Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 3 de Diciembre de 2010

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: L.A. HERNÁNDEZ CONTRERAS

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

VICLANDER A.B.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.083.778, natural de Táriba, Estado Táchira, nacido en fecha 20 de marzo de 1984, de 26 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio funcionario policial y residenciado en Coloncito, Municipio Panamericano, calle 7, casa N° 7, Urbanización J.L.G., Estado Táchira.

DEFENSA

Abogado R.L.E., defensor privado.

FISCAL ACTUANTE

Abogada O.L.U.S., Fiscal Vigésimo Segunda del Ministerio Público.

II

DE LAS CIRCUNSTANCIA DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada O.L.U.S., en su carácter de Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público, contra la sentencia definitiva emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha 04 de mayo de 2010 y publicada en fecha 18 de mayo de 2010, mediante la cual condenó por unanimidad al acusado VICLANDER A.B.S., por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409, en concordancia con lo establecido en el artículo 272, del Código Penal a cumplir la pena de cuatro (04) años y nueve (09) meses de prisión; condenó a las penas accesorias; exonero en costas; manteniendo la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 14 de junio de 2010 y se designó ponente al Juez GERSON ALEXANDER NIÑO.

En fecha 15 de junio de 2010, el abogado E.J.P.H., se inhibe al conocimiento de la causa, por estar incurso en uno de los supuestos establecidos en el numeral 4 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 16 de junio de 2010, se realizó sorteo de la ponencia a dirimir de la inhibición planteada por el Juez Presidente E.J.P.H., correspondiéndole dirimir al Juez Edgar José Fuenmayor de la Torre.

En fecha 22 de junio de 2010, se declaro con lugar la inhibición propuesta por el abogado E.J.P.H., con el carácter de Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la abogada O.L.U.S., con su carácter de Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público.

En fecha 22 de junio de 2010, se libró oficio N° 596, dirigido a la abogada N.I.M.C., convocándola en su carácter de Juez Suplente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, designada por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, para constituir la Sala Accidental, junto al abogado G.A.N..

En fecha 13 de julio de 2010, se revisaron las presentes actuaciones y considerando que quien se inhibió del conocimiento de la causa, abogado E.J.P.H., para la presente fecha no integra ésta alzada, siendo el mismo sustituido por la Jueza Provisoria Ladysabel P.R., quedando por lo tanto constituida la Corte de Apelaciones, por quienes suscriben el presente fallo.

En fecha 15 de julio de 2010, una vez revisadas las actuaciones, la Sala acordó devolverlas al Tribunal de primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ordenar la efectiva notificación tanto del acusado de marras, como de las demás partes del proceso, para que de esta menera nazca el lapso de apelación, so pena de quebrantar el derecho de defensa, tutela judicial efectiva y debido proceso.

En fecha 06 de septiembre de 2010, se recibieron las actuaciones, dándole el reingreso en esta Corte de Apelaciones y vista la designación a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez G.A.N.; no obstante, en virtud de la designación como Juez Provisorio al abogado L.A.H.C., realizado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, según oficio N° CJ-10-930, de fecha 16 de junio de 2010, en sustitución del Juez G.A.N., este Juez Ponente se avoca al conocimiento de la presente incidencia, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 24 de septiembre de 2010, la Sala acordó devolverlas al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ordenar la efectiva notificación tanto de la víctima, como de la representación fiscal, para que de esta manera nazca el lapso de apelación, so pena de quebrantar el derecho de defensa, tutela judicial efectiva y debido proceso.

En fecha 14 de octubre de 2010, se recibieron las actuaciones y por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal que dicto el fallo en el término que establece el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y no están comprendidos en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 ejusdem, esta Corte de Apelaciones ADMITIO dicho recurso en fecha 29 de octubre de 2010 y fijo para la DECIMA audiencia siguiente, a las diez (10:00) de la mañana, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 ibidem.

La sentencia impugnada fue publicada en fecha 18 de mayo de 2010, y el recurso de apelación fue interpuesto el 01 de junio de 2010, por lo que de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió dicho recurso, por haber sido interpuesto dentro del lapso legal.

En fecha 17 de noviembre de 2010, tuvo lugar ante esta Corte de Apelaciones, la celebración de la audiencia oral y pública con ocasión del recurso de apelación interpuesto, estando presentes todas las partes. En dicha audiencia la recurrente ratificó el contenido del escrito de apelación, la defensa expuso sus alegatos donde infiere que la sentencia esta ajustada a derecho. Se indicó que el texto íntegro de la decisión sería leído y publicado en la décima audiencia siguiente a las once horas y treinta minutos (11:30) de la mañana.

III

FUNDAMENTOS OBJETOS DE APELACION

En fecha 04 de mayo de 2010, se celebró audiencia de continuación de juicio oral y público por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en contra del ciudadano VICLANDER A.B.S., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, a lo establecido en el artículo 272 del Código Penal . Siendo publicada la sentencia en fecha 18 de mayo de 2010, tal como consta en el acta de publicación de sentencia, mediante la cual manifestó:

(Omissis)

DETERMINACION(sic) DEL (sic) HECHO (sic) PUNIBLE (sic) y DE (sic)LA (sic)RESPONSABILIDAD (sic) PENAL(sic)

Con fundamento a las pruebas evacuadas en el discurrir del Juicio Oral y Público, es necesario destacar que la relación a determinar es la existente entre los hechos planteados en la presente audiencia y el tipo penal, en la cual este operador de justicia encontró meritos suficientes contundentes y determinantes, para tomar en cuenta la culpabilidad del acusado, por cuanto los hechos endilgados y probados ene le presente caso se subsumen dentro del tipo penal del delito de HOMOCIDIO CULPOSO, HOMICIDIO (sic) CULPOSO (sic), previsto y sancionado en el artículo 409, en concordancia con lo establecido en el artículo 272, ambos del Código Penal, vigente para la fecha de comisión del hecho punible, de conformidad con el cambio de calificación realizada por el tribunal. Ahora bien en el desarrollo de la audiencia oral y pública, quedaron plenamente demostrados los hechos, puesto que cerrado el debate, el Tribunal luego de a.l.h.o. del juicio y las pruebas producidas en el mismo, influyendo la reconstrucción de los hechos a fin de pronunciarse sobre la culpabilidad o no culpabilidad del acusado VINCLADER(sic) A.B.S., suficientemente identificado en autos, en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 272 del Código Penal, en perjuicio del adolescente J.F.P.G. Y EL ORDEN PÚBLICO, calificación jurídica planteada por el Tri9bunal de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal; estima como hechos acreditados:

Que el día veintisiete (27) de diciembre de 2008, en horas de la tarde VINCLADER(sic) A.B.S., J.M.G.G., M.S.N.M., se consiguieron con los ciudadanos J.F.P.G. y J.E.C.P., y juntos recorrieron varios locales en los que expedían bebidas alcohólicas, en los que consumieron bebidas alcohólicas (cervezas) esto se desprende de los dichos de los ciudadanos J.M.G.G., M.S.N.M., y J.E.C.P., que al momento en que salían del Bar Mary, se dirigieron hacía el vehículo, el ciudadano J.M.G.G., hacia la motocicleta, el ciudadano J.E.C.P. mientras que VINCLANDER (sic) A.B.S. como J.F.P.G., también se disponían a salir del local, el ciudadano M.S.N.M. se encontraba pagando la cuente al ciudadano J.J.C.C., siendo contestes los testigos en afirmar que escucharon una detonación o disparo y oyeron a VINCLANDER (sic) A.B.S. pedir ayuda para J.F.P.G., los testigos fueron contestes en afirmar que entre ellos no hubo ese día ninguna discusión e igualmente quedó demostrado que todos ellos, incluyendo a VINCLANDER (sic) A.B.S. prestaron atención inmediata al herido y lo trasladaron a un centro asistencial.

El ciudadano VINCLANDER (sic) A.B.S., expuso durante el juicio que: “me fui al baño y luego al regresar veo a Chuy y paso por un lado normal y siento que el me saca la pistola jugando, porque el veía el programa de guerra y paz, y el me dice ahora si le voy a dar bala, el se dio cuente que el arma estaba cargada por cuanto yo estoy en una zona de paramilitares y estoy al cuidado de la ciudadanía, y yo se la quito y el me la jala y vuelve y me la quita y en eso yo me resbalo y caigo, suena el disparo, y vi que el quedo parado y cuando me paro veo que el se desploma lentamente y empecé agarrarlo y lo vi sangrando y me puse a llorar por ver lo que me venía, yo tome por una acción por dispararme y en eso viene el distinguido García y me quita la pistola y me dice vamos a llevarlo al Hospital”

Versión que no quedo desvirtuada con el dichote ninguno de los deponentes y más bien fue reforzada al momento de la reconstrucción de loa hechos y con el resultado del protocolo de autopsia N° 1228-08, de fecha 30-12-08, practicado por la Anatomopatólogo Forense JASAIRA RUBIO, quien expuso: “ la otra persona (refiriéndose a VINCLANDER (sic) A.B.S.) tiene que estar mas bajo que la víctima (refiriéndose a J.F.P.G.), la persona que acciona el arma esta en un plano inferior de la victima, … el proyectil perfora el pulmón izquierdo, y se produce una hemorragia interna masiva…”.

Quedó acreditado que la causa de la muerte fue SHOCK HIPOVOLEMCIO SECUNDARIO A HEMORRAGIA INTERNA MASIVA DEBIDO (sic) A (sic) HERIDA (sic) POR (sic) ARMA (sic) DE (sic) FUEGO (sic) EN (sic) TORAX (sic).

Los hechos anteriormente descritos han quedado acreditados con las pruebas que fueron producidas en el juicio oral las cuales fueron apreciadas por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, como se deja especificado a continuación:

1. - Con el testimonio de los funcionarios policiales PARADA CASTELLANOS, F.O., CASTELLANOS DUARTE, L.A., CHACON TORRELABA, J.G.; PASTRAN CUADROS E.O. y G.C.A.M., adscritos a la comisaría policial de Humuquena de la Policía del Estado Táchira, concatenado con la documental conformada por la copia certificada de las Novedades Policiales, llevadas en el Libro (sic) respectivo, de los folios doscientos ochenta y siete (287) al trescientos uno (301) correspondientes al día veintisiete (27) de diciembre de 2008, inserta a los folios sesenta y ocho (68) y siguientes del expediente; copia certificada del Acta(sic) del nombramiento, Aceptación (sic) y juramentación al cargo, correspondiente al ciudadano VICLANDER BUADA, y a la comunicación N° 024, de fecha 13 de enero de 2009, emanada de la policía del Estado Táchira, por cuanto del análisis y comparación de los testimonios de los funcionarios, quienes cada uno, dio fe de la actuación cumplida en ocasión al hecho ocurrido el 27-12-08, en el fondo de comercio denominado la Gran Parada Mary, ubicado en el Municipio San J.T., sector la Honda, vía Panamericana, Estado Táchira, exponiendo circunstanciadamente las diligencias que realizaron, cuyos dichos se encuentran en correlación con las actuaciones contenidas en las documentales citadas que contienen las diligencias que dichos funcionarios efectuaron como actuación policial en las preeliminares de la investigación para el cual fueron comisionados por encontrarse de guardia ese día, constituyen prueba sus testimonios junto a las documentales citadas, del hecho acreditado.

2. - Con los testimonios de los funcionarios policiales S.Q.A., A.M.E.G. y COLMENARES TORO E.J., adscritos a la Sub Delegación La Fría del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; conjuntamente con el Acta(sic) de Inspección (sic) N° 1802, de fecha 27-12-08, que corre inserta al folio 98 de las presentes actuaciones, el Acta (sic) de Inspección (sic) N° 1803, de fecha 27-12-08, que riela inserta a los folios, 16 y 17 de las presentes actuaciones, y el Reconocimiento (sic) Legal (sic) N° 9700-078-461, de fecha 27-12-2008,que riela inserto al folio 27, practicado a una franela que cargaba el occiso ese día como vestimenta, la cual presenta dos orificios en la parte superior izquierda y derecha, y esta impregnada de una sustancia de naturaleza hemática de color rojo pardizo, y las fijaciones fotográficas que rielan insertas a partir del folio 98 y siguientes referidas a las inspecciones nros. 16 y 17 de fecha 27-12-08, antes mencionadas, por cuanto al referir sobre las circunstancias de lugar de los hechos, estos funcionarios describen tanto el sitio del suceso como el cadáver de la victima, así como el funcionario COLMENARES TORO E.J., realiza el reconocimiento a la evidencia física quien colectó en el sitio del suceso, refiriendo que el hecho ocurrió según acta de inspección N° 1803, de fecha 27-12-08, suscrita por los funcionarios COLMENARES TORO EFREN, S.A. los cuales realizaron inspección en: CARRETERA (sic)PANAMERICANA (sic) SECTOR (sic) LA (sic) HONDA (sic) ENTRADA (sic) A (sic) UMUQUENA (sic), RESTAURANTE(sic) LA(sic) GRAN(sic) PARADA (sic) COLONCITO (sic) MUNICIPIO (sic) PANAMERICANO (sic) ESTADO (sic) TACHIRA (sic) lugar donde sucedieron los hechos, mientras que con respecto al cadáver manifestaron según acta de inspección N° 1802, de fecha 27-12-08, suscrita por los funcionarios S.A.S. (sic) INSPECTOR (sic) y AGENTE (sic) COLMENARES EFREN, los cuales realizaron inspección en : SECTOR(sic) INAVI (sic), CENTRO(sic) DE (sic) DIAGNOSTICO(sic) INTEGRAL (sic), COLONCITO(sic) MUNICIPIO(sic) PANAMERICANO (sic)ESTADO TACHIRA, en la cual dejaron constancia de lo siguiente: “…se trata de un sitio cerrado no expuesto a la vista del publico… se hallo sobre una camilla metálica móvil el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, en posición de cubito dorsal…al examen externo del cadáver se observa una herida de forma irregular en la región Infra clavicular derecha la misma presenta tatuaje producido por la deflagración de la pólvora, una herida de forma circular en la región escapular izquierda…” y con respecto a la evidencia (franela ) expusieron: a través del reconocimiento Legal N° 97000-078-461, de fecha 27-12-2008, y que riela inserto en el folio 27, y en su efecto expuso: “se trata de una franela que cargaba el occiso ese día como vestimenta, la cual presenta dos orificios en la parte superior izquierda y derecha, y esta impregnada de una sustancia de naturaleza hemática de color rojo pardizo, es todo”. A preguntas del Ministerio Público, entre otras cosas manifestó:“ Los orificios estaban en la parte superior frontal derecha y en la parte posterior izquierda de la camisa, es todo”. Preguntas de la Defensa, entre otras cosas manifestó:” Yo mismo colecte ese evidencia en el CDI de Coloncito, la cual le fue quitada a la victima en la sala de emergencia, es todo”.

3. - Con el testimonio del funcionario (experto) policial RIVERA DE CONTRERAS NERSA SOCORRO, adscrita al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por cuanto del análisis de sus testimonios se apreció que practicó la experticia toxicológica N° 9700-134-LCT-6091-08, de fecha 20-12-2009, que riela inserta al folio 178, al ciudadano BUADA VICLANDER, la cual arro9jo como resultado en la muestra de orina que no encontraron alcaloides, alcohol y metabolitos de marihuana; y que en la muestra de raspado de dedos no se encontró resina de marihuana.

4. - Con el testimonio de la funcionario (experto) policial M.J.D.R., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quién realizó el Levantamiento (sic) Planimétrico (sic), N° 002, que riela inserto al folio 20, por cuanto del análisis de sus testimonios se apreció que fue realizado en la carretera panamericana, llamado La Gran Parada, esta integrado cocina, baños, salas, se tomo la distancia de la barra a la pared de la salida la cual fue de cuatro metros y se tomo la distancia de ancho que fueron 16 metros, la parte posterior y se tomo la medida de la pared interior hasta el fondo ya salida y es 3 metros con 90 centímetros, la entrada es de 3 metros con cincuenta centímetros; esto tiene por fin dirigirse al sitio donde ocurrió el hecho y tenga una noción de dicho lugar.

5. - Con el testimonio de la funcionaria (experto) policial YISBELI J.V.N., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas, quien realizó Experticia Física de Determinación de origen N° 011, de fecha 28-01-09, la Experticia Química N° 9700-134-LCT-6960, de fecha 04-01-09, la Experticia Química N° 9700-134-LCT-6292, de fecha 28-01-09, y la experticia de Luminol N° 9700-134-LCT-236, de fecha 10-02-09,las cuales rielan insertas a los folios 208,62,90 y 210,,(sic) por cuanto del análisis de sus testimonios se apreció que realizó experticia química para determinar presencia o no de agentes occidentes de iones de nitrato de la muestra tomada al acusado de autos, en dos hisopos de la mano derecha e izquierda que sometio a un análisis científicos y no se observo la presencia de agentes oxidantes iones de nitrato; la N° 6962 a fin de verificar la presencia de iones de nitrato y sustancia hamática a las prendas de vestir que portaba el acusado, el material lo integran 1,- un a franela manga corta; 2.- un pantalón que forman parte de un uniforme de campaña, la cual exhibe una adherencia de suciedad y sustancia de naturaleza hemática de color pardo rojizo, que sometio a los respectivos análisis de investigación y obtuvo resultados en la primera negativos y en la segunda positivos; que la prueba hemática dio positivo y correspondía al grupo sanguíneo “O”, que es la que se aprecia en la segunda pieza. Y que practicó una prueba de luminol en el sitio del hecho el cual dio positivo para material de sustancia de naturaleza hemática. Igual ocurrió con el examen de una franela cuello redondo, la cual exhibía en casi la totalidad de la superficie material de naturaleza hemática, con impregnación; dos orificios en la regiones escapular derecha e izquierda, que presentaban características del paso del proyectil disparado por armas de fuego, exponiendo que las manchas de color pardo rojizo eran de naturaleza hamática correspondiente al grupo sanguíneo “O”.

6. - Con el testimonio de la funcionario (MEDICO ANATOMOPATOLOGO FORENSE) JASAIRA RUBIO, a quien le fue puesta de manifiesto el protocolo de autopsia N° 1228-08, de fecha 30-12-08,practicada el día 30-12-08, por cuanto del análisis de sus testimonios se apreció que tal necropsia legal, fue practicada al cadáver de J.F.G., de 17 años de edad, y dentro de los diagnósticos encontró herida disparada por arma de fuego, con orificio de salida, el estomago presento características alcohólico.

7. - Con el protocolo de Autopsia número 1172-03, insertos a los folios 21 al 24, se acreditó la muerte del ciudadano J.F.G., constatándose que según el informe médico que contiene dicho protocolo de autopsia, la muerte del nombrado se produjo “…Herida perforante producida por el paso de un proyectil único disparado por un arma de fuego con orificio de entrada en región escapular izquierda con halo de contusión con orificio de salida en cara anterior del hemitorax derecho a nivel del segundo espacio intercostal… al penetrar el proyectil perfora planos musculares, pulmón izquierdo cayado aortico, pulmón derecho fractura tercio medio de clavícula derecha … se considera como causa de muerte SHOCK (sic) HIPOVOLEMCIO (sic) SECUNDARIO A HEMORRAGIA INTERNA MASIVA DEBIDO A HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN TORAX…”

8-. Con el testimonio del ciudadano G.G.J.M., comparado con el testimonio de CACERES P.J.E., comparado a su vez con el testimonio de los ciudadanos CORDOBA CEDIAL J.J. y N.M.M.S., confrontado con la declaración del hoy acusado VICLANDER A.B.S., por cuanto del análisis de sus testimonios se infirió que al momento de suceder el hecho se encontraban únicamente en el sitio del suceso, la victima J.F.G. y el acusado VICLANDER A.B.S., y que estos testigos fueron contestes al afirmar que no había escuchado ninguna pelea entre aquellos y que luego de escuchar el disparo, todos acudieron desde los sitios en los que se encontraban y ayudaron al acusado VICLANDER A.B.S. a trasladar a un centro asistencial al ciudadano J.F.G..

9-. Las fijaciones fotográficas insertas en la presente causa fotografías del cadáver correspondiente a J.F.G., complementan la valoración probatoria ya efectuada en correspondencia con lo expuesto en los numerales anteriores.

10-. Se desestiman tanto el testimonio rendido por el funcionario CONTRERAS PINTO J.C. como el valor del documento constituido por la Trayectoria Balística N° 9700-164-LCT-030, de fecha 28-01-08, que riela inserta al folio 204, en virtud de las graves contradicciones en las que incurrio el deponente, contradicciones que fueron corroboradas con los dichos de los ciudadanos CORDOBA CEDIEL J.J., quien fue enfático al afirmar que al sitio del suceso jamás acudió un funcionario o experto para practicar diligencias distintas a la de la inspección realizada por los funcionarios SANTIAGO, ALFREDO; ECEVEDO EDDY y COLMENARES EFREN …”

Todo lo anterior concatenado con el testimonio del acusado VICLANDER A.B.S., cuando manifestó que ”El día 27-12-2008, un día antes de irme de vacaciones en horas de la tarde yo estoy en compañía de García y estaba el sargento Chacón a quien le solicite el permiso que me dejara bajar a Coloncito para que me arreglaran un caucho, en eso esta el prefecto y me dice que para donde va y le dije que iba para Coloncito y me dijo que lo llevara y lo lleve, estoy en la cuadra y en eso van pasado el occiso y su primo y me preguntan que de quien era el carro y le dije que lo compre, el se quedo con nosotros echando broma, cuando me dicen vamos a dar una vuelta, y en eso pasa el papá de él y lo vio donde yo estaba reparando el caucho, no es un presto que yo fui a cambiar el caucho y de hecho el primo de la victima se dio cuenta que era verdad; luego me fui a donde la señora Matilde donde hay una sastrería y en eso los muchachos me dicen que le brinde una cerveza y yo le dije tranquilo tómesela que yo se la pago, después no fuimos a donde el señor Alirio quien fue suegro mío, luego los chamos llegaron y se tomaron una cerveza allí y nos arrancamos, Alirio es hermano del dueño de bar y entre y lo salude, después les dije que me tenía que ir porque tenía turno, nos fuimos y nos estacionamos frente al negocio Mario quien nos daba hasta el desayuno, en eso volvieron a llegar los muchachos y le dije que me iba para Humuquena, y le dije a los muchachos que nos dieran una ronda, me puse hablar con la hija del dueño del local y le hice un papel a el, me fui al baño y luego al regresar veo a Chuy y paso por un lado normal y siento que el me saca la pistola jugando, porque el veía el programa de guerra y paz, y el me dice ahora si le voy a dar bala, el se dio cuenta que el arma estaba cargada por cuanto yo estoy en una zona de paramilitares y estoy al cuidado de la ciudadanía, y yo se la quito y el me la jala y vuelve y me la quita y en eso yo me resbalo y caigo suena el disparo, y vi que el quedo parado y cuando me paro veo que el se desploma lentamente y empecé agarrarlo y lo vi sangrando y me puse a llorar por ver lo que me venía, yo tome por una acción por dispararme y en eso viene el distinguido García y me quita la pistola y me dice vamos a llevarlo al Hospital y en eso llego el primo y le pedí ayuda porque es un muchacho alto y gordo, nos fuimos a Coloncito a la Clínica del D.N. y sale una muchacha y me dice que no hay médico y di la vuelta y me fui al CDI y lo llevamos al quirófano y yo me quede allí, yo en ningún momento me di a la fuga, yo lo que hice fue llorar y llorar y esperar que me viniera el procedimiento, en eso García llamo al Inspector y me mandaron a buscar, el carro quedo allí mismo y me presente al Inspector y le dije como ocurrieron las cosas, yo no quise disparar si vemos la forma del disparo, realmente fue un accidente, nunca he dicho lo contrario, en eso me trasladaron a la Comisaría de la Fría para resguardarme mi integridad y el papá del muchacho empezó a buscarme y yo no estaba, en la Audiencia Preliminar le conté al papá todo lo que había pasado y no como los chismes que le dijeron a él, una prima del muchacho que trabaja en la petejota llego como loca a amenazarme, así mismo hicieron una averiguación de los celulares y de allí no se noto ni una mala palabra porque nosotros éramos como hermanos y muy unidos, lamentablemente todo fue un accidente y no que yo lo quise matar, es todo”. A preguntas del Ministerio Público, entre otras cosas manifestó:”Allí habemos tres efectivos y como es un pueblo pequeño y estábamos en navidad el hizo el reporte a Coloncito, y no estableció ningún tiempo solo que debía cumplir el turno y se que era en la Comisaría principal de Coloncito; dure cambiando el caucho como cuatro o tres horas, porque me toco hacer una cola; luego que cambie el caucho me traslade al negocio de la señora Matilde y me puse hablar con el esposo de ella que es sastre; dentro del bar esta una sastrería, yo hable con él señor para que me las hiciera porque en ese momento estaba sin uniforme, y pregunte el tipo de tela; luego me fui al bar del señor Alirio donde entre y lo salud y le dije que me iba al otro día y le pregunte por la hija que yo fue novio de ello; luego me fui al otro bar del hermano de él; fui a puros bares porque todos son de la familia; yo me tome dos frescolitas; eso es un pasillo que esta cubierto con una pared y rejas y allí no había nadie, porque el primo estaba mas adelante del carro mío, ellos ya se iban en la moto, porque eso era como peligroso; todo eso fue cuestiones de segundos; el muerto iba a ser yo él; es algo que uno lo tiene aquí dentro de corazón y era que el mundo se me iba a venir encima, y soy inocente porque fue un accidente; García fue quien me quito el arma, y me dijo caraquita ayúdame que necesito auxilio, el estaba en la barra y de allí no se ve; yo le dije a Javier que me ayudará que se había salido un tiro; un como funcionario policial debe tener la pistola cargada y desagurada porque esa zona era muy peligrosa; yo no amenacé a nadie, porque el hecho de yo amenazarla implica muchas cosas, a caracas tampoco; el caso de nosotros que somos tres policías cada uno podía hacer sus diligencias porque la comisaría de Humuquena tiene una sola unidad toda deteriorada y yo la acomode y iba a buscar comida, y si uno de nosotros no salimos a comparar comida como hacemos; en un operativo frente a unos motorizados frente a la casa de la Alcaldesa a los muchachos se les dio la voz de alto y desobedecieron y hicimos el debido procedimiento y hice dos disparos al aire, esto quedo reflejado en un acta; mi superior si tenía conocimiento del operativo que se estaba realizando; estaban los del negocio, Mizael, el primo; Mizael si fue una vez que escucho el grito, pero no recuerdo si él me ayudo o no; cuando yo lo traslade el estaba conciente; Jesús nunca le dijo nada a su primo; Javier no fue, solo fuimos García y yo; él primo se traslado a Humuquena a avisarle a la familia lo sucedido; el forcejeo fue en cuestiones de segundo; Jesús me quito el arma y me dijo ahora si le voy a dar bala, yo le dije chuy usted esta loco; yo tenía en la pierna como todo funcionario lo usa, es todo”… ”En la cauchera del señor Bonilla, en la cola estaba con el señor García y el prefecto; luego me voy al bar de la señora Matilde, donde había un poco de gente que no conozco y le dije al señor del uniforme; luego me fui al bar del señor Alirio donde lo salude a él y al chamo de la barra, y por ultimo fui al bar de Regulo; el estaba allí y yo iba saliendo y el me saca la perrera que es algo que no es seguro; en el momento jalando para haya y para acá no se quien tenía el arma porque el me la arrancó; eso fue en cuestión de segundo; es todo”, constituye evidencia de la desatención que como funcionario policial tuvo el acusado sobre su arma de reglamento.

Luego de analizadas las pruebas producidas en el juicio como antes ha quedado expuesto, concluye quien juzga que la conducta voluntariamente desplegada de manera negligente por el acusado VICLANDER A.B.S., al no resguardar adecuadamente su arma de reglamento, permitiendo que la victima J.F.G., se la sacara de su fornitura y que al acusado VICLANDER A.B.S. al tratar de quitársela se produjera cuando el acusado caía al suelo luego de resbalar se produjera un disparo que hirió J.F.G., , realizado el proyectil disparado una trayectoria como la descrita en el protocolo de autopsia en virtud de la inercia a la que había sido sometido su cuerpo al separarse las manos de la victima y del acusado que sostenían y forcejaban por el arma de fuego, es clara por tanto la negligencia, como forma de la culpa que le es reprochables penalmente. Todo lo cual concatenado con Prueba de reconstrucción de los Hechos, queda plenamente probado para el tribunal la perpetración por parte del acusado del delito de (sic).

Ahora bien, debido al problema social que han generado hechos de culposos como el sujeto a estudio en esta sentencia, muy particularmente en el caso de que éstos tengan como resultado la muerte o lesiones graves, se ha planteado la aplicación en estos casos de la teoría del dolo eventual, tal y como fue planteada la acusación fiscal para la obtención de una sentencia de condena a título de dolo eventual por la muerte acaecida por la víctima del suceso, calificación a la cual se opuso la parte contraria, el acusado y su defensa, al sostener la exclusión del dolo en el citado hecho, circunstancia que fue observada por este Tribunal en el curso del debate, de manera tan evidente que hizo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, se advirtiera a las partes el cambio de calificación jurídica, del dado por el Ministerio Público en su acusación al expresado oportunamente por el Tribunal.

Pues frente a tal petición del Ministerio Público, debe necesariamente partir quien decide por sostener, que constituye una garantía constitucional de toda persona, prevista en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”, constituye en esencia la consagración constitucional del Principio de la Legalidad de los delitos y de las penas, es decir no hay delito, ni pena, sin ley previa que lo establezca.

Partiendo de tal principio, yendo al texto sustantivo para encontrar respuesta a la aplicación en el caso concreto de la tesis del dolo eventual que venía planteando el Ministerio Público, se tiene que el Código Penal Venezolano, no define de manera expresa el dolo y la culpa, menos aún se refiere al dolo eventual, sin embargo, es sabido, que el dolo es conocido como la intención, cometer el hecho delictivo con conocimiento, dirigiendo la voluntad para su realización y la culpa es la comisión del hecho no con intención, sino que el hecho se produce a causa de negligencia, imprudencia, impericia, inobservancia de reglamentos, órdenes o instrucciones que imponen previsión para evitar ocasionar un daño a terceros.

Al respecto el Código Penal venezolano, en su artículo 61 establece que nadie podrá ser castigado por un delito sin intención de cometerlo, expresamente en su encabezamiento establece: Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de sus acción u omisión, consagrando así el respeto al principio de culpabilidad.

La doctrina en la materia, por su parte, nos ilustra con ejemplos para distinguir el dolo directo, el dolo eventual y la culpa con representación, así: si un sujeto dispara un arma de fuego contra una persona, que es su enemigo, hiriéndolo y matándolo, hay dolo directo, si una persona dispara intencionalmente su arma de fuego hacia una multitud de personas, pese a la gran posibilidad de matar a alguien, no importándole esa eventualidad, habría dolo eventual y, si a pesar de la probabilidad del resultado, confía en su pericia y actúa con la convicción de que el resultado no se va a producir y por tanto, no lo acepta, habría culpa con representación, expone además la doctrina que para el caso del dolo eventual, en casos como el presente, la sola negligencia en el cuido del arma, sin relación a otros factores, evidencia sólo la negligencia del acusado, concurra o no imprudencia ajena, señalan algunos autores, que en el umbral existente entre el dolo y la culpa, la creación voluntaria de una situación de peligro no constituye elemento diferenciador que permita desplazar la responsabilidad desde el ámbito doloso al culposo, pues de lo contrario, todo hecho ocasionado por negligencia o imprudencia excesiva conduciría necesariamente al terreno del dolo; y añaden que se requieren serios y fundados elementos para atravesarlo, resultando que el tribunal no los aprecia en el presente caso.

En el caso concreto, si bien es cierto, se probó que el acusado VICLANDER A.B.S., fue negligente en el cuido del arma de fuego que portaba reglamentariamente, manteniéndola sin el seguro en las circunstancias descritas, produciéndose el forcejeo entre el y la victima con el resultado conocido, y siendo que tuvo la posibilidad de representarse el peligro que podía generar portando su arma sin seguro, también es cierto que no fue probado que haya prestado su interior conformidad con el resultado fatal, esto es, de ocasionar la muerte de J.F.G.; estima quien decide que los jueces no podemos dictar una sentencia basada en lo que presumamos haya pasado por la mente del autor, pues se castigan los actos y no los pensamientos, además de que en este caso el acusado VICLANDER A.B.S. negó y no aceptó haberse representado la magnitud del hecho, sino que debemos atenernos a lo que esté plenamente demostrado y de lo cual se pueda deducir sin duda alguna el proceso mental que impulsó al autor a realizar la acción, por lo que en el presente caso se concluye que el acusado VICLANDER A.B.S. obró con culpa grave y por lo tanto debe ser declarado culpable de la comisión del delito de Homicidio Culposo en perjuicio de J.F.G.. Así se decide.

DOSIMETRIA PENAL

Por cuanto la pena aplicable para el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código penal, prevé una pena de SEIS (06) MESES A CINCO (05) AÑOS DE PRISION, siendo su término medio, DOS (02) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION, ahora bien considerando el tribunal, el grado de culpabilidad del condenado conforme al primer aparte del artículo en mención el tribunal procede a aplicar una pena de TRES (03) AÑOS Y DIEZ (10) MESES DE PRISION. De conformidad con la circunstancia agravante establecida en el artículo 272 del código Penal, la pena debe ser aumentada en hasta un tercio de la media, siendo para el delito de HOMICIDIO CULPOSOS, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, su término medio DOS (02) AÑOS Y NUEVE (099 MESES DE PRISION, la pena aumentada en un tercio, es decir ONCE (11) MESES DE PRISION, el tribunal realizando la sumatoria correspondiente determina una pena definitiva a aplicar de CUATRO (04) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION.

Así mismo vista la solicitud de revisión de medida realizada por el abogado R.A.L.E., este Juzgador en vista de la invariabilidad de las circunstancias fácticas y jurídicas que motivaron la medida de coerción personal, es por lo que, necesariamente debe MANTENERSE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

(Omissis)

Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 01 de junio de 2010, la abogada O.L.U.S., en su carácter de Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 432, 451 y 452 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual arguye en el escrito de apelación, la falta de motivación de la sentencia y la errónea aplicación de una norma jurídica, refiriéndose a lo contemplado en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los numerales 3 y 4.

Ahora bien, la recurrente expresa que el Juez a quo, cuando valoró los órganos de prueba y valoró las pruebas documentales incorporadas en el debate oral, lo hizo en una mera transcripción de lo acontecido en las audiencias, y que las pruebas documentales las incorporó sólo para su lectura en el debate probatorio, demostrando así, que sólo realizó una simple transcripción de las actas del desarrollo, no demostrando la convicción que produjo cada prueba, no concatenándolas unas con otras, no existiendo en la recurrida silogismo alguno que haga ver a las partes lo que quiso explanar el recurrido.

Continua, la recurrente explicando que el sentenciador no sólo debe satisfacer su convencimiento, sino debe establecer la valoración que le da a cada una de las pruebas, ya sean testifícales o documentales, demostrando con suficiente claridad que lo decidido se encuentra en estricta sujeción a la verdad procesal, y ajustándose el mismo al sistema de valoración de la prueba que establece el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, y usándose lo considerando por la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 301 de fecha 16-030-2006, la cual establece:

… El sistema de valoración probatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, de sana crítica, impone al Juez la obligación de realizar una libre, motivada y razonada labor de análisis, comparación y decantación del acervo probatorio del proceso, lo cual debe dejarse establecido en el contexto del fallo. El proceso intelectivo del Juez no puede consistir en la simple mención desarticulada de los hechos, ni en la menciona aislada e inconexa de los medios probatorios, pues, en ese caso, la sentencia, impugnada no cumple la plenitud hermética de bastarse a si misma. En el sistema de la sana critica, no basta que el Juez se convenza a si mismo, y lo manifieste en su sentencia, es necesario que, mediante el razonamiento y la motivación, el fallo tenga la fuerza de demostrar a los demás la razón de su convencimiento…

Es decir, que la recurrente al a.e.h.i. y la valoración que le dio a todas las pruebas, no estableció los hechos considerados, no invocando así la norma penal.

Asimismo, considera que la recurrida adolece del vicio de falta de motivación, por cuanto de cada unas de las pruebas debatidas, no fueron subsumidas en el tipo penal que sostuvo el Ministerio Público, en virtud de lo evidenciado en el debate oral, como son los delitos de Homicidio Simple a título de Dolo Eventual y Uso Indebido de Arma de Fuego, calificación jurídica que se argumento ante el tribunal y consecuentemente se solicito el respectivo cambio de calificación jurídica, sin embargo el Juez a quo, mantuvo la del delito de Homicidio Culposo, resultando con ello que no se dio en este caso una adecuación perfecta del hecho en derecho.

Manifiesta la recurrente, que el Juez a quo, infiere sólo argumento los motivos por los cuales realizó el cambio de calificación jurídica en lo que se refiere al Homicidio Culposo, no infiriendo en lo que respecta a lo previsto en el artículo 272 del Código Penal, del Título V, Capítulo I, de la importación, fabricación, comercio, detentación y porte de armas, preguntándose como aplico el contenido de la norma en referencia, cuando al momento del cambio de calificación, no subsume el hecho en ninguno de los delitos previstos en el capítulo mencionado, omitiendo así el pronunciamiento del delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, siendo que el mismo establece lo siguiente:

Artículo 272. Se consideran delitos y serán castigados conforme a los artículos pertinentes de este Capítulo, la introducción, fabricación, comercio, posesión y porte de armas que se efectúen en contravención de las disposiciones del presente Código y de la Ley sobre Armas y Explosivos.

Se considerará circunstancia agravante si dichos delitos fueren cometidos por funcionarios de policía, resguardos de aduana, funcionarios públicos, vigilantes privados legalmente autorizados y empleados públicos, casos en los cuales se aumentará la pena hasta un tercio de la media.

Finalmente, la recurrente expone que el Juez a quo, aplico erróneamente la agravante especificada en el artículo 272 eiusdem, utilizando lo especificado en al Ley adjetiva, para aumentar la sanción de un tipo penal previsto en el Título IX del Código Penal, correspondiente a los delitos Contra las Personas, concretamente el Capítulo I del Homicidio, aplicando en forma perrada, una agravante especifico para los delitos de introducción, fabricación, comercio, posesión y porte de armas, no puntualizando la circunstancia prevista en la norma invocada.

Por su parte el abogado R.L.E., en su carácter de defensor privado del ciudadano VICLANDER A.B.S., mediante escrito de fecha 08 de junio de 2010, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, aduciendo que el Ministerio Público interpuso dicho recurso alegando una presunta falta de motivación, encuadrando las razones en las causales previstas en el artículo 452 del código Orgánico Procesal Penal, pero es de considerar que la recurrida llena los requisitos de forma y fondo para considerar la manifestación de voluntad judicial mediante el cual el Juez a quo, fijó posición sobre el fondo del p.p., el cual se le siguió a su defendido, aduciendo que la misma expresa claramente la manera concisa y la redacción precisa en los cuales se baso el a quo, para determinar la decisión de la sentencia recurrida.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido tanto la sentencia recurrida, como el escrito de apelación, esta Corte de Apelaciones en su única Sala, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO

La Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público al formalizar su recurso, insiste en la calificación jurídica con base a la cual acuso al ciudadano VICLANDER A.B.S., y por el cual fue juzgado en concurso con los delitos de Homicidio Simple a Título de Dolo Eventual, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del adolescente J.F.P.G.; y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 281 del Código Penal en perjuicio del Orden Público. Fundamenta el apelante su recurso en los numerales 2 y 4 del articulo 452, y en los artículos 451 y 432 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la recurrente, la falta de motivación en la sentencia con base a los numerales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que en la motivación del fallo, deben expresarse las razones de hecho y de derecho aplicables al caso. Luego transcribe extractos de la sentencia apelada, relativa a la valoración de las pruebas. Aduciendo que el juzgador al valorar las pruebas transcribió los dichos de los testigos “y le indilga a cada uno de ellos un comentario”. Asimismo, el Juez a quo, transcribió extractos de la sentencia en donde establece la valoración de cada prueba.

Insiste la recurrente, en que el Juez a quo, no estableció la convicción que le produjo cada prueba, no articuló las probanzas ni especificó lo que consideraba probada por cada testigo; que no los concateno uno con otro y no realizó silogismo alguno para decidir. Cita una jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en la que se señala que no basta que el juez se convenza a si mismo, sino que tenga la fuerza de demostrar a los demás su convencimiento. Igualmente, cita una decisión del Tribunal Supremo de Justicia de lo que significa motivación. Con base a estos argumentos concentra su alegato en el vicio invocado por falta de motivación y expresa que el Juez a quo, llegó a una conclusión que guarda relación con los hechos debatidos.

Por otra parte, la recurrente señala que la sentencia contiene una errónea aplicación de una norma jurídica, toda vez que aplicó el artículo 409 del Código Penal que contempla el Homicidio Culposo en concordancia con el articulo 272 ejusdem, en lugar de aplicar el articulo 281 del Código Penal que estipula el USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, indicando que el juez omitió pronunciarse por este delito. Que asimismo el juez de juicio aplicó el artículo 272 como un agravante del Homicidio en lugar de pronunciarse por el uso indebido del arma.

Finalmente, solicita que se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, anule la sentencia impugnada y se declare con lugar su apelación.

SEGUNDO

Luego de la revisión efectuada al presente caso, se observa que el el Juez a quo, actuó en el juicio oral constituido como tribunal mixto con escabinos y dictó sentencia emitiendo el veredicto por unanimidad de los miembros que constituyeron el tribunal. En la redacción del fallo se observa que en el encabezamiento, el recurrido señala expresamente la calificación jurídica de los hechos, según la apertura a juicio, advirtiendo haber realizado un cambio de calificación jurídica a los hechos, cambiando el Homicidio Simple Intencional (con dolo eventual), previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en perjuicio del adolescente, conforme al articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente (LOPNA), y el uso indebido de arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo 281 del Código Penal, por la calificación de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal y por el articulo 272 ejusdem.

La sentencia apelada, contiene una relación en la cual a manera de narrativa se describe los hechos que fueron objeto del debate, todos los alegatos e incidencias que ocurrieron en el debate hasta el momento de las conclusiones y el cierre. Señalando expresamente al cerrar el debate que “va a realizar un cambio de calificación jurídica” de los hechos, con base a los artículos citados en el encabezamiento. Expresamente se fundamenta en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, y le informa a las partes su derecho a pedir la suspensión del juicio, a ofrecer nuevas pruebas o a preparar la defensa. Igualmente, hizo constar en esa narrativa que en virtud de esa nueva situación (cambio de calificación jurídica), que fuera debatida igualmente por las partes, se acepto una nueva prueba solicitada por el Ministerio Público con fundamento a lo dispuesto en el articulo 359 de la norma adjetiva penal, ésta prueba consistió en la reconstrucción de los hechos, con participación de los testigos y el acusado. Expresamente el juez a quo dejó constancia que con base a esa reconstrucción “la victima y el victimario forcejearon con el arma de fuego”.

Luego de narrar las conclusiones de las partes y sus replicas, el juez de instancia procede a la valoración de las pruebas. Así pues, el recurrente transcribe uno a uno cada testimonio, y le agrega una valoración al pie de cada transcripción. Asimismo, hace lo propio, con las inspecciones, fotografías y demás pruebas documentales incorporadas por lectura, experticias, declaraciones de los expertos y funcionarios de investigación, anotando al pie de cada prueba transcrita su valoración, e incluso señalando a cuales no le asigna valor. Por otra parte el sentenciador procede a realizar una determinación del hecho punible y de la responsabilidad penal, con base a las pruebas antes valoradas, redacta su discurso mediante el cual confronta los testimonios y expresa con cuales pruebas acredita el Homicidio Culposo, es decir, de donde obtuvo su convencimiento de la existencia material del hecho punible. Estableció cuales testimonios desestimó y concateno los dichos de los testigos con el dicho del acusado. Para establecer en el folio 61 su conclusión mediante la cual dejó como demostrado que el acusado de autos no resguardo “adecuadamente su arma de reglamento” permitiendo que la victima se la sacara… “al tratar de quitársela se produjera cuando el acusado caía al suelo, un disparo”.

De manera, que el sentenciador realiza toda una fundamentación mediante la cual determina que queda excluido el dolo, cita el principio de la legalidad constitucional, y el principio de culpabilidad establecido en el artículo 61 del Código Penal. Continua, el sentenciador analizando la doctrina para distinguir entre el dolo directo, dolo eventual y la culpa con representación, exponiendo con su criterio porque las consideró, o cual fue su convencimiento acerca de la conducta del acusado, siendo negligente en el cuido del arma de fuego. Decide que la sentencia no puede basarse en presunción de lo que paso por la mente del autor “pues se castigan los actos y no los pensamientos” y en definitiva deja establecido que el acusado de autos, obro con culpa grave. Formula el juicio de reproche, considerando que efectivamente el delito cometido fue un homicidio culposo y no doloso, pues a criterio del juzgador eso quedó demostrado en el debate y aplicó el artículo 272 del Código Penal, condenado al acusado a cumplir la pena de 4 años y 4 meses de prisión y estableció el cómputo de la pena considerando la pena correspondiente al Homicidio Culposo, a la que le agrego un tercio por la agravante contenida en el artículo 272 del Código Penal.

Tercero

Señala la defensa en su escrito de contestación que el recurso no esta fundado; que la sentencia no adolece del vicio de falta de motivación; que no hubo la errónea aplicación de una norma jurídica; y que la decisión no le fue desfavorable a la fiscalía, pues el acusado resulto condenado; y que de conformidad con el articulo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo se puede apelar de las decisiones desfavorables. Que quedó demostrado que el hecho cometido no fue a titulo de dolo eventual, sino un homicidio culposo. Y finalmente, solicito se declarara sin lugar la apelación interpuesta por la Fiscalía.

Cuarto

Con respecto al primer vicio invocado por la recurrente referido a la falta de motivación de la sentencia apelada, considera este tribunal que no existe en la norma adjetiva penal ninguna fórmula sacramental que indique como debe hacer esa motivación. Solo que el método de valoración debe ser el de la sana critica y que la sentencia debe establecer cuales son los hechos que dio por demostrado o acreditados, y contener los fundamentos de hecho y los de derechos que lo llevan a dictar la dispositiva.

El fallo carece de motivación cuando el juez no determina en forma clara, precisa y circunstanciada los hechos por los cuales considera el Tribunal acreditada la culpabilidad. La motivación de una sentencia no deber circunscribirse sólo a la enumeración material e incoherente de pruebas, ni de hechos, razones y leyes, sino que debe estar conformado por diversos elementos que se concatenan de manera armónica y lógica entre si, para concluir en una base segura. De modo que la motivación del fallo hecha por el juez debe obligatoriamente exponer de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho que el tribunal estime acreditados.

Nuestro M.T. de la República en Sala Penal, sentencia N° 323 de fecha 27 de junio de 2002, ha manifestado en reiterada jurisprudencia que:

…Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez efectuar un análisis más meticuloso…

Asimismo, la misma Sala Penal en sentencia N° 0080 de fecha 13 de febrero de 2001, expreso que la motivación del fallo se logra:

...a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador

Por lo cual podemos afirmar que la motivación del fallo consiste en el resumen, análisis y comparación de las pruebas entre sí, de manera que se valla estableciendo los hechos derivados de ella, y una vez estos hechos establecidos, subsumidos en las respectivas normas legales, serán las razones de hecho y derecho en las cuales se funda la convicción del juzgador.

Con respecto a lo que constituye el vicio de inmotivación, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones recuerda lo sostenido por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 571, Expediente N° C06-0060 de fecha 18 de diciembre de 2010, la cual expreso:

Ha sido criterio de la Sala que la motivación de la sentencia …no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables, y que la inmotivación del fallo existe cuando las razones de hecho y de derecho, en las que se han basado, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión, no han sido expresadas.

Así las cosas, ésta alzada considera que la motivación lo que exige es que se analicen las pruebas, y se confronten o concatenen. Todo ello con base a esas pruebas que se establezca en que consistió el hecho; cuando ocurrió, donde ocurrió, bajo que circunstancias o modalidades. Y cual fue la actuación del acusado y si obró con dolo o con culpa.

En consecuencia, motivar el fallo es señalar con cuales pruebas se dio por demostrado el hecho, y la culpabilidad del acusado, estableciendo la existencia material del hecho y tipificando la conducta desplegada por el acusado. Para ello debe subsumir los hechos con todas sus circunstancias en una norma jurídica. Al hacer el juicio de reproche y establecer la culpabilidad debe analizar, si la conducta es dolosa o culposa, si el tipo es de aquellos que admiten la modalidad culposa, como en el presente caso.

De manera que de la sentencia analizada se desprende que el juez no sólo transcribió el contenido de cada prueba en la sentencia, sino que además señalo a cada una, que la valoraba y el porque, para al final de cada valoración individual, hacer una valoración en conjunto donde confrontó la coartada del acusado con el contenido de las pruebas. Así tanbien, estableció que el hecho acreditado, se trataba de Homicidio Culposo, y expresó claramente las razones, que dentro de su soberanía para apreciar las pruebas lo llevaron a la convicción de que el hecho era culposo y no doloso, lo cual apoyó en la doctrina patria para fundamentar en que consiste la culpa grave, y su diferencia con el dolo eventual.

De lo anterior, es forzoso concluir para esta alzada que la sentencia no adolece del vicio de inmotivación. Que debe respetarse la autonomía y soberanía del juez para apreciar las pruebas ya que es por su inmediación que el Tribunal establece el valor que le merece cada medio probatorio.

Así púes, esta alzada considera que del contenido de la decisión recurrida, puede evidenciarse que existe una relación lógica entre los hechos dados por establecidos por el Juez en la sentencia, y las pruebas cursantes en el expediente. Por lo que es necesario resaltar, que cada una de las pruebas fue valorada conforme a los criterios establecidos en el P.P. venezolano. Así mismo debe señalar esta Corte de Apelaciones, que la decisión recurrida se encuentra suficientemente motivada, y que existe en ella una concatenación de cada una de las pruebas, que fueron evacuadas durante la celebración de la audiencia de juicio oral y público. Ello es evidente en razón de que el tribunal estimo de su análisis el hecho acreditado, e hizo un análisis pormenorizado de cada una de las pruebas, dándole el valor correspondiente.

Así entonces, conforme a los argumentos expuestos, queda desvirtuada la denuncia interpuesta por la recurrente en cuanto a la pretendida inmotivación de la decisión, considerando esta alzada que la recurrida se encuentra ajustada a Derecho.

Como corolario de lo anterior, considera esta alzada que no le asiste la razón a la recurrente con respecto al vicio de motivación alegado, ya que la recurrida estableció en forma clara, las razones que lo llevaron al convencimiento para establecer que el delito cometido era culposo y no doloso; y que se debió por la responsabilidad del acusado en el hecho, expresando que fue por su conducta negligente en el cuido del arma. Siendo esto junto con el análisis y valoración de las pruebas, su motivación para decidir. Y así se decide.

QUINTO

En referencia al segundo vicio invocada por la apelante, relativo a la errada aplicación de una norma jurídica, contemplado en el numeral 4 del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta alzada que habiendo sido acusado el funcionario público por Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 281 del Código Penal en perjuicio del Orden Público, debió el tribunal pronunciarse en la misma forma que lo hizo con respecto al dolo y a la culpa, explicando los fundamentos por los cuales consideraba que los hechos no encuadraban en los supuestos de ese tipo penal previsto en el articulo 281 del Código Penal.

En efecto, si bien es cierto que la recurrida solo invoco con respecto a esa omisión de juzgador, el vicio de errada calificación y no invocó la falta de motivación con respecto al cambio de calificación del USO INDEBIDO DE ARMA, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 281 del Código Penal en perjuicio del Orden Público, por un agravante, esta alzada debe de oficio examinar la omisión del juzgador de instancia alegada por la recurrente, puesto que el juez se limito a cambiar la norma invocada por la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público en su acusación, en la cual tipifico el hecho como USO INDEBIDO DE ARMA, contemplado en el articulo 281, por el supuesto del articulo 277 ambos del Código Penal. Pero el a quo no estableció en que fundamento ese cambio de calificación, y con ello si incurrió en el vicio de inmotivación. Debido a que no se desprende del texto de la redacción de la sentencia, cual supuesto de hecho de los previstos en el artículo 277 del Código Penal, fue el que el sentenciador consideró acreditado. Al no hacerlo, omitió el pronunciamiento respectivo lo cual constituye un flagrante vicio de inmotivación que tiene como consecuencia necesaria la nulidad de la sentencia. Omisión ésta realizada por el juzgador, lo que lo llevó aplicar erradamente la norma en comento.

Sin embargo, no sólo que el juez de instancia nada dijo al respecto, sino que imputo la comisión del delito establecido en el artículo 272 del Código Penal sin calificarlo ni darle ninguna denominación jurídica. Ahora bien, el juzgador bien podría haber expresado que si el hecho era culposo, no se había realizado un uso indebido de arma y fundamentar las razones por las que así las consideraba, si ese era su criterio. En efecto, la recurrida no señala que se trata de posesión indebida de arma, de comercio, de porte que son entre otros, los supuestos del articulo 272 citado, y que una vez escogido cual es el supuesto en el que encuadra la conducta del acusado, señalar o aplicar la agravante.

Como bien lo expresa la recurrente esa agravante del artículo 272 del Código Penal es una circunstancia especifica para aumentar la pena de los delitos contemplados en los artículos 274, 275, 276 y 277 del Código Penal. Y no un agravante del Homicidio como erradamente lo califico el juzgador de instancia. El Homicidio es un tipo penal que tiene sus agravantes específicas y sus calificantes, al que le son aplicables las agravantes genéricas de todos los delitos.

El delito de Porte Ilícito de Arma, Ocultamiento, Posesión, detentación, fabricación e importación, es un delito autónomo que puede estar en concurso con un homicidio, y por el cual es obligatorio formular cargos cuando se utilizan para cometer el Homicidio. Así lo dispone expresamente el artículo 429 del Código Penal, el cual establece:

Artículo 429. En todo caso de muertes o heridas causadas con armas prohibidas, la exención o atenuación establecidas en beneficio de su autor con respecto al delito de homicidio o lesiones personales, no lo favorecerá en cuanto al delito de porte de armas, que se castigará conforme a lo dispuesto en el capitulo I del titulo V de este libro.

Todo ello a criterio de esta alzada, sin perjuicio de que pueda absolverse por ese hecho, es decir, que el delito de uso de arma de fuego, previsto en el articulo 281, en concordancia con el articulo 279 del Código Penal, pueden llevar en si mismo un aumento de la pena que esta establecido en el mismo texto del articulo 281 citado. Para ello el juzgador debe establecer motivadamente en que consistió el USO INDEBIDO DEL ARMA. Y si por el contario considera que el acusado no hizo uso indebido del arma absolver por ese hecho. Pero no puede aplicar la agravante del artículo 272, sino no ha dado por demostrado la comisión de uno de los delitos relativos a las armas. De manera que la recurrida incurrió en el vicio de motivación al omitir pronunciamiento sobre la existencia material o no del delito de uso indebido de arma de fuego, al no señalar si lo condenaba o lo absolvía por ese hecho. No obstante, aplicó el juez la agravante relativa a un delito por el cual no condeno, lo que conllevo a la errada aplicación de una norma jurídica. Puesto que le aplicó al Homicidio un agravante prevista para otro tipo de delito, es decir, un delito contra el orden publico.

Con base al razonamiento precedente esta Corte de Apelaciones en su Única Sala considera que le asiste la razón a la apelante, por lo que de oficio declara el vicio de motivación por omisión de pronunciamiento por el delito de uso indebido de arma de fuego, y con lugar la nulidad de la sentencia por la indebida aplicación del articulo 272 del Código Penal. Y así se decide.

De manera que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 457. Decisión. Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un Juez en el mismo circuito judicial, distinto del que la pronunció. …Omissis...

Es por lo que esta alzada declara la nulidad de la sentencia de acuerdo al mandato legal establecido en el artículo 457 ut supra. Y así decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

Primero

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada O.L.U.S., en su carácter de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, contra la sentencia publicada en fecha 18 de mayo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1 de este Circuito Judicial, mediante la cual condenó por unanimidad al acusado VICLANDER A.B.S., por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409, en concordancia con lo establecido en el artículo 272, del Código Penal a cumplir la pena de cuatro (04) años y nueve (09) meses de prisión; condenó a las penas accesorias; exonero en costas; manteniendo la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Segundo

Se ANULA la sentencia indicada en el punto anterior.

Tercero

Se ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, distinto del que la pronunció, para que dicte nueva sentencia, prescindiendo del vicio que originó la nulidad del fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

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Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, San Cristóbal, a los tres (03) días del mes de diciembre de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE,

E.F.D.L.T.

PRESIDENTE

L.A.H.C.L.P.R.

JUEZ PONENTE JUEZ DE SALA

M.E.G.F.

SECRETARIO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

Milton Eloy Granados Fernández

Secretario

1-As-1458-2010/LAHC/yraidis