Decisión nº 058-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 26 de Septiembre de 2008

El recurrente alega que en el presente caso hubo una omisión de Calificación de Flagrancia, bien porque no lo solicitó la representante del Ministerio Público, o porque no lo advirtió y pronunció el Juzgado a quo, lo que a su juicio, convierte en ilegítima la Privación de Libertad, que aún cuando fuere emanado de un órgano competente, conculca el derecho inviolable de la libertad personal, tal y como lo establece nuestra Carta Magna, y lo han asentado en reiteradas y pacíficas jurisprudencias nuestro m.T.d.J..

El defensor aduce que la aprehensión de los ciudadanos R.V.V.M., E.E.P.M. y C.E.G.M., se produjo dentro del marco de la flagrancia e indica que en el caso de marras, no se trata de una aprehensión infraganti en el acto mismo, sino a poco de haberse cometido el hecho, sin embargo, el Fiscal actuante omitió solicitar al Tribunal recurrido que fuere verificado el estado de flagrancia, por una parte, por la otra, la Juez a quo omitió hacer tal consideración, y por lo tanto, tal detención se convierte en ilegítima, toda vez que la aprehensión no se realizó mediante una orden judicial, ni las circunstancias que motivaron la mencionada aprehensión fueron calificadas en el acto como flagrancia, en contravención de la garantía contenida en el ordinal 1° del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por vía de consecuencia, la recurrida está viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 25 de la Constitución Nacional, ejusdem y el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, la defensa considera que la aprehensión de la imputada, no fue legitimada por la declaración judicial sobre la existencia de la flagrancia - como una excepción al derecho a la libertad personal -, y como el fallo que impone la medida de privación judicial preventiva de libertad, emana de la detención no legitima y afectada de nulidad, tal medida es en consecuencia un acto viciado de nulidad absoluta por tratarse de una formalidad esencial, lo cual no daña en modo alguno la legalidad ni la validez del procedimiento policial como de la investigación adelantada por el Ministerio Público.

El apelante esgrime que la recurrida incurrió en la violación del debido proceso de conformidad con el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando que en el acta policial de fecha 03 de Enero de 2009, que cursa al folio 2 y 3 de la causa, refleja que supuestamente los funcionarios actuantes se ampararon en el ordinal 2° del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice:

("...Cuando se trate del imputado al que se persigue para su aprehensión...") y es el caso que el acta policial dice entre otras cosas,: "...pudimos visualizar a un ciudadano que se desplazaba por la avenida con actitud sospechosa este al ver la comisión de la guardia nacional procedió a darse a la fuga, inmediatamente se procedió a darle la voz de alto pero hizo caso omiso, luego procedimos a tratar a darle alcance al mencionado ciudadano pero este se introdujo a la parte posterior de una vivienda de color anaranjada con cerca de lata pintada de color verde, sin ningún tipo de nomenclatura, al ver la circunstancias procedimos a introducirnos a la parte interior de la vivienda, con el fin de tratar de efectuar la detención preventiva del ciudadano, una vez en la parte posterior de la residencia pudimos observar que habían varias personas corriendo en el interior de la vivienda como tratando de ocultarse o esconder algo, seguidamente al ver la actitud de las personas se procedió a tomar las medidas de seguridad para poder ingresar al interior de la casa,...", "...siendo imposible la detención del ciudadano que se dio a la fuga...".

Al respecto señala que la excepción que contiene el artículo antes mencionado se refiere al imputado, el cual es conceptualizado por el artículo 124 ejusdem y en ningún momento la norma está exceptuada para los imaginarios sospechosos, que en su criterio son habitualmente colocados por los funcionarios para tratar de darle legalidad a procedimientos irregulares, sin orden de allanamiento, en donde se violenta los domicilios de las personas y tratan de enderezar procedimientos en el cual irrumpieron ilegalmente y trataron de convalidar posteriormente con testigos que buscaron después de que ya habían requisado la casa donde supuestamente se localizaron las sustancias ilegales.

El defensor plantea como interrogante, “que (sic) imputado puede ser el imaginado y superpuesto sujeto en actitud sospechosa, en que (sic) hecho punible a (sic) sido autor o participe”, por otra parte señala que el Ministerio Público no consignó ninguna diligencia de investigación, que corroborara el hecho de que los funcionarios efectivamente estuviesen persiguiendo al supuesto sujeto imaginario, como por ejemplo testigos aledaños al lugar de domicilio que vieran dicha persecución.

Lo anteriormente expuesto, a juicio de quien recurre, permite aseverar de que efectivamente hubo un abuso policial por parte de los funcionarios actuantes, quienes incurrieron en violación de domicilio, abuso de autoridad, dada las lesiones presentadas por E.E.P.M., quien fue sometido a torturas inhumanas, ya que aparte de las heridas con los objetos contundentes le fueron brutalmente conectadas corriente eléctrica ante cables que utilizaron de un ventilador en desperfecto, lo que acarrea delito de lesa humanidad en contra de los funcionarios actuantes. Por lo que aparte de las garantías constitucionales quebrantadas, transgredieron lo preceptuado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a utilizar ilegítimamente la excepción a la orden de allanamiento con un invento inverificable, que trata de convalidar el procedimiento irregular que no puede producir consecuencia jurídico penal alguna por contravenir principios del Código Orgánico Procesal Penal y el debido proceso, contenido en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, denuncia el accionante, que los testigos instrumentales entraron al domicilio posterior a los funcionarios actuantes y por lo tanto, ellos no pueden dar fe publica si lo incautado fue colocado de forma fraudulenta por los funcionarios actuantes antes de que ellos entraran a dicho domicilio.

Arguye la defensa, con relación al acta policial anteriormente analizada se observa lo siguiente "...quien nos manifestó ser el propietario de la vivienda, seguidamente se le preguntó al mencionado ciudadano si en la vivienda tenía mas droga guardada, manifestando el mismo que si...". Sobre ello, señala el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el ciudadano E.E.P.M., ya había sido detenido, y solo podía declarar ante un Juez de Control, es decir que al ser interrogado por los funcionarios actuantes, se le privó de su derecho constitucional contenidos en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que lo exime de declarar en causa propia, este quebranto constitucional va en contra del debido proceso que asiste su defendido, por cuanto se quebrantaron derechos y principios contenidos en la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera procedente en derecho, que se decrete la nulidad absoluta de la actuación policial y consecuencialmente el decreto de privación de libertad y proceder a la inmediata libertad de su defendido, de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO: El abogado defensor solicita la revocatoria de la decisión recurrida, por acusar un divorcio con normas constitucionales y procesales que la hacen ilegítima, por lo que se decrete la nulidad absoluta, y consecuencialmente la libertad plena de sus defendidos.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión recurrida corresponde a la distinguida con el Nº 008-09, de fecha 05-01-09, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos R.V.V.M., E.E.P.M. y C.E.G.M., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

En cuanto al primer motivo de apelación el cual consiste en la denuncia interpuesta por la defensa al señalar que en el presente caso hubo una omisión de Calificación de Flagrancia, bien porque no lo solicitó la representante del Ministerio Público, o porque no lo advirtió y pronunció el Juzgado a quo, lo que a su juicio, convierte en ilegítima la Privación de Libertad, que pesa sobre sus defendidos, a quienes le fue conculcado el derecho de la libertad personal, tal y como lo establece nuestra Carta Magna, y asentado en reiteradas y pacíficas jurisprudencias nuestro M.T.d.J..

Al respecto, es criterio reiterado para esta Sala considerar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera tenemos que el referido artículo 44 de la nuestra Carta Magna establece que: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

"

1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

   La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

   La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

   la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

   Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

   En este orden de ideas, el delito flagrante es definido por la Dra. B.R.M.d.L. como "…la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. B.R.M.d.L., en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra I.S.V.), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos, a saber:

   "1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

   2. - Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

   3. - La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (…omissis…).

   La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:

   La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro.

   (Idem).

   Siguiendo los lineamientos establecidos por la doctrina, en relación a lo antes expuesto este Tribunal Colegiado considera pertinente examinar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar el procedimiento a seguir en la presente causa, por lo que se examina tanto el acta policial en la cual consta la detención del imputado de actas, así como el acta de presentación del mismo ante el Juez de Control observándose que las mismas establecen lo siguiente:

   …este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO0 ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa se evidencia, que se encuentran llenos los extremos requeridos por el legislador en el artículo 250 ordinales 1° y 2° 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se demuestra la comisión de un hecho punible de acción pública que amerita pena corporal y que no está evidentemente prescrita, la gravosidad (sic) de los delitos que se le imputan, como la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica contra el tráfico ilícito y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, con el agravante establecido en el artículo 5 de la mencionada ley, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO a los ciudadanos R.V.V.M., C.E.G.M., E.E.P.M. Y E.M.H. y el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 en concordancia con el artículo 219 ambos del Código Penal Venezolano al ciudadano al ciudadano (sic) C.E.G.M., donde configuran el peligro de fuga de los ciudadanos E.P.M. y R.V.M. quienes son de nacionalidad Colombiana (sic), es decir, no presenta arraigo en el país, lo que determina la facilidad de abandonar el país definitivamente en el caso de ser condenado; así como existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos posiblemente puedan ser autores participes de los hechos aquí imputados tales como: 1) Acta Policial de fecha 03 de Enero del presente año, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana destacamento N° 35 Primera Compañía que corre inserta a los folios (02 y 03) quienes dejan constancia de que, siendo aproximadamente las 12:10 horas del mediodía encontrándose en el Barrio B.C. 17 Sector Rincón Guapo de la Circunvalación N° 3, visualizaron a un ciudadano que se desplazaba por la avenida en actitud sospechosa, quien al ver la unidad procedió a darse a la fuga, introduciéndose a la parte posterior de una vivienda de color anaranjado, con cerca de lata pintada de color verde, procediendo los funcionarios a introducirse en la parte posterior de la residencia con el fin de efectuar la detención del ciudadano, donde observaron que habían varias personas corriendo en el interior de la vivienda tratando de ocultarse, asimismo un mesón de concreto y una taza de color marrón la cual contenía en su interior restos de vegetales de color verdoso de olor fuerte, presunta droga de la denominada marihuana y una (01) botella de material plástico que contenía en su interior restos de vegetales presunta marihuana y sustancia de presunto licor procediendo a la detención de tres personas, en el área de la cocina fue localizada una taza de color marrón la cual contenía restos vegetales, al lado de la taza se encontraban la cantidad de nueve (09) envoltorios elaborados con papel de raya contenido en su interior de resto vegetal presunta droga de la denominada marihuana, igualmente se encontró botellas de material plástico con tapa azul de pepsicola la cual contenía en su interior restos vegetales de presunta droga denominada marihuana y una sustancia liquida de presunto licor, en el interior del horno de la cocina se localizaron tazas de metal la cual contenían varios envoltorios pequeños elaborados con papel plástico transparente que contenía una sustancia marrón de olor fuerte y penetrante de presunta droga de la denominada Basuco, procediendo a identificar a los ciudadanos, donde al ciudadano PAJARO EDUARDO si en la vivienda tenia más droga guardada manifestó el mismo que si, se dirigió al patio de la vivienda y con un palín comenzó a excavar y saco una bolsa de color amarillo perteneciente a la tienda zapato grande la cual estaba enterrada en el patio de la casa, la misma contenía en su interior un envoltorio elaborado con papel y tirro de color azul, contentivo de presunta droga de la denominada marihuana, seguidamente en presencia de testigos procedieron al conteo de la droga incautada obteniéndose como resultado lo siguiente la cantidad de (250) envoltorios elaborados de papel plástico transparente contentivo en su interior de una sustancia marrón con fuerte olor presuntamente droga de la denominada Basoco (sic), con un peso de 50 gramos, un (01) envoltorio de papel bond y tirro de color azul contentivo en su interior de restos vegetales color verdoso presunta droga denominada marihuana con un peso aproximado de 160 gramos, una bolsa de material plástico de rayas azules y blancas, la cual contenía en su interior restos vegetales color verdoso con olor fuerte presunta droga denominada marihuana con un peso aproximado de 55 gramos nueve (09) envoltorios elaborados con papel bond de rayas contentivo de restos vegetales color verdoso con un peso aproximado de 20 gramos, una botella de material plástico contentivo en su interior de restos vegetales de color verdoso de presunta droga denominada marihuana y un liquido de presunto licor con un peso de 470 gramos; donde se deja constancia del tiempo, modo y lugar donde ocurrieron los hechos, así como la existencia real de las Sustancias incautadas, la cual será determinada a través de la practica de Experticias Toxicologicas…

   De lo transcrito ut supra se determina que en el caso sub examine, se trata de una detención legítima, de los imputados R.V.V.M., E.E.P.M. y C.E.G.M. y aún cuando la Jueza recurrida no hizo uso expreso del término, describe en su decisión lo que según el criterio de este Tribunal Colegiado, constituye la flagrancia real, por cuanto el Tribunal a quo analizó el acta policial en la cual consta la forma de aprehensión de los imputados de actas y determinó la existencia de una vinculación entre los sujetos activos y los delitos imputados; para lo cual no es necesario hacer un análisis profundo del caso, pues surge claramente del contenido de las actas que la indicada aprehensión se produjo, presuntamente, cuando los imputados de autos se encontraban en posesión de las sustancias ilícitas, las cuales fueron incautadas en el mismo momento, situación esta que aparece enmarcada en la definición de flagrancia que nuestro legislador ofrece en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa:

   ...se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana...

   .

   Así mismo, es menester señalar doctrina venezolana, de la cual se extrae el siguiente criterio:

   con la reforma de este Artículo se posibilita que un imputado quede privado de su libertad, o sometido a una medida cautelar sustitutiva, aún cuando no se califique la flagrancia, es decir, cuando se trate de un caso en el cual existan elementos configurativos o haya dudas al respecto, porque el artículo faculta al Fiscal del Ministerio Público para que éste solicite en contra del aprehendido “la imposición de una medida de cohersión personal”.

   La flagrancia deja de ser, por tanto, una figura determinante para el mantenimiento de la detención del aprehendido (como generalmente ocurre hoy por hoy), y recobra su verdadera naturaleza jurídica, consistente en servir, simplemente, de simple elemento rector para determinar el procedimiento (ordinario o abreviado) que debe instaurarse contra el imputado. Nada más.

   (Alejandro C. Leal Mármol. TEXTO Y COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. TOMO II, Caracas, Mobilibros, 2003: pp. 1341).

   Por lo cual aunque no haya sido expresamente decretada la flagrancia no hay violación alguna al derecho a la libertad, ya que es evidente que la detención de los imputados de actas, se produjo bajo las circunstancias que la definen. Asimismo la Jueza a quo, decretó el procedimiento a proseguir en la tramitación de la presente causa, siendo éste el Procedimiento Ordinario, el cual fue solicitado por el representante del Ministerio Público, por la facultad expresa que le confiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que quienes aquí deciden consideran que no existe violación a la garantía de la libertad personal, prevista en el artículo 44 de la Constitución Nacional. Por lo tanto, no le asiste la razón al recurrente en esta denuncia. Y así se decide.

El apelante esgrime que la recurrida Incurrió en la violación del debido proceso de conformidad con el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando que en el acta policial de fecha 03 de Enero de 2009, que cursa al folio 2 y 3 de la causa, refleja que supuestamente los funcionarios actuantes se ampararon en el ordinal 2° del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice:

("...Cuando se trate del imputado al que se persigue para su aprehensión...") y es el caso que el acta policial dice entre otras cosas,: "...pudimos visualizar a un ciudadano que se desplazaba por la avenida con actitud sospechosa este al ver la comisión de la guardia nacional procedió a darse a la fuga, inmediatamente se procedió a darle la voz de alto pero hizo caso omiso, luego procedimos a tratar a darle alcance al mencionado ciudadano pero este se introdujo a la parte posterior de una vivienda de color anaranjada con cerca de lata pintada de color verde, sin ningún tipo de nomenclatura, al ver la circunstancias procedimos a introducirnos a la parte interior de la vivienda, con el fin de tratar de efectuar la detención preventiva del ciudadano, una vez en la parte posterior de la residencia pudimos observar que habían varias personas corriendo en el interior de la vivienda como tratando de ocultarse o esconder algo, seguidamente al ver la actitud de las personas se procedió a tomar las medidas de seguridad para poder ingresar al interior de la casa,...", "...siendo imposible la detención del ciudadano que se dio a la fuga...".

Al respecto señala el apelante que la excepción que contiene el artículo antes mencionado se refiere al imputado, el cual es conceptualizado por el artículo 124 ejusdem y en ningún momento la norma esta exceptuada para los imaginarios sospechosos, que en su criterio son habitualmente colocados por los funcionarios para tratar de darle legalidad a procedimientos irregulares, sin orden de allanamiento, en donde se violenta los domicilios de las personas y tratan de enderezar procedimientos en el cual irrumpieron ilegalmente y trataron de convalidar posteriormente con testigos que buscaron después de que ya habían requisado la casa donde supuestamente se localizaron las sustancias ilegales.

El defensor plantea como interrogante, “que (sic) imputado puede ser el imaginado y superpuesto sujeto en actitud sospechosa, en que (sic) hecho punible a sido autor o participe”, por otra parte señala que el Ministerio Público no consignó ninguna diligencia de investigación, que corroborara el hecho de que los funcionarios efectivamente estuviesen persiguiendo al supuesto sujeto imaginario, como por ejemplo testigos aledaños al lugar de domicilio que vieran dicha persecución.

Lo anteriormente expuesto, a juicio de quien recurre, permite aseverar de que efectivamente hubo un abuso policial por parte de los funcionarios actuantes, quienes incurrieron en violación de domicilio, abuso de autoridad, dada las lesiones presentadas por E.E.P.M., quien fue sometido a tortura inhumanas, ya que aparte de las heridas con los objetos contundentes le fueron brutalmente conectadas corriente eléctrica ante cables que utilizaron de un ventilador en desperfecto, lo que acarrea delito de lesa humanidad en contra de los funcionarios actuantes. Por lo que aparte de las garantías constitucionales quebrantadas, transgredieron lo preceptuado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a utilizar ilegítimamente la excepción a la orden de allanamiento con un invento inverificable, que trata de convalidar el procedimiento irregular que no puede producir consecuencia jurídico penal alguna por contravenir principios del Código Orgánico Procesal Penal y el debido proceso, contenido en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, denuncia el accionante, que los testigos instrumentales entraron al domicilio posterior a los funcionarios actuantes y por lo tanto, ellos no pueden dar fe pública si lo incautado fue colocado de forma fraudulenta por los funcionarios actuantes antes de que ellos entraran a dicho domicilio.

En tal sentido, estima esta Sala, que del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación de los imputados de autos en el mencionado tipo de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica contra el tráfico ilícito y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, con el agravante establecido en el artículo 5 de la mencionada ley, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y el USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en concordancia con el artículo 219, ambos del Código Penal, presuntamente cometido por el ciudadano C.E.G.M., cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, tal como se declaró en la resolución del primer punto del escrito recursivo, la aprehensión de los mismos dentro del primer supuesto de flagrancia previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el allanamiento hecho en el inmueble donde se encontraba la sustancia ilícita incautada, estaba exento de la orden de allanamiento por tratarse de una situación de hecho contemplada en la primera excepción que señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

…Omissis…

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

Omissis

(Negritas de la Sala)

Ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental, que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid Sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, estudiados anteriormente; supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas, a partir de la detención, ante el juez competente.

Por otra parte, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legitima, precisamente en la acción de impedir la distribución y consumo de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas presentes en el sitio.

De tal manera, que tratándose de un hecho punible en situación flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala el recurrente para proceder a la detención de los imputados y a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

.

Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…”.

Por ello, a criterio de esta Sala, el ingreso a la vivienda, descrito en el acta policial donde consta la aprehensión efectuada no evidencia a priori la violación de ningún derecho constitucional del imputado. Aunado a ello, y si bien es cierto, el recurrente señala que la razón que dio paso a la entrada de los funcionarios policiales a la morada de los imputados, surge la presunta persecución aducida por los efectivos policiales en el acta suscrita por ellos, a un ciudadano con actitud sospechosa, lo cual a juicio del apelante, tal situación de sospecha no les daba la cualidad de imputados a sus defendidos, no es menos cierto que del análisis de la definición contenida en el tantas veces nombrado artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En razón a ello, los funcionarios actuantes, hasta prueba en contrario, lo hicieron en apego a dicha norma, en el sentido de que ante la actitud percibida en un ciudadano que cause sospecha de su autoria en la presunta comisión de un hecho punible, los lleve a ejecutar procedimientos que como en el caso de marras, arrojaron como resultado la evidencia de elementos de convicción que conllevaron al Ministerio Público a presentar a los ciudadanos imputados ante el Tribunal de Control, elementos éstos considerados con lugar por el Juez de la Instancia, siendo que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente; por lo que tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, y su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Por otra parte, en lo que respecta a las presuntas irregularidades y abusos cometidos por los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes en el procedimiento, que se indican como lesivas de los derechos de los representados por el recurrente, así como la entrada de los testigos, posterior a la de los funcionarios; estima esta Sala que tal denuncia versa sobre actuaciones policiales en un proceso que a penas transita por un estado inicial de su fase de investigación y como se dijo anteriormente, es el Fiscal del Ministerio Público el órgano competente para ello, y quien de considerar pertinente, establecer las responsabilidades penales a que hubiere lugar, e igualmente, revisar y proponer los medios probatorios que sirvan para comprobar la autoría o no de los imputados de autos, en la comisión de los hechos punibles, objetos del presente proceso penal. Y así se declara.

Arguye la defensa, con relación al acta policial anteriormente analizada donde se observa lo siguiente "...quien nos manifestó ser el propietario de la vivienda, seguidamente se le preguntó al mencionado ciudadano si en la vivienda tenía mas droga guardada, manifestando el mismo que si...". Sobre ello, señala el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el ciudadano E.E.P.M., ya había sido detenido, y solo podía declarar ante un Juez de Control, es decir que al ser interrogado por los funcionarios actuantes, se le privó de su derecho constitucional contenidos en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que lo exime de declarar en causa propia, este quebranto constitucional va en contra del debido proceso que asiste su defendido, por cuanto se quebrantaron derechos y principios contenidos en la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera procedente en derecho, que se decrete la nulidad absoluta de la actuación policial y consecuencialmente el decreto de privación de libertad y proceder a la inmediata libertad de su defendido, de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la denuncia formulada, este Tribunal Colegiado trae a colación el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente;

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

(Omissis)…

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

(Omissis)…

En el caso de autos, considera este Tribunal Colegiado, que la información aportada por el ciudadano E.E.P.M., a los funcionarios policiales al momento de su detención, surge de la misma dinámica de la actuación policial, en dónde la indicada acta deja constancia de que supuestamente dicho ciudadano señaló donde estaban las sustancias de objeto del hecho punible, lo cual no representa una confesión de culpabilidad sobre responsabilidad penal del mismo, pues como declaración no tiene ningún valor, razón por la cual con ello no se violan las garantías constitucionales contenidas en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es de recordar, que aunque el acta policial levantada a los efectos de dejar plasmado el procedimiento policial donde resulte detenido algún ciudadano venezolano, relate la presunta declaración del mismo, ésta no tiene validez jurídica alguna, pues debe estar asistido por su abogado de confianza o defensor para rendir declaración ante cualquier funcionario público, para que tal declaración tenga validez. Observándose que la apreciación del acta es solo con respecto a la forma de detención, la manera en que se realizó el procedimiento de detención, ya que el supuesto dicho del prenombrado imputado carece de pleno derecho de valor alguno ante los tribunales del país, por lo tanto es irrelevante su inclusión o no en la referida acta policial.

En virtud de lo explicado ut supra señalada, este Tribunal de Alzada considera que tampoco le asiste la razón al recurrente en este motivo de denuncia. Y así se declara.

En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.P.R., actuando en representación de los ciudadanos R.V.V.M., E.E.P.M. y C.E.G.M., en contra de la Decisión Nº 008-09, de fecha 05-01-09, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, con el agravante establecido en el artículo 5 de la mencionada Ley, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y el USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en concordancia con el artículo 219, ambos del Código Penal, en lo que respecta al ciudadano C.E.G.M., cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.P.R., actuando en representación de los ciudadanos R.V.V.M., E.E.P.M. y C.E.G.M.. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 008-09, de fecha 05-01-09, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

QUEDA ASÍ DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.

Publíquese y Regístrese.

LA JUEZA PRESIDENTA,

L.R.G..

LOS JUECES PROFESIONALES,

D.C.L.D.A.P.

Ponente

LA SECRETARIA,

A.B.S.

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 058-09

LA SECRETARIA,

A.B.S.

DCL/ern.

ASUNTO Nº VP02-R-2008-000025