Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 14 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES

Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 14 de febrero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2012-005505

ASUNTO: BP01-R-2012-000114

PONENTE: Dra. M.B.U.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.L.M.L., en su condición de defensor público décimo penal de los ciudadanos J.V.I.H. y R.E.M.S., titulares de las cédulas de identidad Nº 24.232.413 y 21.174.512, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2012, por el Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a los ciudadanos ut supra mencionados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; en perjuicio de la COLECTIVIDAD.

D. entrada en fecha 03 de enero de 2013, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Yo, J.L.M.L., en mi carácter de Defensor Público Décimo Penal, asistiendo a los ciudadanos J.V.I.H., R.E.M.S.…por su conducto ocurro ante la Corte de Apelaciones de Apealciones de este Circuito Judicial Penal a interponer RECURSO DE APELACIÓN y en consecuencia expongo:

CAPÍTULO I

De conformidad con lo establecido en los artículos 447 Ordinal 4… …del Código Orgánico Procesal Pena interpongo por su conducto, Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha (13) de Agosto de 2012, en donde el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de mis representados, y en consecuencia solicito que la presente apelación sea declarada CON LUGAR, y les sean decretadas MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS MENOS GRAVOSAS de las establecidas en el Art. 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO II

Es el caso ciudadanos Magistrados, que en fecha 13 de Agosto de 2012, se celebro la audiencia oral de presentación, decretando el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo el caso que las actas procesales que conforman la presente causa no reúnen los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no hay suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de mi representado en los hechos que les atribuye la representación fiscal. Debo señalar que las premisas fácticas contenidas en las actas procesales que vienen a configurar los elementos de convicción manejados por el titular de la acción penal pueden constituir fundamentos serios para la imputación y que en consecuencia puedan constituir fundamentos serios para la imputación y que en consecuencia puedan comprometer la presunta a participación de mis defendidos en los hechos objetos de la presente investigación criminal, y en este sentido la única acta de investigación que cursa en el presente asunto penal en su justa y real dimensión no configura en concreto la imputación realizada, acta esta que fue levantada por el cuerpo policial actuante al margen de la legalidad sin la debida presencia de testigos instrumentales que en futuro debate oral y público con sus testimonios arrojasen certeza y convicción en cuanto a la incautación de la supuesta Ley Orgánica de Drogas incautada, en definitiva el procedimiento realizado viola el debido proceso y con ello el decreto de la defensa de los hoy justiciables por ellos los vicios e irregularidades contenidas en el acta objeto de análisis crean a todo evento la máxima o principio de derecho universal que es el “in dubio pro reo” establecido…en el último y único aparte del articulo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En este mismo orden de ideas; a juicio de esta defensa obran a favor de los ciudadano: J.V.I.H., R.E.M.S., no puede acreditarse el peligro de fuga ya que el imputado posee residencia en esta ciudad, por cuanto el mismo posee arraigo en el país y un domicilio legalmente determinado…

…PETITORIO

…solicito sea declaradas CON LUGAR, la presente apelación y sea revocada tanto la Medida Privativa de Libertad dictada en fecha…13 de Agosto del corriente año y consecuencialmente sea decretada a favor de los ciudadanos M.M.P., MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS MENOS GRAVOSAS DE POSIBLE CUMPLIMIENTO BAJO LAS CONDICIONES QUE HA BIEN TENGA DICTAR de las establecidas en el Art. 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la R.F., la misma dio contestación al presente Recurso de Apelación de la manera siguiente:

…Yo, C.E.G.S., en mi carácter de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público…ante Usted ocurro para exponer:

Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal procedo a dar CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto en fecha 17-8-12, por el Defensor Publico Décimo Penal J.L.M.L., en la causa seguida a los imputados J.V.I.H.Y.R.E.M.S., a quienes se les sigue causa por la presunta comisión del Delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…en contra de la decisión dictada por el Tribunal…de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal de Estado Anzoátegui en fecha 13-08-12…

…en tal sentido, esta Representación Fiscal considera que el planteamiento en que sustenta el denunciante en su recurso es inconsistente e infundado ya que efectivamente existen fundados elementos de convicción que hacen estimar tanto a esta representación fiscal como a la juzgadora que los hoy imputados han sido los autores o participes del ilícito antes precalificado…ahora bien aunado a ello existe registro de cadena de custodia donde se evidencia todos los elementos de interés criminalísticos incautados en el presente procedimiento…encontrándose así llenos los extremos del os artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal a objeto de decretar una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de los hoy imputados…

…evidenciándose así que no carece de motivación la decisión…

…Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito…Declarar sin lugar el Recurso interpuesto en fecha 17-08-12, por el Defensor Publico Decimo Penal…ratificando la Decisión dictada por el Tribunal…de Control 05…de fecha 13 de Agosto del año 2012… (Sic)

LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…En el día de hoy, 13 de Agosto de 2012, siendo las 05:10 P.M., data fijada por este Tribunal para llevarse a efecto la Audiencia para oír a los ciudadanos J.V.I.H., R.E.M.S., J.G.Z.Y.E.L.R.M., en la causa signada con el Nº BP01-P-2012-005505, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Constituido como se encuentra de Guardia el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo de la DRA. R.R.F. y la secretaria de guardia ABG. A.E. RAMOS. La ciudadana J. solicitó a la secretaria verificara la presencia de las partes, dejando expresa constancia de la asistencia del DR. P.B., en su carácter de Fiscal 9º del Ministerio Público de este Estado, los imputados J.V.I.H., R.E.M.S., J.G.Z. Y EDGAR L UIS REQUE MORENO, previo traslado desde el Instituto autónomo de Policía del Municipio Simón Bolívar, debidamente asistidos por el Defensor Público D.J.L.M., quien acepto el cargo y presto el juramento de Ley en actas separadas. Acto seguido el Juez informa a las partes el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede palabra al Representante del Ministerio Público, a los fines de que exponga la circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue detenido el imputado, así como la pre-calificación jurídica, y solicite el procedimiento, quien expuso: “En mi carácter de Fiscal 9º del Ministerio Público, coloco a la orden de este Tribunal a los ciudadanos J.V.I.H. y R.E.M.S., por la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y penado en el artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando medida privativa de libertad, por encontrarse llenos los extremos de los articulo 250, 251, y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, y a los imputados J.G.Z.Y.E.L.R.M., por la presunta comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y penado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando para estos que este Tribunal de Control le decrete MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solicito se califique la aprehensión como flagrante de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerde el Procedimiento ordinario de conformidad con el articulo 373 Ejusdem, se realice la revisión del sistema Juris 2000. Acto seguido el Juez impone a los imputados del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 125 y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. De seguida la ciudadana juez ordena retirar de la sala a los imputados R.E.M.S., J.G.Z.Y.E.L.R.M., quedándose en la misma el ciudadano J.V.I.H., quien dijo ser y llamarse J.V.I.H., quien dijo ser venezolano, titular de la Cedula de identidad Nº V-24.232.413, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, nacido en fecha 18-08-88, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de los ciudadanos N.A.I. y YANILA DEL CARMEN HERNANDEZ, residenciado en Carretera Vieja, Vía Kilómetro 52, Barbacoa, Casa S/N, Barcelona, Estado Anzoátegui; se deja expresa constancia que el referido ciudadano NO presenta cicatrices ni tatuajes visibles en su cuerpo, quien manifiesta y expone: “Me acojo al Precepto Constitucional Es todo”. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE LA PALABRA AL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÙBLICO QUIEN NO FORMULA PREGUNTAS. De seguida la ciudadana juez ordena retirar de la sala al citado imputado, reincorporándose a la misma el imputado R.E.M.S., quien dijo ser y llamarse R.E.M.S., quien dijo ser venezolano, titular de la Cedula de identidad Nº V-21.174.512, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, nacido en fecha 13-12-89, de 22 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio obrero, hijo de los ciudadanos EDGAR MORENO y Y.S., residenciado en Barbacoa, Carretera Vieja, Vía Kilómetro 27, Barcelona, Estado Anzoátegui; se deja expresa constancia que el referido ciudadano NO presenta cicatrices y tiene un tatuaje visibles en su cuerpo, quien manifiesta y expone: “Me acojo al Precepto Constitucional. Es todo”. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE LA PALABRA AL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÙBLICO QUIEN NO FORMULA PREGUNTAS. De seguida la ciudadana juez ordena retirar de la sala al referido imputado, reincorporándose a la misma el ciudadano J.G.Z., quien dijo ser y llamarse J.G.Z., quien dijo ser venezolano, titular de la Cedula de identidad Nº V-26.485.911, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, nacido en fecha 14-10-91, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de los ciudadanos EDGAR PINTO Y CARMEN CELESTINA ZAMORA, residenciado en Carreta Vieja, Via Kilometro 27, Casa S/N, Barbacoa, Estado Anzoategui; se deja expresa constancia que el referido ciudadano NO presenta cicatrices ni tatuajes visibles en su cuerpo, quien manifiesta y expone: “Me acojo al Precepto Constitucional. Es todo”. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE LA PALABRA AL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÙBLICO QUIEN NO FORMULA PREGUNTAS. De seguida la ciudadana juez ordena retirar de la sala al citado imputado, reincorporándose a la misma el ciudadano E.L.R.M., quien dijo ser y llamarse E.L.R.M., quien dijo ser venezolano, titular de la Cedula de identidad Nº V-21.174.513, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, nacido en fecha 06-02-92, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de los ciudadanos E.L.R. y Y.M., residenciado en la Carretera Vieja, Via Kilometro 27, Casa S/N, calle Principal de Barbacoa, Barcelona, Estado Anzoátegui; se deja expresa constancia que el referido ciudadano NO presenta cicatrices ni tatuajes visibles en su cuerpo, quien manifiesta y expone: “Me acojo al Precepto Constitucional”. Es todo. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE LA PALABRA AL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÙBLICO QUIEN NO FORMULA PREGUNTAS. SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE LA PALABRA A LA DEFENSA REPRESENTADA POR EL DR. J.L.M., QUIEN EXPONE: “Revisadas como han sido las actas procesales que conforman la presente causa, claramente se observa que no existen testigos que corroboren la versión de los funcionarios policiales, siendo que los hechos sucedieron en un lugar y a una hora donde se encontraban muchas personas que pudieran colaborar al momento de la revisión corporal, por tal sentido con la sola versión policial no es elemento suficiente para decretar una medida privativa de libertad, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250, ordinal 2, que dice que se necesitan FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION(HABLA EN PLURAL, MAS DE UNO), y en este caso solo teneos el acta policial, tomando en consideración las reiteradas J. emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, donde expresamente concluyen con el criterio anteriormente expuesto, por tal sentido le solicito al Tribunal algunas de las medidas cautelares establecidas en el artículo 256, del Código Orgánico Procesal Penal, esto en cuanto a los ciudadanos R.E.M. y J.V.I.H., y en cuanto a los ciudadanos E.L. REYES y J.G.Z., esta defensa solicita a este Tribunal la Libertad Sin Restricciones, por ultimo solicito copia simple del acta. Es todo”.- LA CIUDADANA JUEZ QUINTA DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, A CARGO DEL DRA. R.R.F., PASA A DECIDIR EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: Vista la solicitud de las partes, oída la declaración del imputado y revisadas las actas que conforman el presente asunto este Tribunal de Control de esta Circunscripción Judicial señala que: PRIMERO: Se admite totalmente la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Publico. Asimismo se desprende que la aprehensión de los I.J.V.I.H., R.E.M.S., J.G.Z. Y EDGAR L UIS REQUE MORENO, cumplen con los extremos exigidos en los artículos 373, 248 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se califica su aprehensión como flagrante, y vista la actuaciones realizadas por el órgano investigativo se acoge de igual forma la solicitud de que se decrete el procediendo Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Dadas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que fueron aprehendidos los ciudadanos J.V.I.H., R.E.M.S., J.G.Z.Y.E.L.R.M., lo cual se desprende del Acta Policial, de fecha 12-08-2012, suscrita por el funcionario OFICIAL JEFE VISITACION ALFONZO MOTA, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui. Cursa al folio 9 de la causa, PLANILLA DE REMISION DE EVIDENCIAS Y REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA. Al folio 10 de la causa, riela ACTA DE IDENTIFICACION DE LA SUSTANCIA INCAUTADA. Al folio 11 del expediente, riela RESEÑA FOTOGRAFICA DE LAS EVIDENCIAS INCAUTADAS. TERCERO: Existiendo elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los imputados J.G.Z.Y.E.L.R.M., por la presunta comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y penado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, de la establecida en el articulo 256 ordinal 3°, 5, del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en: 1º) Presentación cada 15 (QUINCE) días ante la oficina de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal y 2.- Prohibición de concurrir a sitios donde se consuma o se presuma la venta de sustancias estupefacientes psicotrópicas. Asimismo existiendo suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los imputado J.V.I.H. y R.E.M.S., por la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, de la Ley de Drogas, este Tribunal decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos por los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, D. con lugar la solicitud planteada por el Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa pública, por los argumentos antes indicados. CUARTO: Asimismo se insta al Fiscal 9º del Ministerio Público como titular de la acción penal a continuar con la investigación. QUINTO: Se acuerda mantener recluido en el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Simón Bolívar, los imputados J.V.I.H. y R.E.M.S., y en relación a los ciudadanos J.G.Z.Y.E.L.R.M., se ordena participar de su libertad. Líbrese el oficio respectivo. SEXTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Con la lectura y firma de esta acta quedan las partes notificadas de lo aquí decidido, de conformidad con el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la audiencia concluyó siendo las 05:30 de la tarde, Terminó, se leyó y conformes firman…” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

En fecha 03 de enero de 2013, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 16 de enero de 2013, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Una vez verificadas las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

El presente Recurso de Apelación tiene como propósito que esta Corte de Apelaciones revoque la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de agosto de 2012, alegando el recurrente en su escrito, que en presente caso no se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de la interposición del recurso) hoy artículos 236 y 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, G.O. Nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, es decir, que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de sus defendidos en los hechos atribuidos por el Ministerio Público. En esta misma denuncia señala que el acta que levantara el Cuerpo Policial actuante se hizo al margen de la legalidad sin la debida presencia de testigos instrumentales que arrojasen certeza y convicción en cuanto a la incautación de la supuesta droga incautada y por ende el procedimiento realizado viola el debido proceso y el derecho a la defensa.

Igualmente arguye la defensa que en el presente caso no puede acreditarse el peligro de fuga, en virtud de que los imputados poseen residencia en esta ciudad, arraigo en el país y un domicilio legalmente determinado.

Establecido lo anterior es importante destacar lo establecido en la Disposición Final del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 extraordinario del 15/06/2012, el cual establece en su disposición primera lo siguiente:

Primera. El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, entrará en vigencia el 1 de Enero de 2013.

…Omisis…

Así las cosas, se destaca el contenido del artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad.

Ahora bien, a los fines de dar respuesta a las denuncias invocadas, se destaca que nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 250, ejusdem hoy artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, G.O. Nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012 verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrados en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la misma.

En primer lugar, esto viene dado por la existencia de un hecho delictivo merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo término, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el posible autor o partícipe de tal hecho y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en la investigación.

Es bien sabido por establecerlo así la jurisprudencia y la doctrina patria, que los presupuestos ut supra referidos deben darse de manera conjunta, de manera, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal hoy artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, G.O. Nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal hoy artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, G.O. Nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012 esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente:

1. - Existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, a saber: el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; en perjuicio de la COLECTIVIDAD, el cual es perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignado, así como por la fecha en el cual se acredita su presunta comisión el día 12 de agosto de 2012.

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible.

   Con ocasión a esta exigencia, esta Alzada considera, que si bien es cierto sólo es en la fase de juicio oral y público, la que permite, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de un imputado, no obstante se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, G.O. Nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012), una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación de los imputados en el hecho delictivo precedentemente descrito, el cual se encuentran debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de presentación que hacen procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber: “… Acta Policial, de fecha 12-08-2012, suscrita por el funcionario OFICIAL JEFE VISITACION ALFONZO MOTA, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui…. ACTA DE IDENTIFICACION DE LA SUSTANCIA INCAUTADA. … RESEÑA FOTOGRAFICA DE LAS EVIDENCIAS INCAUTADAS…” , dichos supuestos dan por demostrado que el Tribunal a quo fundamentó las razones por las cuales llegó a la conclusión que existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados de autos, que los hacen aparecer como los presuntos autores o partícipes de los hechos delictivos reseñados por el representante del Ministerio Público.

3. -Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   En atención a este requisito y resolviendo igualmente el segundo aspecto impugnado por el recurrente , esta Alzada considera que el delito imputado por la representación fiscal, posee una pena que en su término máximo excede de diez (10) años; el cual tiene la presunción ope lege de peligro de fuga conforme al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal hoy artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, G.O. Nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012. Aunado a lo anteriormente explanado, se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido. Así pues, que en criterio de esta Superioridad se justifica la medida de coerción personal, dada la precalificación jurídica de los hechos, la magnitud del daño causado, y el peligro de fuga determinados en el auto impugnado con lo cual se configuran los límites de la littis objetiva.

   De tal manera que, con relación al cumplimiento de los extremos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la medida privativa de libertad, esta Superioridad da por verificado que la decisión refutada por el recurrente se corresponde perfectamente con el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal hoy artículos 236 y 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, G.O. Nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible; y la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, y estando la misma en cumplimiento a los artículos antes referidos. Por lo que, en criterio de quienes aquí decidimos se encuentran satisfechos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Razones estas que llevan a esta Superioridad a declarar SIN LUGAR la presente denuncia planteada Y ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto al punto referido a que el procedimiento policial se efectuó al margen de la legalidad sin la debida presencia de testigos instrumentales que arrojasen certeza y convicción en cuanto a la incautación de la presunta sustancia incautada, a los fines de resolver este planteamiento esta Alzada considera oportuno hacer las siguientes consideraciones:

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1º se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto o providencia de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial, quedando igualmente precisados en el artículo 248 del texto adjetivo penal, hoy artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, G.O. Nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, el cual textualmente reza lo siguiente:

   Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

   De lo antes señalado se infiere que cualquier autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.

   Los órganos de seguridad del Estado deben tener claro la verdadera interpretación de la norma antes transcrita, ya que la situación flagrante habilita o permite la restricción de importantes y significativos derechos fundamentales de la persona sin que medie el correspondiente control jurisdiccional, de modo que resulta indudable que la libertad personal, sólo pueden restringirse mediante la justificada y proporcional orden judicial, salvo en las situaciones de la flagrancia. Así pues, el uso de la noción flagrante, tiene un carácter excepcional, puesto que cuando no existen ninguno de los supuestos debe hacerse mediante la correspondiente orden judicial, en atención al principio de judicialidad.

   En este orden de ideas, la definición de la flagrancia propia, como algo que se está ejecutando o acaba de ejecutarse, de lo que da cuenta la etimología del vocablo flagrante, derivado del participio activo flagrans, equivalente a arder o resplandecer como fuego o llama, a lo que se equipara la situación fáctica en la que una persona es sorprendida (vista directamente o percibida de otro modo en circunstancias inmediatas o subsiguientes a la perpetración del hecho punible).

   En el caso en estudio los ciudadanos J.V.I.H. y R.E.M.S. fueron puestos a disposición del Tribunal de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui y en la ocasión de celebrarse la audiencia oral de presentación de detenido, de fecha 13 de agosto de 2012 acordó:

   ”…PRIMERO: Se admite totalmente la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Publico. Asimismo se desprende que la aprehensión de los Imputados JOSE VIRGENE (sic) ITRIAGO HERNANDEZ, R.E.M.S. …., cumplen con los extremos exigidos en los artículos 373, 248 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se califica su aprehensión como flagrante, y vista la actuaciones realizadas por el órgano investigativo se acoge de igual forma la solicitud de que se decrete el procediendo Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

   De lo antes señalado se infiere que los funcionarios L.C.R., O.J.S., LIONAR AGUILERA, J.L.G., C.C.V.L., J.A., YASNMIR LOZANO GETSI COROMOTO, J.M., JOSE GUARAPANA, J.M., N.H. y FELIZ EDUARDO, adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, cuando se encontraban en labores relacionadas con el servicio en un operativo de seguridad, en la población de Barbacoa, específicamente en el sector denominado Carabobo, de la zona rural del Municipio Simón Bolívar, avistan a cuatro personas, que se encontraban en la calle principal del mencionado sector, dejan constancia los funcionarios actuantes que aprecian un primer sujeto le entregaba un dinero a un segundo sujeto y éste sacó del bolsillo delantero del pantalón que vestía para el momento, un envoltorio elaborado en material sintético, pero cuando se percataron de la presencia policial, dejaron caer el envoltorio y el dinero, emprendiendo los dos sujetos veloz carrera, por lo que procedieron a darles la voz de alto, logrando alcanzarlos a pocos metros, es cuando intervienen el tercer y cuarto sujeto para impedir la aprehensión, proceden a colectar el envoltorio descrito en el acta policial, seguidamente los cuatro ciudadanos fueron impuestos sobre el motivo de la presencia policial, asimismo dejan constancia los funcionarios actuantes que para el momento de la aprehensión (11:00 PM), en el sector no había persona alguna que fungiera de testigo en el procedimiento policial de aprehensión y seguidamente pasaron el procedimiento al conocimiento del R. delM.P., quien ordenó el inicio de las investigaciones y dentro del lapso establecido en la ley, fueron presentados los referidos ciudadanos ante el respectivo Juez de Control, a fin de realizar la audiencia de presentación de imputado, quien dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de de Libertad por lo que, de acuerdo a lo expresado anteriormente, considera esta Alzada que nos encontramos ante un hecho que reúne las condiciones previstas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, G.O. Nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012 y por los cuales se calificó la aprehensión de los ciudadanos J.V.I.H. y R.E.M.S. como flagrante. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la presente denuncia referida el cuestionamiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, según la cual, en criterio del apelante es producto de un procedimiento policial efectuado al margen de la legalidad Y ASI SE DECIDE.

   Con base a las anteriores consideraciones, y no habiendo otra denuncia que resolver, este Tribunal Superior estima procedente declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.L.M.L., en su condición de defensor público décimo penal de los ciudadanos J.V.I.H. y R.E.M.S., plenamente identificados en autos, contra la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2012, por el Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a los ciudadanos ut supra mencionados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; en perjuicio de la COLECTIVIDAD. En tal virtud, considera esta Superioridad, que la decisión hoy refutada se encuentra ajustada a derecho, concluyéndose con que el Tribunal de la causa obra dentro de sus facultades legales al emitir su pronunciamiento y además, expresa las razones fundadas que sustentan su decisión, no cercenándose derechos, ni garantías del imputado, en tal virtud no asistiéndole la razón a la recurrente, se declara SIN LUGAR esta denuncia y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por las consideraciones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.L.M.L., en su condición de defensor público décimo penal de los ciudadanos J.V.I.H. y R.E.M.S., plenamente identificados en autos, contra la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2012, por el Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a los ciudadanos ut supra mencionados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; en perjuicio de la COLECTIVIDAD por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión. Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

   R., notifíquese, déjese copia y remítase la presente causa al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

   LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

   LA JUEZA PRESIDENTA

   Dra. L.F.S.

   LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE

   Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. M.B.U.

   LA SECRETARIA

   Abg. Z.I.S.