Decisión nº D11-01 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 2 de Noviembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 02 de Noviembre de 2007

195° y 146°

PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI.

EXPEDIENTE Nº: 10 Aa 2127-07

Corresponde a esta Sala conocer los recursos de apelación interpuestos por los abogados M.A.B. y N.A.Á., defensores de los ciudadanos Yormar Bogado Oropeza, G.A.L.C. y M.A.V.C.; y por el profesional del derecho Jeffrie S.M.V., defensor del ciudadano Dunny R.B.D.L.H., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, de fecha 03 de Septiembre de 2007, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Ocultamiento de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277, ambos del Código Penal; en concordancia con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1°, 2 y 3, así como 252, numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 29 de octubre de 2007, se admitió el recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

La defensa de los ciudadanos Yormar Bogado Oropeza, G.A.L.C. y M.A.V.C. en el escrito contentivo del recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, manifestaron lo siguiente:

(…)

CAPITULO I

El acta es una prueba documental que recoge lo sucedido en una audiencia oral, por consiguiente el instrumento idóneo mediante el cual se plasma el desarrollo de la misma y donde se demuestra y comprueba la existencia o no de irregularidades que promuevan la violación de los principios y garantías procesales, la generación de vicios que lesionan derechos constitucionales fundamentales del imputado, afectándolo con VICIOS DE ILEGALIDAD con VICIOS DE INSCONTITUCIONALIDAD que conllevarían a NULIDAES (sic) RELATIVAS O ABSLUTAS (sic), según el caso. En esta causa signada con el Nro. 4C-4801 -07 el ut supra mencionado Tribunal de Control cognoscente de misma celebro (sic) Audiencia de Presentación, donde El (sic) fiscal (sic) Primero del Ministerio Público Dr. M.B.G. le atribuyo (sic)la calificación Jurídica de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, TIPIFICADOS EN LOS ARTÍCULOS 458 y 274 AMBOS DEL Código Penal Vigente, contra de nuestros defendidos YOMAR BOGADO OROPEZA, G.A.L.C. y VICENTELLI G.M.A., por la comisión de Los delitos ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los Artículos 458 Y 274 ambos del Código Penal Vigente, en agravio del Ciudadano PINO GUEVARA JOSWEL ANTONIO, en la Audiencia de Presentación se le concedió la palabra a la VINDICTA PÚBLICA quien manifestó “Actuando en mi carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 número 11 de la Ley del inisterio (sic) Público, en relación con lo previsto en los Artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted, acudo respetuosamente y expongo: Presento en este acto a los Ciudadanos: BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A. Y VICENTELLI G.M.A., quien narro (sic) las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos, en virtud de que dichos ciudadanos fueron aprendidos por el detective Cañas Orlando y el Agente J.F.B., siendo las 2:45 horas de la mañana, en el Sector la Casona de San A. deL. Altos…”

Posteriormente realizaron un (sic) vigilancia estática en el lugar, pasadas aproximadamente una hora y media se presenta al lugar donde se encontraba estacionado el vehículo en mención, un ciudadano vistiendo suéter color marrón y pantalón y pantalón (sic) color blue Jean, quien trato (sic) de abrir dicho vehículo, por lo que procedieron a identificarse como funcionarios policiales, dándole la voz de alto, este (sic) emprendió veloz huida con dirección a la salida del centro comercial, la cual se encuentra ubicada al lado del centro asistencial Rescarven, realizando un recorrido exhaustivo siendo infructuosa la búsqueda, manteniéndose en el lugar una vigilancia estática por otro funcionario, informando uno de los funcionarios que un primer ciudadano vistiendo franela roja y pantalón blue jean, de estatura baja y tez morena, se había acercado al vehículo corsa color amarillo tratando de abrirlo y observando hacia las escaleras que comunican con la planta baja del mencionado centro comercial y el estacionamiento realiza una seña mediante silbido e inmediatamente se acercaron al lugar tres sujetos con las siguientes características: el segundo: franela beige, blue jean, alto, delgado, tez morena, cabello crespo; el tercero: chemise blanca con franja verde, pantalón negro, tez trigueña, estatura media, delgado, de tez blanca, cabello corto, quienes se agruparon al Iado del vehículo y de acuerdo a lo que establecen los artículos 117, 205 Y 297 del código (sic) Orgánico Procesal penal se les dio las (sic) voz de alto, identificándose como funcionarios policiales, se les realizó revisión corporal y le solicito (sic) su documentación personal, no logrando incautarle ningún elemento de interés criminalistico (sic).

En tal sentido hubo ABSTENCIONES de DILIGENCIA, cuando para imputar y consecuentemente acusar hay que investigar en forma transparente seria y con apego a las formalidades establecidas por ese (sic) este (sic) el cometido de la fase preparatoria del proceso penal en este sistema acusatorio

El artículo 280 del mentado Código norma el objeto de la fase preparatoria cuando dispone: …

ILEGALIDAD y DE INCONTITUCIONALIDAD, EL ÚLTIMO POR CONSAGRACIÓN DEL Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contentivo de una garantía al disponer que: " El debido proceso se aplicará a todas la s actuaciones judiciales y administrativa, en consecuencia: 1. La Defensa y la asistencias jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso (...)

LA ACTUACIO (sic) admitida por el juez de control está sustentada sobre una investigación afectada de vicio, cuyos actos pueden subsanarse en este estado del proceso pues del acta policial se puede constatar que a nuestro defendidos no se les encontró ningún elemento de carácter criminalistico (sic) que de (sic) fe cierta que se trata de los autores de un hecho punible que efectuó en otra ciudad y que los mismo (sic) fueron detenido solamente por acercarse al vehículo (sic) en cuestión, aunado a que los mismo Funcionarios Policiales declararon que el sujeto que portaba el vehículo al abrirlo, y observar la presencia policial emprendió veloz huida y que fue infructuosa la posibilidad de su captura.

Aunado a que en la Audiencia de presentación no se trajo a la victima (sic) que identificara si los sujetos que estaban allí eran los mismos que había cometido dicho hecho ilícito. Tampoco se pido (sic) el video que lleva el Centro Comercial donde se puede evidenciar y reconocer a los sujetos que emprendieron la huida.

Es de hacer notar que cuando nuestros defendidos fueron aprehendido (sic) no portaba ningún tipo de arma de fuego que pudiera atribuídsele (sic) al momento de establecer la calificación del hecho ilícito que pretende el Fiscal del Ministerio Público atribuirles.

CAPITULO II

El Órgano Jurisdiccional controla y supervisa como RECTOR de la FASE INTERMEDIA, esto significa que, los poderes del Ministerio Público como Titular de la Acción Penal no son ilimitados, toda vez que esa actuación está sometida a la lupa del Juzgador de CONTROL, debiendo velar por el estricto y cabal CUMPLIMIENTO la LEGALIDAD de LAS ACTUACIONES desde la fase PREPARATORIA para pronunciarse.

Por su parte el Artículo 334 Ibidem. Reza: …

La sanción para tales conducta (sic) funcionariales esta (sic) consagra en el Artículo (sic) 25 Ibidem.

(…)

Establece el Artículo (sic) 274 del Código Penal:...

Estable el Artículo (sic) 458 del Código Penal Vigente:…

Ciudadanos Magistrados de La (sic) corte (sic) de Apelaciones como se puede evidenciar mis defendidos no fueron aprehendido portando ninguno de los requisitos legales que contemplan jurídicamente estos artículos, pues los mismos no portaban Arma de Fuego, ni ninguno de los requisitos anteriormente enunciado, por lo que mal podría tipificarse su actuación como un ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO.

CAPITULO III

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto y en virtud de las actas procesales que componen el mencionado expediente solicitamos muy respetuosamente:

Se cambie 1.- la (sic) CALIFICACION DEL DELITO QUE SE LE IMPUTA A NUESTROS DEFENDIDOS.

2. - Se le Revise la Medida Privativa de Libertad de acuerdo a lo establecido en el Artículo (sic) 256 del C.O.P.P. y se le otorgue una menos gravosa que pueda ser cumplida por nuestros Defendido.

3.- Se ordene traer a las actas procesales el Video del Estacionamiento del Centro Comercial La Casona ll.

4.- Se ordene la presencia de la Victima (sic) en la Audiencia Preliminar

Finalmente solicitamos la admisión de la Apelación Interpuesta temporáneamente procedente y ajustado a derecho en aras de la justicia correctamente aplicada, cuyo escrito consta de siete (7) folios útiles.

Por su parte, la defensa del ciudadano Dunny R.B.D.L.H., expuso:

(…)

PRIMERO: No se encuentran llenos los extremos del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su segundo ordinal, el cual exige la presencia de FUNDADOS elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe (sic) de la comisión de un hecho punible.

Es indispensable que quede establecido el lugar en donde sucedieron los hechos. Mas sin embargo nos encontramos que las mismas supuestas victimas (sic) se contradicen en cuanto al lugar en donde supuestamente comenzaron a robarlos y mas (sic) se evidencia que mienten cuando a su vez señalan que es el lugar en donde residen, puesto que: Considera factible usted que una pareja desconozca el nombre de la urbanización en la cual reside?

Eso fue lo sucedido en la presente causa; el ciudadano JOSWEL A.P.G. en su entrevista inserta al folio 10, señala: “…Yo estaba saliendo del edificio IIva en Valle Abajo donde vivo, estaba cerrando la reja del estacionamiento......PRIMERA PREGUNTA: Diga usted lugar fecha y hora de los hechos antes narrados? CONTESTO: En valle (sic) Abajo, el primero de septiembre de 2007, como a las 11:30 horas de la noche". Sin embargo su cónyuge P.A. YVIS HERCELlS (sic), en su entrevista inserta al folio 11, señala lo siguiente al contestar la primera pregunta: Primera Pregunta: ¿Diga usted: lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados? Contesto: "Donde nos robaron fue en los Chaguaramos, edificio IIva, calle el Convento, Caracas, en el área de la puerta de estacionamiento, como a las once de la noche de ayer 01 de Septiembre de 2007 ".

Convengo en la diferencia de la hora, por el nerviosismo u otras cosas, PERO QUE NO SEPAN SU DIRECCION? La diferencia entre VALLE ABAJO y LOS CHGAGUARAMOS (sic) SON DOS URBANIZACIONES TOTALMENTE DISTINTAS Y SEPARADAS.

Honorable juez en la presente causa no tenemos ni tan siquiera un lugar cierto de la realización del Delito, existen dudas e incoherencias en el supuesto delito, señala J.B. en su doctrina que si no existe plena prueba del delito el Delito no existe y el Juzgador mal puede entrar a establecer ni el fiscal a investigar la culpabilidad presunta del imputado en un Delito inexistente. La consecuencia ineludible es la libertad plena, la cual solicito.

En el supuesto negado que la corte de apelaciones se separe del criterio anterior SOLICITO FORMALMENTE SE EXPLANE EN LA DECISION EL CRITERIO DE LA CORTE EN RELACION A (sic) y así lo establece el artículo 57 del Código Orgánico Procesal Penal:

(…)

En el presente asunto, a pesar de que no existe un lugar especifico (sic) de la comisión del supuesto hecho punible, no menos cierto es que las contradicciones en si coinciden que fue en Caracas pues tanto la urbanización Valle Abajo como la urbanización Los Chaguaramos, quedan en Caracas, y el delito según dice la ciudadana P.A.Y.H., el robo supuestamente comenzó en una de estas dos urbanizaciones y cesó en la entrada del Hipódromo; que también queda en Caracas, en consecuencia la competencia para conocer del presente asunto es de los Tribunales del Distrito Capital y por ello solicito decline la competencia de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 61 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: con fundamento a lo anteriormente dicho solicito para DUNNY R.B.D.L.H., la libertad plena yen el supuesto negado de que el Tribunal se aparte de los criterios antes explanados, solicito muy respetuosamente acuerde le sea acordada una medida cautela (sic) sustitutiva de libertad, toda vez que si bien es cierto que el delito por el cual fue presentado tiene una pena alta, no menos cierto es que DUNNY BARRETO es Venezolano, con trabajo estable, y familia estable en el país, no posee ni antecedentes, ni prontuario policial, el peligro de fuga que se presume por lo alto de la pena que podría imponérsele se encuentra reducido a nulo debido a la inocencia de mi defendido y el hecho que la presentación es temeraria toda vez que no existe en autos nada que señale a mi defendido como partícipe del hecho punible denunciado. Considero que ante los argumentos explanados es evidente que mi defendido cuando menos merece el beneficio de poder demostrar fehacientemente su inocencia en libertad.

Solicito que la presente apelación sea admitida y sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar

DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuarto en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, en fecha 03 de Septiembre de 2007, con ocasión de la celebración de presentación, emitió entre otros los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Este Juzgado se acoge la precalificación dada por el Ministerio Publico como lo es el ROBO AGRAVADO Y PORTE ILlCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 458 y 277 del Código Penal. SEGUNDO: Se acuerda calificar como flagrante la aprehensión de los ciudadanos BOGADO OROPEZA YO MAR, LEZAMA CONTRERAS G.A., VICENTELLI G.M.A. Y BARRETO DE LA HOZ DUNNY, de conformidad al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. …. CUARTO: Observa este Tribunal que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, siendo este (sic) el delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILlCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 458 y 274 del Código Penal; en segundo lugar, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los autores de los referidos hechos punibles como consta del acta de aprehensión cursante al folio 4 y su vuelto y 5, acta de entrevista rendida por Joswel Antonio pino (sic) Guevara; acta de entrevista rendida por I.H.P.Á. y acta de entrevista rendida por J.G.C.; finalmente existe peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso la cual para el delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILlCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 458 y 274 del Código Penal, es de 10 a 17 años y 3 a 5 años respectivamente, según lo establecido en el articulo (sic)250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido se decreta en contra de los imputados BOGADO OROPEZA YOMAR. LEZAMA CONTRERAS G.A.. VICENTELLI G.M.A. Y BARRETO DE LA HOZ DUNNY, la medida judicial preventiva privativa de libertad, todo ello de conformidad con el artículo 250 numerales 1,2 y 3 y artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal….

Así, en auto fundado, de esa misma fecha, asentó:

(…)

MOTIVACION PARA DECIDIR.

Sección I

De las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión.

En fecha 02 de Septiembre de 2007, se produce la aprehensión de los hoy imputados BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A., VICENTILLI G.M.A. Y BARRETO DE LA HOZ DUNNY; por el detective Cañas orlando (sic) y el Agente Jean franco (sic) bello (sic), siendo las 2:45 horas de la mañana, en el sector la Casona de San A. de los Altos, se les apersono (sic) de manera espontánea identificándose de la siguiente manera: G.R., cedula (sic) de identidad Nro 4.266.471, perteneciente a la empresa de vigilancia Detexton V.S.R, indicándoles que con el sistema satelital se encontraba ubicado a la altura del sector rosaleda (sic) sur, centro comercial la casona, un vehículo marca chevrolet, modelo corsa de color amarillo, placas KBH-09C, la cual había sido objeto de robo por parte de varios sujetos, quien bajo amenaza de muerte con armas de fuego sometieron al propietario en la ciudad de Caracas distrito (sic) capital(sic), ciudadano: PINO GUEVARA JOSWEL ANTONIO, cedula (sic) de identidad 14.585.808, realizando llamado radiofónico a la central de tramitaciones operadora de guardia E.R., quien realizo (sic) llamado general a todas las unidades para informarles sobre la situación, seguidamente realizaron recorrido exhaustivo en el lugar, logrando observar un vehículo con características similares, estacionado en un puesto del estacionamiento interno del centro comercial Casona II, posteriormente realizaron una vigilancia estática en el lugar, pasadas aproximadamente una hora y media se presenta al lugar donde se encontraba estacionado el vehículo en mención, un ciudadano vistiendo suéter color marrón y pantalón color blue Jean, quien trato (sic) de abrir dicho vehículo, por lo que procedieron a identificarse como funcionarios policiales, dándole la voz de alto, este emprendió veloz huida con dirección a la salida del centro comercial, la cual se encuentra ubicada al lado del centro asistencial Rescarven, realizando un recorrido exhaustivo, siendo infructuosa la búsqueda, manteniéndose en el lugar una vigilancia estática por otros funcionarios, informando uno de los funcionarios que un primer ciudadano, vistiendo franela roja y pantalón blue Jean, de estatura baja y tez morena, se había acercado al vehículo corsa de color amarillo tratando de abrirlo y observando hacia las escaleras que comunican con la planta baja del mencionado centro comercial y el estacionamiento realiza una seña mediante silbido e inmediatamente se presentaron al lugar tres sujetos con las siguientes características: el segundo: franela beige, blue Jean, alto, delgado, tez morena, cabello crespo; el tercero: chemise blanca con franja verde, pantalón negro, tez trigueña, estatura media, cabello corto, el cuarto: camisa a rayas verdes, amarillas y rojas, blue Jean, estatura media, delgado de tez blanca, cabello corto, quienes se agruparon al lado del vehículo y de acuerdo a lo que establecen los articulo (sic) 117, 205 Y 297 del Código Orgánico Procesal Penal, se les dio la voz de alto, identificándose como funcionarios policiales, se les realizo (sic) revisión corporal y les solicito su documentación personal, no logrando incautarle ningún elemento de interés criminalistico, asimismo procedieron a realizarle la inspección al vehículo objeto de la vigilancia, logrando incautar debajo del asiento del piloto un arma de fuego tipo pistola con los seriales limados, marca Lama Max-II, 45 L/F, de color niquelado con su respectivo cargador contentivo en su interior de (05) cinco cartuchos sin percutar; en el asiento trasero se logro (sic) incautar un celular marca Kiosera, modelo K 112, serial 05500403108 de color plateado, una gorra de color negro con emblema de color blanco donde se lee converse all star, una tarjeta de debito (sic) maestro expedida por el banco provincial numero 5895240101599628462, a nombre del ciudadano Joswel Pino;-folio 04 y 05-;

Sección II

De la declaración del imputado.

Los imputados BOGADO OROPEZA YOMAR…, LEZAMA CONTRERAS G.A.…, VICENTILLI G.M. ANGEL…, Y BARRETO DE LA HOZ DUNNY…,luego de ser impuestos del precepto Constitucional establecido en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en causa propia y si así lo hiciere lo hará sin juramento, de igual forma podrá abstenerse de rendir declaración sin que su silencio lo perjudique, asimismo se le indico (sic) que podía abstenerse de declarar total o parcialmente y que se podía comunicar en todo momento con su defensa, mas no lo podría hacer en el momento de su declaración, así como de los hechos que le atribuye el Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículos 125 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 130 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en el articulo (sic) 131 Ibidem, manifestaron sin coacción de ninguna naturaleza v por voluntad propia el deseo de acogerse al precepto constitucional de no declarar.

Sección III

De la solicitud de la defensa

y de la Calificación de Flagrancia

La Defensa de los imputados solicitaron a este digno Tribunal le sea acordado a su defendido la inmediata libertad o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que difiere de la precalificación dada por el Ministerio Público, manifestando el mismo que no existe ningún elemento en actas que implique a su defendido en los delitos antes mencionados y que no se encuentran llenos los extremos de la flagrancia para decretar la misma, así mismo solicitaron la Declinatoria de Competencia de la presente causa al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial o que la misma sea sorprendida in fraganti, esto es, una detención in fraganti para quien aquí decide, quedando igualmente precisados en el artículo 248 del texto adjetivo penal patrio los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.

Así pues, dado la aprehensión de los imputados y visto el motivo de la audiencia convocada y realizada en esta misma fecha de acuerdo con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se impone determinar si las circunstancias fácticas en las cuales resultaran aprehendido (sic) los ciudadanos BOGADO OROPEZA YOMAR…, LEZAMA CONTRERAS G.A.…, VICENTILLI G.M. ANGEL…, Y BARRETO DE LA HOZ DUNNY…, permiten calificar como flagrante la aprehensión y si, a su vez, conllevan a un señalamiento de encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del texto adjetivo penal vigente que justifiquen la imposición de una medida de coerción personal, por lo que, a continuación se entra a analizar los supuestos y precisiones contenidos en los artículos 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, normas que rezan:

Artículo 248. ...

En cuanto a la flagrancia, la dogmática penal ha establecido que ésta se presenta cuando una o varias personas son sorprendidas, ya sea por las autoridades o por cualquier particular, en la comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito; y, de acuerdo a nuestro ordenamiento procesal penal que acoge la flagrancia real, la cuasi flagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, se da un tratamiento especial en cuanto a que la persona sorprendida en delito flagrante, puede ser detenida sin el cumplimiento de las formalidades ordinarias que regulan la detención, y que encuentran su fundamento en disposición de rango constitucional, no incurriendo el aprehensor en la privación ilícita de libertad.

Así pues, analizado como ha sido el caso in comento, aprecia este Tribunal que la aprehensión del (sic) ciudadano (sic) BOGADO OROPEZA YOMAR, titular de la Cédula de Identidad…,, LEZAMA CONTRERAS G.A.…, VICENTILLI G.M. ANGEL… y BARRETO DE LA HOZ DUNNY…, encuadra perfectamente en supuestos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de las actuaciones llevadas al conocimiento del Juzgador por la parte fiscal, esto es, acta policial levantada y suscrita por los funcionarios actuantes, y las actas de entrevista a los testigos, contestemente indicaron en sus exposiciones las circunstancias en que acaece el hecho del cual fuera victima (sic) el ciudadano PINO GUEVARA JOSWEL ANTONIO, por lo que considera este Juzgador que lo ajustado a derecho es declarar los presente hechos como FLAGRANTES de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de invocada por la defensa.

Del procedimiento.

Ahora bien, calificado el hecho como flagrante, se impone resolver la solicitud fiscal respecto de la aplicación del procedimiento ordinario en la investigación que se adelanta en la causa seguida en contra de los ciudadanos BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A., VICENTlLLI G.M.A. Y BARRETO DE LA HOZ DUNNY, la cual fundara en la necesidad de investigación del hecho por ella explanado y, en consecuencia, la práctica de diligencias tendientes a investigar la comisión de un delito y las responsabilidades de sus autores o partícipes; al respecto, este Juzgador, teniendo por norte la finalidad del proceso de establecer la verdad de los hechos y la Justicia en la aplicación del derecho, observa que no todos los casos de aprehensión en flagrancia deben ser juzgados por el procedimiento abreviado, pues si bien es cierto que la mayor de las veces puede contarse con un cúmulo apreciable de evidencias que suprimen la necesidad de la fase preparatoria o investigativa e intermedia del proceso por cuanto los elementos para el Juzgamiento están disponibles para el titular de la acción penal, no se descartan, sin embargo, casos en los que aún cuando la constatación del delito haya sido en flagrancia, por las características del hecho se hace necesario abrir una averiguación de fase preparatoria, a fin de verificar circunstancias fuera del hecho flagrante que coadyuven a la finalidad última del proceso y expresamente consagrada en los artículos 257 y 13 del Texto Fundamental y del cuerpo adjetivo penal patrio, respectivamente.

Por tales razones, siendo que el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la facultad para que el Ministerio Público solicite, el procedimiento ordinario aun en los casos de flagrancia, cuando considere que requiere de diligencias que practicar y apreciada la necesidad de investigación del hecho en aras de obtener un cúmulo de elementos que esclarezcan de manera incontrovertible la verdad permitan arribar al acto conclusivo que tenga lugar; es por lo que este Tribunal, de conformidad con el artículo 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 13, 280, 283 y 300 ejusdem, acuerda se continúe la investigación por el procedimiento ordinario. Y así se decide.

Sección V

De la calificación jurídica provisional.

Como punto previo, es menester precisar y abordar en lo que respecta a la facultad del Ministerio Público sobre la calificación jurídica provisional otorgada para la imputación e investigación por el procedimiento ordinario de los hechos que motivan la atención de este Tribunal que estima procedente mantener, el criterio asumido por el máximo tribunal de la República y acogido por la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial al resolver la apelación en el asunto signado" con el N° 5041 06 de esa Alzada, en el cual estableció al declarar improcedente la apelación interpuesta por el imputado, lo siguiente:

(...) Sin embargo debe tenerse en cuenta los momentos procesales, en que esta operación lógico jurídica se lleva a cabo en el proceso, para determinar si su omisión constituye un vicio de tal magnitud que haga nulo el pronunciamiento referido.

La imputación fáctica, la calificación jurídica del hecho, cuya carga le compete el Ministerio Público, puede producirse de manera provisional, en la fase preparatoria del proceso y de manera definitiva en la fase intermedia, con la presentación de la respectiva acusación, en que si se requiere que estén plenamente demostrado en los autos los elementos procesales que tipifican el hecho delictuoso y el grado de responsabilidad o culpabilidad del imputado.

De ahí que durante la fase preparatoria o de investigación, sólo es necesario indicar el hecho que presuntamente se imputa a la persona investigada, por lo que estima esta Corte, que la omisión referida a la calificación jurídica provisional dada a los hechos en el presente caso, no afecta la validez de la decisión impugnada y Así se Decide.

Como se ha señalado, el tipo penal es tipificado provisionalmente para la investigación por el Ministerio Público como presuntamente cometido por los imputados BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A., VICENTILLI G.M.A. Y BARRETO DE LA HOZ DUNNY, el delito de ROBO AGRAVADO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 458 y 274 del Código Penal Venezolano Vigente, respectivamente, cometido en perjuicio del ciudadano PINO GUEVARA JOSWEL ANTONIO.

Este Tribunal, a los fines de mantener el tipo penal atribuido para la investigación, observó los siguientes elementos de convicción a saber:

• Orden de inicio de investigación donde se solicita por parte de la Fiscalía del Ministerio Público a (sic) la practica (sic) de las diligencias necesarias tales como: Citar y entrevistar a cualquier persona que tenga conocimiento de los hechos, Practicar las experticias correspondientes y Cualquier otra actuación urgente y necesaria, con los fines de hacer constar la comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300, en concordancia con el artículo 283, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines del aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionado con la perpetración de tal delito -folio 23-;

• Acta Policial de fecha 02 de Septiembre de 2007, suscrita por el funcionario Detective CAÑAS ORLANDO, adscrito a la Brigada de Patrullaje Vehicular de la Policia (sic) Municipal del Municipio Los Salias, mediante la cual se deja constancia que los ciudadanos BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A., VICENTILLI G.M.A. Y BARRETO DE LA HOZ DUNNY fueron aprehendidos por el detective Cañas orlando (sic) y el Agente Jean franco (sic) bello (sic), siendo las 2:45 horas de la mañana, en el sector la Casona de San A. de los Altos, se les apersono (sic) de manera espontánea identificándose de la siguiente manera: G.R., cedula (sic) de identidad Nro 4.266.471, perteneciente a la empresa de vigilancia Detexton V.S.R, indicándoles que con el sistema satelital se encontraba ubicado a la altura del sector rosaleda sur, centro comercial la casona, un vehículo marca chevrolet, modelo corsa de color amarillo, placas KBH-09C, la cual había sido objeto de robo por parte de varios sujetos, quien bajo amenaza de muerte con armas de fuego sometieron al propietario en la ciudad de Caracas distrito (sic) capital (sic), ciudadano: PINO GUEVARA JOSWEL ANTONIO, cedula (sic) de identidad 14.585.808, realizando llamado radiofónico a la central de tramitaciones operadora de guardia E.R., quien realizo (sic) llamado general a todas las unidades para informarles sobre la situación, seguidamente realizaron recorrido exhaustivo en el lugar, logrando observar un vehículo con características similares, estacionado en un puesto del estacionamiento Interno del centro comercial Casona II, posteriormente realizaron una vigilancia estática en el lugar, pasadas aproximadamente una hora y media se presenta al lugar donde se encontraba estacionado el vehículo en mención, un ciudadano vistiendo suéter color marrón y pantalón color blue Jean, quien trato (sic) de abrir dicho vehículo, por lo que procedieron a identificarse como funcionarios policiales, dándole la voz de alto, este (sic) emprendió veloz huida con dirección a la salida del centro comercial, la cual se encuentra ubicada al lado del centro asistencial Rescarven, realizando un recorrido exhaustivo, siendo infructuosa la búsqueda, manteniéndose en el lugar una vigilancia estática por otros funcionarios, informando uno de los funcionarios que un primer ciudadano, vistiendo franela roja y pantalón blue Jean, de estatura baja y tez morena, se había acercado al vehículo corsa de color amarillo tratando de abrirlo y observando hacia las escaleras que comunican con la planta baja del mencionado centro comercial y el estacionamiento realiza una seña mediante silbido e inmediatamente se presentaron al lugar tres sujetos con las siguientes características: el segundo: franela beige, blue Jean, alto, delgado, tez morena, cabello crespo; el tercero: chemise blanca con franja verde, pantalón negro, tez trigueña, estatura media, cabello corto, el cuarto: camisa a rayas verdes, amarillas y rojas, blue Jean, estatura media, delgado de tez blanca, cabello corto, quienes se agruparon al lado del vehículo y de acuerdo a lo que establecen los articulo 117, 205 Y 297 del Código Orgánico Procesal Penal, se les dio la voz de alto, identificándose como funcionarios policiales, se les realizo revisión corporal y les solicito su documentación personal, no logrando incautarle ningún elemento de interés criminalistico (sic), asimismo procedieron a realizarle la inspección al vehículo objeto de la vigilancia, logrando incautar debajo del asiento del piloto un arma de fuego tipo pistola con los seriales limados, marca Lama Max-II, 45 L/F, de color niquelado con su respectivo cargador contentivo en su interior de (05) cinco cartuchos sin percutar; en el asiento trasero se logro (sic) incautar un celular marca Kiosera, modelo Kl12, serial 05500403108 de color plateado, una gorra de color negro con emblema de color blanco donde se lee converse all star, una tarjeta de debito (sic) maestro expedida por el banco provincial numero 5895240101599628462, a nombre del ciudadano Joswel Pino.-folio 04 y 05.-

• Acta de Entrevista realizada al ciudadano PINO GUEVARA JOSWEL ANTONIO, por ante la Jefatura de Los Servicios del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Los Salias, mediante la cual se deja constancia que el mencionado ciudadano se encontraba saliendo de su residencia cuando cuatro sujetos armados con su vehículo Corsa Amarillo placas KBH-09C, que se bajaron de un vehículo fiesta azul, lo apuntaron manifestándole que se pasara a la parte de atrás del corsa, despojándolo en ese momento bajo amenaza de muerte de todas sus pertenencias incluso tarjetas de entidad bancaria, teniendo este (sic) que suministrar las claves de las mismas y posteriormente dejándolo abandonado, momento en el cual dicho sujeto formula la denuncia del hecho ocurrido informando a los funcionarios el tipo de vestimenta que poseían los insurrectos. - folio 10 -.

• Acta de Entrevista realizada a la ciudadana P.A. YVIS HERCULES, por ante la Unidad de Investigaciones de la Policía del Municipio Los Salías mediante la cual se deja constancia que el la mencionada ciudadana iba saliendo con su esposo de su residencia cuando cuatro sujetos armados, que se bajaron de un vehículo corsa amarillo de placas KRH-090 y un vehículo fiesta azul, apuntarona (sic) su esposo manifestándole que se pasara a la parte de atrás del corsa, despojándonos en ese momento apuntando a mis (sic) esposo de todas sus pertenencias incluso tarjetas de entidad bancaria donde teníamos dinero, teniendo mi esposo que suministrar las claves de las mismas y posteriormente dejándonos abandonado (sic) -folio 11-.

• Acta de Entrevista realizada al ciudadano CENTENO J.G., por ante la Unidad de Investigaciones del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Los Salias mediante la cual se deja constancia que el mencionado ciudadano encontrándose de guardia en el estacionamiento del Centro Comercial La Casona Dos, haciendo recorrido como a las 12:40 horas de la madrugada, percatándose este (sic) que un carro marca Corsa de color amarillo comenzó a sonar la alarma aproximadamente dos horas, llegó un señor y hablo (sic) con la persona atiende la taquilla del estacionamiento, que por favor lo dejara pasar al interior del estacionamiento para verificar un carro que el venía siguiendo por medio de satélite desde caracas (sic), debido a que había sido robado, al entrar les dijo al señor Malave (sic) y al señor Centeno que efectivamente el carro Corsa estaba estacionado allí, por lo que llamó a la policía y llegó una patrulla donde se encontraba una funcionaria inspector, se le explicó lo del carro y se le dio a ella el acceso al Área de estacionamiento luego llegaron mas funcionarios indicándoles que se alegaran (sic) del vehículo por motivos de seguridad con la finalidad de que se acercara al carro las personas que llegaron en el mismo, llegando un funcionario de civil estacionando un carro civil al frente del corsa, llegando una persona y se acercó al carro abriendo la puerta del mencionado auto, dando la voz de alto el funcionario y fue cuando la persona emprende veloz carrera a la parte alta del centro comercial La Casona Dos, persiguiéndolos los funcionarios en eso el ciudadano CENTENO se dirigía a abrir el portón principal del estacionamiento cundo (sic) se percata que el individuo que se dio a la fuga iba hacia el (sic), intentando detenerlo pero al ver que tenia (sic) un sweater en la mano pensó que estaba armado no lo pudo detener por temor a su vida, siendo capturado por los funcionarios en La Casona Uno, -folio 12-.

• Fijación Fotográfica del Arma incautada de fecha 02 de Septiembre de 2007, mediante la cual se deja constancia que se observa un arma tipo Pistola, Calibre .45, marca LLAMA, modelo MAY 11 45L/F, seriales devastados, provista de una cacerina para dicha arma contentiva de cinco cartuchos del mismo calibre sin percutir-folios 17-

• Acta de Inspección al Vehículo Recurado, de fecha 02 de Septiembre de 2007, realizada por el Agente DIAZ PADRÓN J.E., funcionario adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Los Salias del Estado Miranda, mediante la cual se deja constancia que se realizó inspección y fijación fotográfica a un Vehículo relacionado con procedimiento policial efectuado por funcionarios adscritos a la división de Patrullaje Vehicular el día 02 de Septiembre de 2007, el cual se encontraba aparcado en el área de estacionamiento de la misma sede, quedando descrito de la siguiente manera: "trátese de un vehículo clase AUTOMOVIL tipo CPUPE uso PARTICULAR marca CHEVROLET modelo CORSA SPEED color AMARILLO placas KBH-09C serial de carrocería al 8Z1SC21Z125V323779, el cual presentaba la suichera violentada.

De tal suerte que, éstos (sic) elementos señalados, llevan a la convicción de esta Instancia de mantener para la investigación por la vía del procedimiento ordinario solicitado, los tipos penales en los términos expuestos y; habida cuenta que" (...) La imputación fáctico (sic), la calificación jurídica del hecho, cuya carga le compete el Ministerio Público, puede producirse de manera provisional, en la fase preparatoria del proceso y de manera definitiva en la fase intermedia, con la presentación de la respectiva acusación, (...)" Estima quien decide, que lo procedente y ajustado a derecho es mantener en los términos presentados con independencia de su resultado en la fase de investigación.

Sección VI

De las medidas de coerción personal.

Este Tribunal consideró para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A., VICENTlLLI G.M.A. Y BARRETO DE LA HOZ DUNNY; los siguientes elementos:

En lo que respecta la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad alegado por la Defensa, este Tribunal consideró la necesidad a petición del Ministerio Público de la privación judicial preventiva de libertad, no como sanción, sino, como custodia necesaria a los fines de garantizar la comparecencia del imputado (sic) a los actos del proceso y evitar la fuga de éste al estimar satisfechos los requisitos esenciales y concurrente previstos en el artículo 250 para decretar la privación judicial preventiva de libertad, así encontró:

1. - La existencia de un hecho punible, que no se encuentra prescrito y que merece pena privativa de libertad, como lo es (sic) el ROBO AGRAVADO y EL OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 458 y 274 ambos del Código Penal Venezolano Vigente.

Esta calificación jurídica provisionalmente atribuida para la investigación, merece pena privativa de libertad superior a los 10 años, tipo penal analizado en la sección V del presente auto fundado que se basó en Orden de inicio de investigación donde se solicita por parte de la Fiscalía del Ministerio Público a (sic) la practica (sic) de las diligencias necesarias con los fines de hacer constar la comisión del delito de ROBO AGRAVADO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300, en concordancia con el artículo 283, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines del aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionado (sic) con la perpetración de tal delito, Acta Policial de fecha 02 de Septiembre de 2007, suscrita por el funcionario Detective CAÑAS ORLANDO, adscrito a la Brigada de Patrullaje Vehicular de la Policia (sic) Municipal del Municipio Los Salias, mediante la cual se deja constancia del modo tiempo y lugar como fueron aprehendidos los ciudadanos BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A., VICENTlLLI G.M.A. Y BARRETO DE LA HOZ DUNNY, Acta de Entrevista realizada al ciudadano PINO GUEVARA JOSWEL ANTONIO, por ante la Jefatura de Los Servicios del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Los Salias, Acta de Entrevista realizada a la ciudadana P.A. YVIS HERCULES (sic), por ante la Unidad de Investigaciones de la Policía del Municipio Los Salias, Acta de Entrevista realizada al ciudadano CENTENO J.G., por ante la Unidad de Investigaciones del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Los Salias, Fijación Fotográfica del Arma incautada de fecha 02 de Septiembre de 2007, mediante la cual se deja constancia que se observa un arma tipo Pistola, Calibre .45, marca LLAMA, modelo MAY 11 45L/F, seriales devastados, provista de una cacerina para dicha arma contentivo de cinco cartuchos del mismo calibre sin percutir y finalmente Acta de Inspección al Vehículo Recurado, de fecha 02 de Septiembre de 2007, realizada por el Agente DIAZ PADRÓN J.E., funcionario adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Los Salias del Estado Miranda.

Bueno es precisar que los hechos que hoy nos ocupa ocurren en la noche del 01 de Septiembre de 2007, el cual, no se encuentra prescrito de acuerdo a las reglas previstas en el artículo 108 del Código Penal; tipo penal que está sancionado en los artículos 458 y 274 ambos del Código Penal Venezolano Vigente.

Como corolario de lo anterior estima quien decide, que se encuentra satisfecho el supuesto esencial y concurrente previsto en el ordinal 1° del referido artículo 250 de la ley adjetiva.

2. Se aprecia (sic) fundados elementos de convicción como segundo supuesto previsto en el artículo 250 para decretar la privación judicial solicitada por el Ministerio Público y estimar que los imputados BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A., VICENTILLI G.M.A. Y BARRETO DE LA HOZ DUNNY; debe (sic) ser investigados como autores o participe (sic) del hecho punible que se investiga, así lo manifestó el ente Fiscal en audiencia al señalar que este (sic) presuntamente son participes (sic) en la ejecución del delito de ROBO AGRAVADO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, donde resulto (sic) víctima el menor (sic) PINO GUEVARA JOSWEL ANTONIO.

   El Ministerio Público soportó su pretensión en la actas de entrevistas que contienen la versión que de los hechos aportaron en términos similares, los ciudadanos JOSWEL A.P.G. y P.A. YVIS HERCELlS, quienes son testigos de la ocurrencia del delito en el cual señalan que iba saliendo con su esposo de su residencia cuando cuatro sujetos armados, que se bajaron de un vehículo corsa amarillo de placas KRH-090 y un vehículo fiesta azul, apuntaron (sic) su esposo manifestándole que se pasara a la parte de atrás del corsa, despojándonos (sic) en ese momento apuntando a mis (sic) esposo de todas sus pertenencias incluso tarjetas de entidad bancaria donde teníamos dinero, teniendo mi esposo que suministrar las claves de las mismas y posteriormente dejándonos (sic) abandonado, inspección realizada al Vehículo, Fijación Fotográfica del Arma incautada, acta de entrevista al seguridad del estacionamiento de la Casona Dos Señor Centeno J.G., entre otras; siendo éstos elementos en prima fase determinantes para encaminar la investigación en contra de los ciudadanos antes mencionados, como presuntos autores o participes del hecho que se investiga.

3. A la vista del Fiscal 10 del Ministerio Público y de esta Instancia, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso, para estimar el peligro de fuga por parte del imputado BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A., VICENTlLLI (sic) G.M.A. Y BARRETO DE LA HOZ DUNNY; por la forma en la cual fueron aprehendidos los mencionados ciudadanos, como tercer requisito esencial y concurrente previsto en el artículo 250 para decretar su privación judicial preventiva de libertad, de acuerdo a los supuestos previstos en el los tres ordinales de la norma en referencia en concatenación con lo previsto en los numerales 2 y 3; parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en mérito a las siguientes circunstancias:

   • La pena que podría llegar a imponerse en caso de ser encontrado culpable en juicio oral y público de ser acusado y admitido el acto conclusivo de investigación fiscal, debido a que la sanción para el tipo penal de ROBO AGRAVADO, tipificado en los artículos 458 del Código Penal, es de 10 a 17 años de prisión y el tipo penal de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 274 de la norma sustantivo penal, es de 5 a 8 años, tomando en consideración lo expuesto en el parágrafo primero que en los casos en que los hechos punibles merezcan una pena privativa de libertad, cuyo limite máximo sea igual o superior a diez años.

   • La magnitud del daño causado. Pues se le imputa un delito donde para obtener el fin de la acción desplegada, se actúa bajo amenaza de muerte en contra de la victima y portando arma de fuego.

   A la vista de este Tribunal de Primera Instancia, no hay garantías que los imputados BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A., VICENTILLI G.M.A. Y BARRETO DE LA HOZ DUNNY; se sometan a las condiciones que puedan ser impuestas en el supuesto de otorgarse una medida menos gravosa a la privación judicial de libertad y verse frustrada la justicia.

   Es menester acotar, que si bien las Defensas solicitaron la libertad plena de su defendidos o en su defecto una medida menos gravosa a la privación de libertad como lo es la de ser juzgado en libertad, tal derecho como regla tiene excepciones y es facultativo dentro de la actividad jurisdiccional del Juez otorgarlo o negarlo y basta con que lo presuma y razone de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurre el hecho sometido a su conocimiento para que la privación judicial preventiva de libertad sea ajustada a derecho, así lo ha señalado el máximo Tribunal en Sentencia N° 723 del 15 MAY 2001 en el expediente N° 01-0380, que se considera menester traer a colación en el caso de marros, a saber:

   (…)

   En este orden de ideas, considera quien decide, abordar la Sentencia N° 099 11-02-2000 con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, así se observa:

   (…)

   Necesario es, en atención a la privación judicial preventiva de libertad que se considera procedente y ajustada a derecho imponer mediante el presente auto, abordar lo que la doctrina ha denominado como el FUMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA, el primero o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre la posibilidad de que los imputados BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A., VICENTILLI G.M.A. Y BARRETO DE LA HOZ DUNNY sean responsables plenamente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible, lo cual, se encuentra subsumido en el artículo 250 en sus ordinales 1 °, 2° y 3° tomado como base de su detención explicada in extenso al inicio de la presente decisión, sin que por ello se desvirtúe la presunción de inocencia que es un estado jurídico en el proceso que goza el acusado de no ser condenado sin un juicio previo con observancia de las garantías del debido proceso.

   En cuanto al segundo supuesto para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad (periculum in mora), no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga por parte de los imputados BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A., VICENTILLI G.M.A. Y BARRETO DE LA HOZ DUNNY que en el caso de autos, existe el peligro inminente de que ocurra por la falta de arraigo, pena posible a imponer y magnitud del daño causado.

   Es inexorable precisar, que la privación que se impone al imputado no es como sanción anticipada, sino, como custodia a los fines de lograr su comparecencia a los actos del proceso al estimar su fuga y evasión de la justicia en caso de otorgarse una medida menos gravosa a la establecida, pues, tal excepción al principio de ser juzgado en libertad, la encontró este Tribunal en el caso de autos.

   Para finalizar, estima necesario esta Instancia traer a colación el Criterio que sobre la privación judicial preventiva de libertad ha sostenido la Corte de Apelaciones apoyada reiterada jurisprudencia del máximo Tribunal y tomada para resolver el asunto signado con el N° 504106 de esa Alzada y la cual estableció al declarar improcedente la apelación interpuesta por el imputado, lo siguiente:

   (…)

   Como corolario de lo anterior, estima quien decide, que debe dictarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A., VICENTELLl G.M.A. Y BARRETO DE LA HOZ DUNNY, no como sanción, sino, como custodia necesaria a los fines de impedir la fuga en el proceso que se presume en el caso de morros. Así se decide.

   CAPITULO III

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación precedentemente expuesta, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta:

PRIMERO

Este Juzgado se acoge la precalificación dada por el Ministerio Publico como lo es el ROBO AGRAVADO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 458 y 274 del Código Penal, declarándose con Lugar lo solicitado por el Representante del Ministerio Público tanto en su escrito como en audiencia y subsanándose así pues la precalificación reflejada en la parte dispositiva de la Audiencia Oral.

SEGUNDO

Se acuerda calificar como flagrante la aprehensión de los ciudadanos BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A., VICENTELLI G.M.A. Y BARRETO DE LA HOZ DUNNY, de conformidad al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento penal ordinario por cuanto existen diligencias necesarias por practicar para el esclarecimientos de los hechos y vista la facultad conferida al Ministerio Público de conformidad con el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el último aparte del artículo 373 eiusdem.

CUARTO

Observa este Tribunal que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, siendo este (sic) el (sic) delito (sic) de ROBO AGRAVADO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 458 y 274 del Código Penal; en segundo lugar, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los autores de los referidos hechos punibles como consta del acta de aprehensión cursante al folio 4 y su vuelto y 5, acta de entrevista rendida por Joswel Antonio pino (sic) Guevara; acta de entrevista rendida por I.H.P.Á. y acta de entrevista rendida por J.G.C.; finalmente existe peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso la cual para el delito de ROBO AGRAVADO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 458 y 274 del Código Penal, es de 10 a 17 años y 5 a 8 años respectivamente, según lo establecido en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido se decreta en contra de los imputados BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A., VICENTELLI G.M.A. Y BARRETO DE LA HOZ DUNNY, la medida judicial preventiva privativa de libertad, todo ello de conformidad con el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 y artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal…”

ANÁLISIS DE LA SALA

Del examen de los recursos incoados por los defensores de los ciudadanos BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A., VICENTELLI G.M.A. y BARRETO DE LA HOZ DUNNY; se observa que los defensores de los ciudadanos BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A. y VICENTELLI G.M.A., denuncian que la decisión recurrida se fundamentó en un acta policial que no cumplió con los extremos previstos en los artículos 117, 205 y 297, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que no se realizó el acto de reconocimiento de los imputados, que no se recaudó el video del centro comercial, donde presuntamente ocurrieron los hechos y que no le incautaron en su poder ningún arma de fuego y solicitan que se modifique la calificación provisional de los hechos, se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y se orden la presencia de la víctima a la audiencia preliminar.

Por su parte, la defensa del ciudadano BARRETO DE LA HOZ DUNNY, denunció que la recurrida incurrió en varios vicios, como son: que no están llenos los extremos para decretar Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en particular el referido a los fundados elementos de convicción, al evidenciarse contradicción de las víctimas, por lo que manifiesta que existen “ dudas e incoherencias en el supuesto delito” ; en virtud de lo cual, solicitó la libertad plena o Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

La Sala para decidir observa lo siguiente:

- En cuanto al recurso de apelación incoado por los defensores de los ciudadanos BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A. y VICENTELLI G.M.A., se observa que denunciaron varios vicios, los cuales de seguida se pasa a resolver:

- Que el acta policial, no cumplió con los extremos previstos en los artículos 117, 205 y 297 del Código Orgánico Procesal Penal

Dicha acta policial, dejó constancia que el día 2 de septiembre de 2007, practicaron la aprehensión de los mencionados coimputados, previa imposición del precepto constitucional previsto en el artículo 49, numeral 5º y del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de que presuntamente momentos antes, estos ciudadanos, utilizaron arma de fuego y constriñeron a los ciudadanos P.G.J.A. y P.Á.Y.H., a desplazarse con ellos en el vehículo de su propiedad marca Corsa, color amarillo, placas KBH-09C, que se apoderaron de relojes, tarjetas de crédito, de débito (de las cuales, fue obligado a suministrar las claves), celular y varias prendas de oro de su propiedad.

Al respecto, se observa la Sala que las funciones de la Policía, son las de investigar los delitos, aprehender a los presuntos culpables preventivamente y asegurar los elementos de convicción necesarios, tal como se desprende de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: “ Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”

Disposición desarrollada en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes”

Conforme a las disposiciones indicadas, las actuaciones efectuadas por los órganos de policía del - dependiente funcional del Ministerio Público- tienen por finalidad salvaguardar la vida, la propiedad de las personas, y para ello están facultados a practicar las investigaciones sobre la presunta comisión de un hecho punible, aprehender a los presuntos autores, asegurar los objetos o instrumentos delictivos.

Así las cosas, tenemos que el acta policial anteriormente indicada en virtud de la cual se practicó la aprehensión de los coimputados, fue con la finalidad de salvaguardar los bienes jurídicos presuntamente lesionados, como fueron la integridad física y la propiedad de las víctimas, ciudadanos P.G.J.A. y P.Á.Y.H. y la misma cumplió con los requisitos formales y sustanciales exigidos que permiten afirmar que en esta etapa procesal tener eficacia legal, salvo que sea desvirtuada en el transcurso del proceso; motivo por el cual se desestima el planteamiento expuesto.

Que no se realizó el acto de reconocimiento de los imputados:

En este sentido, tenemos que el reconocimiento en rueda de personas, tiene como finalidad reconocer al autor o autores del hecho investigado por parte de las víctimas o testigos y sobre el particular Florian, indica que el reconocimiento “…significa el acto procesal mediante el cual el Juez procede a determinar la identidad de una persona a través de la indicación material y de efectivo reconocimiento de otras persona.” (Della Prove Penali, Cisalpino, Italia, Pags. 610 y 611)

Ahora bien, se observa que efectivamente no se realizó hasta esta etapa procesal el reconocimiento de los imputados, y nada obsta para que la defensa en el ejercicio de las garantías constitucionales, tal como lo establecen los artículos 49.3 y 26, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo solicite, pues éstos como complemento de la declaración de las víctimas tienen como finalidad esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes y en consecuencia, al no constar de la referida audiencia que la defensa lo haya solicitado, ni que el Tribunal de Control se haya pronunciado en su agravio; lo procedente es también desestimar el planteamiento expuesto.

- Que no se recaudó el video del centro comercial, donde presuntamente ocurrieron los hechos:

Dicha actuación corresponde también a una diligencia de investigación, que como expresa Vásquez, se trata de “…actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público...”(Vásquez González, Magaly. Actos de Investigación y Actos de Prueba. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2003. PP. 361,362 Y 374). Ahora bien, del examen de las actas, en particular del acto impugnado no se evidencia que la defensa lo haya solicitado, ni que el Tribunal de Control se haya pronunciado en su agravio

- Que no le incautaron a sus defendidos, ningún arma de fuego:

Del examen del acta policial, se dejó constancia hasta esta etapa procesal que incautaron dentro del vehículo marca Corsa, color amarillo, placas KBH-09C, objeto material del presente procedimiento, un arma de fuego marca Llama Max-II, 45 L/F, de color niquelado con su respectivo cargador contentivo en su interior de (05) cinco cartuchos sin percutar. Acta ésta que como se indicó ut supra, cumplió con los requisitos formales y sustanciales exigidos que permiten afirmar que en esta etapa procesal tiene eficacia legal, salvo que sea desvirtuada en el transcurso del proceso; razón por la cual, igualmente se desestima el planteamiento expuesto.

- Que se ordene la presencia de la víctima a la audiencia preliminar.

En este sentido, se observa que uno de los acto del proceso, es el referido a la audiencia preliminar, que se inicia con la presentación de la acusación penal pública por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, que como señala Roxin, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado… la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.”(Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347).

Así, ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal

(No.3667, de fecha 19 de marzo de 2003).

En esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar

(N° 2562, de fecha 24 de septiembre de 2003, caso: O.T.F.)

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ( N° 1.303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés E.D.L.” -ratificada por decisión de la Sala N° 2.895 del 7 de octubre de 2005).

En efecto, de acuerdo con el contenido del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es deber del Estado proteger a las víctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños causados, por lo que legislador penal adjetivo se ha encargado de desarrollar esa obligación incluyendo en el proceso penal una serie de derechos que se le ofrece a la víctima, aun cuando no se haya constituido en parte querellante.

En tal sentido, se observa que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece, entre otros dispositivos, los derechos de la víctima en el proceso penal (aunque no se haya constituido como querellante), siendo algunos de ellos los siguientes: presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; ser informada de los resultados del proceso -aún cuando no hubiere intervenido en él-; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; y ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Respecto a esos derechos con los que cuenta la víctima en el proceso penal, esta Sala ha asentado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma además tiene derecho, aunque no se haya querellado, a ser oída durante la celebración de la audiencia preliminar (vid. fallo Nº 763 del 9 de abril de 2002), así como en la audiencia oral que resuelva una solicitud de sobreseimiento de la causa, como lo indica el artículo 323 eiusdem (vid. sentencia Nº 1157 del 29 de junio de 2001).

Así pues, se hace imprescindible que los Jueces Penales cumplan con su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a las víctimas, para que exista un equilibrio en el proceso penal que tiene como fin: establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de la víctima, así como la reparación del daño a la que tenga derecho. “ (No. 1581.09 de agosto de 2006).

En fin, una vez presentada la acusación penal pública por parte del Fiscalía del Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria a la audiencia oral, llamada preliminar a todos los interesados, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas y objeciones y la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia, en cuyo caso, podrá igualmente intervenir el proceso como parte, con sujeciones, cargas, facultades, por medio de argumentos, peticiones que considere pertinentes, así como la promoción de pruebas. Planteamientos que serán resueltos en dicha audiencia.

En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto está sometido a formalidades, que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales, está vinculado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucionales que rigen la concepción de los derechos humanos. (Ob. Cit. P-224).

En este orden de ideas, una de las formas especiales de la realización de estos actos, es la necesidad de notificar a los interesados, así el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: “… convocará…”, que como señala Borrego: “... El legislador usó la palabra –convocar-… de modo que el juez de control sólo está obligado a señalarle a la víctima, al imputado y al fiscal que va a realizar una audiencia oral para evaluar la solicitud que hizo el fiscal; ello conduce al emplazamiento para que se presenten a la audiencia… es una notificación a fin de que las partes se presenten…” (Ob. Cit. P-242)

En virtud de lo expuesto, a tenor de lo señalado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la notificación de la víctima no es potestativo del Tribunal, sino un imperativo legal en resguardo de principios y garantías constitucionales. Ahora bien, por cuanto en la presente causa no se ha realizado la audiencia preliminar, mal puede recurrir la defensa sobre situaciones no ventiladas en el acto recursivo; motivo por el cual, también se desestima dicho planteamiento.

- En definitiva, solicita que se modifique la calificación provisional de los hechos y se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426, de fecha 27 de noviembre de 2001, ha expresado: “La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno en el Código Orgánico Procesal Penal…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso…la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”.

En sentencia de la misma Sala, de fecha 19 de febrero de 2002, se expresó: “ La medida de privación judicial de libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal... en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación así como los supuestos de hecho contemplados en los artículos 248 y 249 eiusdem, que tratan el procedimiento a seguir para los casos de delitos flagrantes, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.”.

Por su parte, Arteaga Sánchez, expresa: “La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el artículo 250 del COPP, podrá ser decretada por el juez de control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora; los cuales implican: “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, Págs. 33, 34 y 37)

Ahora bien, la Sala observa que del examen de las actas, cursan entre otras, las siguientes actuaciones:

1.- Acta Policial de fecha 02 de Septiembre de 2007, suscrita por el funcionario Detective CAÑAS ORLANDO, adscrito a la Brigada de Patrullaje Vehicular de la Policía Municipal del Municipio Los Salias, mediante la cual se deja constancia que los ciudadanos BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A., VICENTILLI G.M.A. y BARRETO DE LA HOZ DUNNY fueron aprehendidos por el detective Cañas Orlando y el Agente J.F.B., a las 2:45 horas de la mañana, en el sector la Casona de San A. de los Altos, que se les apersono (sic) de manera espontánea una persona identificada como G.R., adscrito a la empresa de vigilancia Detexton V.S.R, indicándoles que con el sistema satelital se encontraba ubicado a la altura del sector rosaleda sur, centro comercial la casona, un vehículo marca chevrolet, modelo corsa de color amarillo, placas KBH-09C, el cual había sido objeto de robo por parte de varios sujetos, quien bajo amenaza de muerte con armas de fuego sometieron al propietario PINO GUEVARA JOSWEL ANTONIO, en la ciudad de Caracas Distrito Capital, quien realizó llamada radiofónico a la central de tramitaciones operadora de guardia E.R., y a su vez lo participó a todas las unidades para informarles sobre la situación, que se ubicó al mismo en el estacionamiento Interno del Centro Comercial Casona II, donde practicaron la aprehensión de los mencionados ciudadanos y logrando incautar debajo del asiento del piloto un arma de fuego tipo pistola con los seriales limados, marca Lama Max-II, 45 L/F, de color niquelado con su respectivo cargador contentivo en su interior de (05) cinco cartuchos sin percutar; en el asiento trasero se logro incautar un celular marca Kiosera, modelo Kl12, serial 05500403108 de color plateado, una gorra de color negro con emblema de color blanco donde se lee converse all star, una tarjeta de debito (sic) maestro expedida por el banco provincial numero 5895240101599628462, a nombre del ciudadano Joswel Pino (F-4,vlt. y 5)

2.- Acta de entrevista realizada al ciudadano PINO GUEVARA JOSWEL ANTONIO, por ante la Jefatura de Los Servicios del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Los Salias, en la que manifestó entre otros aspectos que estaba saliendo con su esposa de su residencia ubicada en Valle Abajo con su vehículo Corsa Amarillo placas KBH-09C, cuando cuatro sujetos armados, lo apuntaron con armas de fuego, manifestándole que se pasara a la parte de atrás del corsa, despojándolos en ese momento bajo amenaza de muerte de todas sus pertenencias incluso tarjetas de crédito y de débito (de las cuales fue obligado a suministrar las claves de las mismas) y que posteriormente los dejaron abandonados; que formularon la denuncia e informaron sobre las características físicas de los mismos y la ropa que vestían ( F-10).

3.- Acta de entrevista realizada a la ciudadana P.A.Y.H., por ante la Unidad de Investigaciones de la Policía del Municipio Los Salias, en la que manifestó entre otros aspectos que estaba con su esposo, saliendo de su residencia, ubicada en Valle Abajo, cuando cuatro sujetos armados, se montaron en su vehículo corsa amarillo de placas KRH-090, donde los desplazaron, apoderándose de todas sus pertenencias incluso tarjetas de entidad bancaria donde tenían dinero, obligando a su esposo que suministrar las claves de las mismas (F-11).

4.- Acta de entrevista realizada al ciudadano CENTENO J.G., por ante la Unidad de Investigaciones del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Los Salias, en la que manifestó entre otros aspectos que encontrándose de guardia en el estacionamiento del Centro Comercial La Casona Dos, haciendo recorrido en horas de la madrugada, avistó que un vehículo marca Corsa de color amarillo comenzó a sonar la alarma, que llegó un señor y habló con la persona que atiende la taquilla del estacionamiento, para que lo dejara pasar al interior del estacionamiento para verificar un carro que él venía siguiendo por medio de satélite desde Caracas, debido a que había sido robado, al entrar les dijo al señor Malavé y al señor Centeno que efectivamente el carro Corsa estaba estacionado allí, por lo que llamó a la policía y llegó una patrulla y un funcionario de civil estacionó un carro al frente del corsa, llegando una persona y se acercó al carro abriendo la puerta del mencionado auto, dando la voz de alto el funcionario y fue cuando ésta emprendió veloz carrera a la parte alta del centro comercial La Casona II y que se fue del lugar por peligrar su vida y que su compañero de servicio G.L., o cuando detuvieron a cuatro personas más en el lugar (F-12).

5.- Fijaciones fotográficas del arma incautada de fecha 02 de Septiembre de 2007, mediante la cual se deja constancia que se observa un arma tipo Pistola, Calibre .45, marca LLAMA, modelo MA Y 11 45L/F, seriales devastados, provista de una cacerina para dicha arma contentiva de cinco cartuchos del mismo calibre sin percutir (Fs.16-17).

6.- Acta de inspección al vehículo recuperado, de fecha 02 de Septiembre de 2007, realizada por el Agente DIAZ PADRÓN J.E., funcionario adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Los Salias del Estado Miranda, mediante la cual se dejó constancia de las características del mismo, señalando "…trátese de un vehículo clase AUTOMOVIL tipo COUPE uso PARTICULAR marca CHEVROLET modelo CORSA SPEED color AMARILLO placas KBH-09C serial de carrocería al 8Z1SC21Z125V323779, el cual presentaba la suichera violentada…

(F.18)

Elementos éstos que indican que presuntamente los ciudadanos BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A. y VICENTILLI G.M.A.; fueron las personas que el día 1° de septiembre de 2007, utilizando arma de fuego, constriñeron a los ciudadanos P.G.J.A. y P.Á.Y.H., a desplazarse con ellos en el vehículo de su propiedad marca Corsa, color amarillo, placas KBH-09C, se apoderaron de reloj, tarjetas de crédito, de débito (de las cuales, fue obligado a suministrar las claves), celular y varias prendas de oro; hechos que a juicio de la Sala, se subsumen en el tipo de Robo Agravado y Ocultamiento de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 274, ambos del Código Penal.

En consecuencia, la Sala observa que ha quedado acreditado la existencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritas; como son los delitos de Robo Agravado y Ocultamiento de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 274, ambos del Código Penal; así como fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A. y VICENTILLI G.M.A., son los presuntos autores en la comisión del mismo; aunado a la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización de la verdad; supuestos previstos en los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3°; 251, cardinal 3° y parágrafo primero; todos del Código Orgánico Procesal Penal; ello en virtud de la pena que podría llegarse a imponer en el caso, aunado a que el tipo señalado, consagra una pena superior a diez años; lo que evidencia que se encuentran llenos los extremos legales, para la procedencia de la medida privativa de libertad, motivos por los cuales lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la causa indicada y confirmar la decisión dictada por el Juzgado de Control, mediante la cual acordó decretar Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los prenombrados ciudadanos. Y Así se Decide.

- Por su parte, la defensa del ciudadano BARRETO DE LA HOZ DUNNY, denunció que la recurrida incurrió en varios vicios, como son: que no están llenos los extremos para decretar Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en particular el referido a los fundados elementos de convicción, al evidenciarse contradicción de las víctimas, por lo que manifiesta que existen “ dudas e incoherencias en el supuesto delito”; en virtud de lo cual, solicitó la libertad plena o Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

A los fines de resolver los recursos incoados, la Sala observa que del examen de las actas, cursan entre otras, las siguientes actuaciones:

1. - Acta Policial de fecha 02 de Septiembre de 2007, suscrita por el funcionario Detective CAÑAS ORLANDO, adscrito a la Brigada de Patrullaje Vehicular de la Policía Municipal del Municipio Los Salias, mediante la cual se deja constancia que los ciudadanos BOGADO OROPEZA YOMAR, LEZAMA CONTRERAS G.A., VICENTILLI G.M.A. y BARRETO DE LA HOZ DUNNY fueron aprehendidos por el detective Cañas Orlando y el Agente J.F.B., a las 2:45 horas de la mañana, en el sector la Casona de San A. de los Altos, que se les apersono (sic) de manera espontánea una persona identificada como G.R., adscrito a la empresa de vigilancia Detexton V.S.R, indicándoles que con el sistema satelital se encontraba ubicado a la altura del sector rosaleda sur, centro comercial la casona, un vehículo marca chevrolet, modelo corsa de color amarillo, placas KBH-09C, el cual había sido objeto de robo por parte de varios sujetos, quien bajo amenaza de muerte con armas de fuego sometieron al propietario PINO GUEVARA JOSWEL ANTONIO, en la ciudad de Caracas Distrito Capital, quien realizó llamada radiofónico a la central de tramitaciones operadora de guardia E.R., y a su vez lo participó a todas las unidades para informarles sobre la situación, que se ubicó al mismo en el estacionamiento Interno del Centro Comercial Casona II, donde practicaron la aprehensión de los mencionados ciudadanos y logrando incautar debajo del asiento del piloto un arma de fuego tipo pistola con los seriales limados, marca Lama Max-II, 45 L/F, de color niquelado con su respectivo cargador contentivo en su interior de (05) cinco cartuchos sin percutar; en el asiento trasero se logro incautar un celular marca Kiosera, modelo Kl12, serial 05500403108 de color plateado, una gorra de color negro con emblema de color blanco donde se lee converse all star, una tarjeta de debito (sic) maestro expedida por el banco provincial numero 5895240101599628462, a nombre del ciudadano Joswel Pino (F-4,vlt. y 5)

2. - Acta de entrevista realizada al ciudadano PINO GUEVARA JOSWEL ANTONIO, por ante la Jefatura de Los Servicios del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Los Salias, en la que manifestó entre otros aspectos que estaba saliendo con su esposa de su residencia ubicada en Valle Abajo con su vehículo Corsa Amarillo placas KBH-09C, cuando cuatro sujetos armados, lo apuntaron con armas de fuego, manifestándole que se pasara a la parte de atrás del corsa, despojándolos en ese momento bajo amenaza de muerte de todas sus pertenencias incluso tarjetas de crédito y de débito (de las cuales fue obligado a suministrar las claves de las mismas) y que posteriormente los dejaron abandonados; que formularon la denuncia e informaron sobre las características físicas de los mismos y la ropa que vestían ( F-10).

3. - Acta de entrevista realizada a la ciudadana P.A.Y.H., por ante la Unidad de Investigaciones de la Policía del Municipio Los Salias, en la que manifestó entre otros aspectos que estaba con su esposo, saliendo de su residencia, ubicada en Valle Abajo, cuando cuatro sujetos armados, se montaron en su vehículo corsa amarillo de placas KRH-090, donde los desplazaron, apoderándose de todas sus pertenencias incluso tarjetas de entidad bancaria donde tenían dinero, obligando a su esposo que suministrar las claves de las mismas (F-11).

4. - Acta de entrevista realizada al ciudadano CENTENO J.G., por ante la Unidad de Investigaciones del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Los Salias, en la que manifestó entre otros aspectos que encontrándose de guardia en el estacionamiento del Centro Comercial La Casona Dos, haciendo recorrido en horas de la madrugada, avistó que un vehículo marca Corsa de color amarillo comenzó a sonar la alarma, que llegó un señor y habló con la persona que atiende la taquilla del estacionamiento, para que lo dejara pasar al interior del estacionamiento para verificar un carro que él venía siguiendo por medio de satélite desde Caracas, debido a que había sido robado, al entrar les dijo al señor Malavé y al señor Centeno que efectivamente el carro Corsa estaba estacionado allí, por lo que llamó a la policía y llegó una patrulla y un funcionario de civil estacionó un carro al frente del corsa, llegando una persona y se acercó al carro abriendo la puerta del mencionado auto, dando la voz de alto el funcionario y fue cuando ésta emprendió veloz carrera a la parte alta del centro comercial La Casona II y que se fue del lugar por peligrar su vida y que su compañero de servicio G.L., o cuando detuvieron a cuatro personas más en el lugar (F-12).

5. - Fijaciones fotográficas del arma incautada de fecha 02 de Septiembre de 2007, mediante la cual se deja constancia que se observa un arma tipo Pistola, Calibre .45, marca LLAMA, modelo MA Y 11 45L/F, seriales devastados, provista de una cacerina para dicha arma contentiva de cinco cartuchos del mismo calibre sin percutir (Fs.16-17).

6. - Acta de inspección al vehículo recuperado, de fecha 02 de Septiembre de 2007, realizada por el Agente DIAZ PADRÓN J.E., funcionario adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Los Salias del Estado Miranda, mediante la cual se dejó constancia de las características del mismo, señalando "…trátese de un vehículo clase AUTOMOVIL tipo COUPE uso PARTICULAR marca CHEVROLET modelo CORSA SPEED color AMARILLO placas KBH-09C serial de carrocería al 8Z1SC21Z125V323779, el cual presentaba la suichera violentada…” (F.18)

Elementos éstos que indican que presuntamente el ciudadano Dunny Barreto De La Hoz, fue la persona quien conjuntamente con otras, el día 1° de septiembre de 2007, utilizando arma de fuego, constriñeron a los ciudadanos P.G.J.A. y P.Á.Y.H., a desplazarse con ellos en el vehículo de su propiedad marca Corsa, color amarillo, placas KBH-09C y además se apoderaron de relojes, tarjetas de crédito, de débito (de las cuales, fue obligado a suministrar las claves), celular y varias prendas de oro; hechos éstos que a juicio de la Sala, se subsumen en el tipo de Robo Agravado y Ocultamiento de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 274, ambos del Código Penal.

En consecuencia, la Sala observa que ha quedado acreditado la existencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritas; como son los delitos de Robo Agravado y Ocultamiento de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 274, ambos del Código Penal; así como fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano BARRETO DELA HOZ DUNNY, es el presunto autor en la comisión del mismo; aunado a la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización de la verdad; supuestos previstos en los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3°; 251, cardinal 3° y parágrafo primero; ambos del Código Orgánico Procesal Penal; ello en virtud de la pena que podría llegarse a imponer en el caso, aunado a que el tipo señalado, consagra una pena superior a diez años; lo que evidencia que se encuentran llenos los extremos legales, para la procedencia de la medida privativa de libertad, motivos por los cuales lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la causa indicada y confirmar la decisión dictada por el Juzgado de Control, mediante la cual acordó decretar Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del prenombrado ciudadano. Y Así se Decide.

DECISION

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados M.A.B. y N.A.Á., defensores de los ciudadanos Yormar Bogado Oropeza, G.A.L.C. y M.A.V.C.; y por el profesional del derecho Jeffrie S.M.V., defensor del ciudadano Dunny R.B.D.L.H.; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, de fecha 03 de Septiembre de 2007, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Ocultamiento de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277, ambos del Código Penal; en concordancia con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1°, 2 y 3, así como 251, cardinal 3° y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. ANGELICA RIVERO BERMUDEZ

LAS JUECES INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACIN MATERAN

Ponente

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Causa N° 10Aa 2127-07

ARB/ALBB/CACM/CMS