertad, por cuanto la misma se basa en elemento de convicción ilegales a tenor de lo dispuesto en los artículos 191 y 192 de la Ley adjetiva penal, por quebrantamiento de lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes consideraciones:

En este caso en concreto es necesario entender cuando es que se inicia la presente investigación, ya que de allí verificaremos la legalidad o no del proceso y la correcta aplicación del artículo 284 de la Ley adjetiva Penal. Al respecto verificamos que la Inspectoría General de los Servicios del Saime, recibe denuncia de los ciudadanos CUBA QUISCA R.S. Y CUBA QUISCA G.M., quienes denunciaron que mi defendido les expidió una visa falsa, por lo que los mencionados funcionarios proceden a realizar las diligencias pertinentes a los fines de verificar la denuncia…

De igual forma se verifica que en fecha 27 de octubre de 2010, funcionarios adscritos a la Inspectoría General de los Servicios del Saime, proceden a realizar un operativo con funcionarios encubiertos a los fines de dar con el paradero y aprehender al ciudadano denunciado, logrando su cometido.

En este sentido es de señalar que todas estas actuaciones policiales no se encuentran avalados por orden de inicio… de investigación alguna, emanada por el Ministerio Público…

En tal sentido no es cierto que este proceso se haya iniciado a través de delito flagrante, sino a través de denuncia la cual efectuaron los ciudadanos antes mencionados… por lo que resulta evidente, que todas las actuaciones posteriores así como la operación encubierta… son simplemente ilegales, por lo que los mismos no pueden servir a los fines de fundamentar una privación de libertad.

(OMISSIS)

Dicho lo anterior el Ministerio Público es el único encargado de realizar tales actos, con la colaboración claro está de la policía por lo que los actos que dieron como resultado la detención de mi defendido deben ser reputados nulos. (OMISSIS)

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Este Colegiado observa:

Que se desprende del escrito de contestación Fiscal que el ciudadano J.E.V.S. fue aprehendido en fragancia de conformidad a lo establecido en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual queda evidenciado en el Acta Policial de fecha 27 de Octubre de 2010. Por otra parte, el Ministerio Público como director de la acción penal, ordenó sin perdida de tiempo, el inicio de la investigación y dispuso la practica de las diligencias necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos; y derivado de dicho procedimiento hubo un resultado como lo fue la aprehensión del prenombrado imputado exteriorizando la conducta de tipo delictual lo cual hasta la presente etapa de la investigación se subsume y se adecua a la precalificación jurídica atribuida prima-facie y admitida por el Tribunal a-quo.

Que en lo tocante a que las actuaciones no se encuentran avaladas por orden de inicio de investigación, constata la Sala que surge la apertura de la misma, en virtud de la denuncia interpuesta por ante la Inspectoría General de los Servicios (Saime) por parte de los ciudadanos CUBA QUISCA R.S. y CUBA QUISCA G.M.; y que el organismo aprehensor estableció un dispositivo que resultó positivo, siendo aprehendido el imputado J.E.V.S., en vista de la activación del mecanismo procesal del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo puesto a la orden del Fiscal del Ministerio Público actuante, no obstante, previamente fue impuesto de sus derechos, tal y como lo establece el artículo 125 ejusdem, ordenando el titular de la acción penal el inicio de la investigación.

En este sentido, la Corte advierte que la denuncia no está sujeta a formalidades, pues vulneraría el derecho de petición de las partes, tal y como lo dispone el artículo 26 Constitucional, aunado que en el caso en concreto la justicia no se puede sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, pues constata la Sala que no ha habido ruptura del nexo causal entre la acción y el resultado, cumpliendo así las formalidades del artículo 283, en relación con el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que el auto que acuerde la prisión preventiva debe ser fundado por disposición general del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso en concreto, cumple con las formalidades establecidas en el artículo 254 en relación con el artículo 255 ejusdem, no evidenciando esta Corte un perjuicio e irregularidad del acto procesal cuestionado, que haya afectado garantías o derechos fundamentales que irrumpa las bases propias del debido proceso.

Por lo que concluye esta Corte, por las consideraciones antes expuestas, que para estar en presencia de nulidad absoluta nos debemos colocar frente al principio de la transcendencia, no puede existir nulidad sin perjuicio –la irregularidad del acto procesal debe ser tan sustancial que afecte garantías o derechos fundamentales o que irrumpan, las bases propias del debido proceso, de actas constata la Sala que las acciones desplegadas prima-facie por el imputado constituyen delito, por lo que en consecuencia no se encuentran llenos los extremos de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara Sin Lugar en lo tocante al segundo motivo de la impugnación. Y así se declara.

En razón a todo lo anteriormente expuesto, este Colegiado declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio, J.V.H.V., en su carácter de defensor del imputado J.E.V.S., en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación de fecha 29 de octubre del año en curso, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó para su defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual se CONFIRMA. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta SALA DOS DE LA CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio, J.V.H.V., en su carácter de defensor del imputado J.E.V.S., en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación de fecha 29 de octubre del año en curso, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó para su defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 29/10/2010, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano J.E.V.S., la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

DRA. E.J.G.M.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

DRA. C.T.B.M.

(Ponente)

DRA. A.H.R.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

Causa N° 2010-3094

EJGM/CTBM/AHR/LA/rch