Decisión nº 001-2009 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 9 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 9 de Enero de 2009

198º y 149º

Asunto No. AP41-U-2008-000162.- Sentencia No. 001/2008.-

Vistos: Con sólo informes de la contribuyente.-

En fecha 17 de marzo de 2008, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, remitieron los recaudos inherentes al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos R.A.P.-Pumar y E.P., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 610 y 53.899, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VICSON, C.A., sociedad de comercio inscrita originalmente ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo del Estado Lara, el 13 de febrero de 1964, bajo el No. 4, folios 75, vto, al 81 del Libro Adicional No. 2 y domiciliada en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, mediante documento inscrito por ante el Juzgado Primero de primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esa entidad federal, bajo el No. 72 del Libro 110-A. en fecha 16 de abril de 1974, modificado según documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la esa Circunscripción Judicial, bajo el No. 25, Tomo 96-A, en fecha 19 de marzo de 1980; contra la Resolución 000208 del 1 de noviembre de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, que ratificó el contenido del Acta de Fiscalización N° 2007-01 del 18 de junio de 2007, la cual determinó una deuda por diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda que asciende a Bs.F. 198.015,31, y calculó los rendimientos por dicho retardo en la cantidad de Bs.F. 20.932,96, correspondiente al período comprendido entre Enero 2001 hasta Mayo de 2007.

En fecha 24 de marzo de 2008, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, ordenó formar Expediente asignado con el Asunto No. AP41-U-2008-000162, la notificación de los ciudadanos Procurador General, Contralor General, Fiscal General de la República y del Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), a quien se le solicitó el envío de los respectivos antecedentes administrativos.

Mediante comunicación de fecha 16 de abril de 2008, la Administración Tributaria remitió el expediente administrativo de la prenombrada empresa.

Cumplidas las notificaciones enunciadas, se verificaron los extremos legales previstos en el Código Orgánico Tributario y se admitió el referido recurso.

En virtud de la acumulación solicitada por la contribuyente en el escrito del recurso, en fecha 13 de mayo de 2008, se proveyó tal requerimiento, según sentencia interlocutoria No. 080/20087, de la causa signada con el No. AP41-U-2008-000193, de la nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional, contentiva del recurso contencioso tributario interpuesto por las ciudadanas R.A.P.-Pumar y M.G.P.-Pumar, abogadas inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 610 y 85.558 respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la empresa VICSON, S.A., contra la Resolución 000077 emanada en fecha 28 de febrero de 2008 de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la cual determinó una deuda total a pagar por parte de la recurrente de BsF. 453.072,63 por concepto de diferencia de aportes y rendimientos, correspondiente a los períodos enero de 2005 hasta enero de 2008.

En fecha 29 de julio de 2008, la representación judicial de la contribuyente, consignó escrito de pruebas, las cuales fueron admitidas.

Luego de cumplidas las notificaciones ordenadas, se admitió este último recurso y, en virtud de alcanzar ambas causas la misma etapa procesal, a partir del 30 de julio de 2008, se ordenó reanudar el curso de las mismas.

Vencido el lapso probatorio, se fijó oportunidad para la celebración del acto de informes, compareciendo, únicamente, la abogada M.G.P.-Pumar, inicialmente identificada, quien aportó sus conclusiones escritas.

No habiendo lugar al transcurso del lapso previsto en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, según auto de fecha 12 de noviembre de 2008, el Tribunal dijo “Visto” y entró en el lapso para dictar Sentencia.

Al efecto, observa:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 18 de junio de 2007, las autoridades del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), levantaron Acta de Fiscalización No. 2007-01, conforme lo establecido en el Artículo 55, numeral 29 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el período comprendido entre Enero 2001 hasta Mayo 2007. Como consecuencia de esa investigación, el ente tributario constató lo siguiente:

• Que la empresa realiza sus pagos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda sobre la base de salario normal, sin incluir para su cálculo los conceptos de utilidades y bono vacacional, generando un diferencial, a depositar, por el período 09 de mayo de 2005 al 31 de mayo de 2007, cuya discriminación sigue:

Deuda detectada más rendimiento a depositar.

Período fiscalizado: Desde Enero 2001 hasta Mayo 2007.

Año Fiscalizado Diferencia en aportes a depositar Diferencias acumuladas + rendimiento a depositar Tasa de interés anual Depósitos de ahorro según BCV Rendimientos a depositar Total diferencia aportes. Rendimientos a depositar

2005 80.878.883,00 80.878.883,00 6,64% 3.132.708,73 84.011.591,73

2006 91.704.214,00 175.715.805,73 6,81% 11.966.246,37 103.670.460,37

2007 25.432.210,00 213.262,11 6,57% 5.834.002,90 31.266.212,90

Total Bs. 198.015.307,00 20.932.958,00 218.948.285,00

Inconforme con esa determinación, la contribuyente ejerció recurso jerárquico, el cual fue declarado sin lugar, mediante Resolución No. 0002008 del 01 de noviembre de 2007.

Paralelo a este procedimiento administrativo, VICSON, S.A., presentó solicitud de renovación de solvencia, obteniendo como respuesta la contenida en la Resolución No. 000077 de fecha 28 de noviembre de 2008, con la siguiente decisión:

Por cuanto de la revisión efectuada, el funcionario actuante determinó que entre los depósitos realizados por la empresa y lo que realmente debían depositar resultó una diferencia que asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS MIL SEISCIENTOS SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.F 400.607,44).

Ahora bien, a solicitud de la empresa fiscalizada mediante escrito de fecha 20 de febrero de 2008, a través del cual se solicita la revisión de la nueva documentación presentada por su representada la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat actuando por delegación de la Junta Directiva de este Instituto, …resolvió de acuerdo al artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos revisar sus propias decisiones, y por ende ejecutar el análisis de dicha documentación presentada por la empresa …VICSON, S.A.,…que la deuda por diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatoria para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON DIECINUEVE CENTIMOS (Bs.F 52..465,19).

Igualmente debemos notificar, que por cuanto los montos anteriormente señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que debían generar serán asumidos por su representada de conformidad con el Artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y en consecuencia el monto total que asciende a la cantidad CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETENTA Y DOS BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. F 453.072,63). (Mayúsculas y negrillas de la transcripción).

Sin agotar la vía administrativa, la contribuyente impugnó dicha decisión a través del presente recurso contencioso tributario.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1) De la recurrente:

a) Contra la Resolución No. 0002008 de fecha 01 de noviembre de 2007:

De conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del Artículo 240 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el ordinal 3º del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicita se declare la nulidad absoluta de esa Resolución, “…en virtud del error en la aplicación e interpretación del derecho, en que incurre el BANAVIH, al pretender desconocer la naturaleza tributaria de tales aportes obligatorios de los trabajadores y los empleadores, cuando ignora y desaplica las disposiciones de la Ley Orgánica de Seguridad Social y el Código Orgánico Tributario, normas especiales de mayor jerarquía, que resultan de aplicación preferente, imponiendo un mecanismo de determinación de tal tributo contrario a derecho, lo cual vicia la Resolución en su elementos esencial causa,…”

Insiste en el falso supuesto de derecho al errar en la determinación de los aportes, pues la Ley de Vivienda y Hábitat, fue dictada para desarrollar uno de los subsistemas previstos en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual prevé la creación de un Fondo de Ahorro Obligatorio constituido por las cuentas de ahorro individual de los trabajadores bajo relación de dependencia, debiéndosele retener al trabajador un tercio (1/3) y aportar el empleador dos tercios (2/3) del tres por ciento (3%) del ingreso total mensual o del salario del trabajador. Interpretando que, al referirse dicha Ley a las obligaciones de trabajo bajo relación de dependencia, el carácter de ingreso mensual es de naturaleza salarial, por lo que resulta inevitable a los fines de la determinación de esta contribución aceptar la noción de salario y limitaciones de éste, contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente los Artículos 133, Parágrafo Segundo y 146.

En virtud de ello, concluye que, por ficción legal, el monto se las utilidades se convierte en salario, pero a los únicos efectos del cálculo base para la determinación del monto de las prestaciones sociales del trabajador al término de una relación laboral.

2. De la Resolución No. 000077 de fecha 28 de febrero de 2008:

Al respecto destaca, que la prenombrada Resolución incurre en la violación de la garantía constitucional del debido proceso, al haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, cercenándole su derecho a la defensa, al pretender determinar una omisión por parte de VICSON, en relación con su obligación de aportar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, sin seguir el procedimiento previsto en los Artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, relativo al procedimiento de fiscalización y determinación, tal como lo establece el Artículo 12 eiusdem.

Explica la recurrente que la Resolución in conmento, fue dictada en el curso de una solicitud de solvencia hecha por ella, negada de manera informal al no haber cancelado la determinación previa –contenida en la Resolución No. 000208- , a pesar de encontrarse suspendidos sus efectos con la interposición del recurso jerárquico e incrementando el reparo al incluir esa nueva determinación los dos últimos trimestres del año 2007, vencidos para la fecha de la nueva revisión fiscal. De esta manera, considera, que este nuevo acto, incurre en una violación del principio constitucional “nom bis ibidem”, que garantiza el derecho al debido proceso y, por consiguiente, afectada del vicio de nulidad absoluta, de atención a lo dispuesto en el ordinal 1º del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido emitida en contraposición de una disposición constitucional, pautada en el numeral 7 del Artículo 49 del Texto Fundamental.

En cuanto al fondo de la controversia, ratifica la impugnante, el alegato de falso supuesto de derecho al errar en la determinación de los aportes a retener.

Vistos los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, expone: “…considerando, que el BANAVIH nos forzó a pagar antes de recurrir a los fines de poder seguir operando, solicitamos que este tribunal de manera expresa ordene la devolución parte del BANAVIH a VICSON de las cantidades abonadas a las cuentas de los trabajadores así como los rendimientos que también se liquidaron, y se calcule y determine el monto de los intereses moratorios que por dicha cantidad se causen a partir del segundo mes siguiente a la solicitud de recuperación hasta la fecha definitiva de la sentencia, entendiendo que el presente recurso funge también como solicitud expresa de tal recuperación”.

2) De la Administración Tributaria:

Durante el transcurso de este proceso judicial no hubo intervención del ente tributario dirigido a desvirtuar los anteriores argumentos.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizados los actos recurridos y los alegatos en su contra, este Tribunal define la litis de la presente causa en la revisión de la legalidad de la actuación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en su potestad recaudatoria al interpretar los elementos integradores del aporte parafiscal establecido en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y ejercer la misma dentro de los parámetros legalmente establecidos.

No obstante, previo a dicho pronunciamiento esta Juzgadora debe referirse a lo siguiente:

La Resolución No. 000077 de fecha 28 de febrero de 2008, suscrita por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), objeto de este recurso acuerda, previa las solicitudes efectuadas por la recurrente en fechas 02 de enero de 2008, relativas a la tramitación de la renovación de la solvencia y el 20 de febrero de 2008 (folios 106 al 108), dirigida al examen de nueva documentación afin con esta última, a tenor de lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procedió a revisar sus propias decisiones y concluyó que la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de Bs. 52.465,19, sin perjuicio de la inicialmente calculada de Bs. 400.607,44, correspondientes al aporte exigido por el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, para el período comprendido desde enero 2005 a enero 2008.

Ahora bien, la Resolución No. 000208 del 01 de noviembre de 2007, librada por la mencionada Gerencia está referida a la culminación del sumario administrativo iniciado con el Acta Fiscal No. 2007-01 del 18 de junio de 2007, para la investigación de la presunta omisión de esas contribuciones especiales para los períodos 2001 al 2007, arrojando reparos para los años 2005, 2006 y mayo de 2007.

Así las cosas, el Artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, consagra las figuras procesales administrativas de la confirmación, modificación, revocación e incluso de reposición como una potestad del órgano que conoce del recurso de reconsideración (el autor del acto) o del recurso jerárquico (el superior jerárquico de la entidad administrativa).

La potestad de revocación habilita a la Administración para extinguir del mundo jurídico, en todo o en parte, los actos administrativos cuanto éstos se encuentren afectados por razones de ilegalidad, siempre y cuanto no hayan creado derechos subjetivos, a tenor de los lineamientos del artículo 82 eiusdem; la potestad de modificación va ligada a la facultad para corregir errores materiales, prevista en el artículo 84 de la prenombrada Ley, pero de ninguna manera anula el acto administrativo revisado y reponer implica anular el acto resolutorio y los actos de trámite que se hubieren sustanciado a partir del vicio detectado en el procedimiento.

Si se armonizan los anteriores criterios doctrinarios con el caso de autos, podemos apreciar que la Resolución No. 077, inicialmente identificada, expresamente no menciona la revocación, modificación o reposición de la Resolución No. 0208; sin embargo, de la lectura de su contenido advierte la suma de Bs. 400.607,44 determinados previamente como aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda desde el año 2005 hasta enero de 2008, discriminados en el anexo que la acompaña (folio 229) que incluye los presuntos aportes omitidos por ese mismo concepto desde Enero de 2005 hasta el Mayo de 2007, determinados en la Resolución No. 077, también objeto de este recurso.

Bajo este contexto, además, la prenombrada Resolución No. 077, informa a la sociedad mercantil VICSON, S.A., el ejercicio de los recursos correspondientes en contra de dicha decisión.

De esta manera, es evidente que esa Administración Tributaria Parafiscal eliminó de la esfera jurídica de la contribuyente la Resolución No. 208 y, por consiguiente, es inexistente; razón por la cual, el conocimiento de este Tribunal recae únicamente en el análisis de la Resolución No. 007, ya identificada. Así se declara.

De la narrativa anteriormente expuesta se advierte que la controversia de la presente causa, se contrae a determinar la procedencia del reparo formulado a la contribuyente por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que según los apoderados de la primera se dictó con ausencia total y absoluta del procedimiento aplicable, lesionando, según afirman, el principio del debido proceso y el derecho a la defensa de su representada.

Al respecto el Tribunal, para decidir observa:

La Resolución impugnada fue dictada bajo la vigencia de la Constitución de la República sancionada en diciembre de 1999, que garantiza el debido proceso en todas las actuaciones administrativas, en los términos del artículo 49, que a continuación se transcribe:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia:

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso ... “ (negrillas del Tribunal)

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 6 de abril de 2001 (Exp. N° 00-0924) señaló que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por acto u omisión del órgano judicial o administrativo, en el curso de un determinado proceso, el ejercicio del derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que les sean reconocidos o para poder someterlos al principio de contradicción (cursivas y negrillas del Tribunal).

Así las cosas, el derecho a la defensa y al debido proceso deben entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, conteste con los criterios expuestos por la Sala Constitucional del mismo Tribunal respecto del derecho a la defensa en sede administrativa, mediante sentencia Nº 00965 de fecha 02-05-2000 (Exp. N° 12396), enfatizó que la violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 del Texto Constitucional, se produce cuando: “…los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública.”

De esa forma, la Administración Pública, en cualesquiera de sus distintas expresiones, tiene la obligación de garantizar en sede administrativa, el derecho a la defensa y al debido proceso, y de seguir el procedimiento legal que sea aplicable. La prescindencia total del procedimiento correspondiente, o la simple omisión, retardo o distorsión de alguno de los trámites o plazos que forman parte del procedimiento de que se trate, comportan, respectivamente, la nulidad absoluta o la anulabilidad del acto. Advirtiéndose que la doctrina administrativista y la jurisprudencia contencioso administrativa han considerado a este respecto que, cuando se prescinde de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se obvian fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad), de igual manera el acto administrativo así dictado estará viciado de nulidad absoluta.

Ahora bien, en el caso de autos, observa el Tribunal que la Resolución No. 077 incorpora a la determinación practicada, desde enero 2005 a mayo de 2007, y contenida en la Resolución No. 0208, el cálculo de tributos presuntamente omitidos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) correspondientes a enero de 2008, sin hacer de uso de los procedimientos de determinación tributaria establecidos en el Código Orgánico Tributario y aplicados en la Resolución 208, ocasionado con esta actuación la violación a la contribuyente del derecho al debido proceso al impedirle, por la omisión de éste, su constitucional derecho a la defensa.

Por las razones antes expuestas, este Tribunal declara la nulidad absoluta de la Resolución No. 077 de fecha 28 de febrero de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al incurrir en la causal descrita en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

Con relación a la solicitud de reintegro y pago de intereses moratorios pretendido por la contribuyente, esta Sentenciadora le advierte la improcedencia de su requerimiento en esta oportunidad al no haberse cumplido, previamente, los lineamientos contemplados para el procedimiento de repetición de pago, pautado en los artículos 194 al 199 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

Resuelta como ha sido la nulidad absoluta del acto recurrido, estima inoficioso seguir conociendo el resto de las defensas alegadas, esta Juzgadora estima inoficioso seguir conociendo el resto de las defensa alegadas. Así se declara.

IV

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos R.A.P.-Pumar y E.P., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 610 y 53.899, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VICSON, C.A.; contra las Resoluciones 000208 del 1 de noviembre de 2007 y 0077 de fecha 28 de febrero de 2008, emanadas de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por monto total de Bs. 453.072,63, correspondiente a los períodos comprendido entre enero 2001 hasta enero de 2008; y, en virtud de la presente decisión nula y sin efecto legal alguno.

Conforme lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas procesales al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), equivalentes al cinco por ciento (5%) del monto controvertido.

Esta sentencia tiene apelación en los términos descritos en el Artículo 278 del Código Orgánico Tributario y 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Procurador General y Contralor General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los nueve (09) días del mes de Enero del 2009. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

La Juez Provisoria,

M.Y.C.L.

La Secretaria,

K.U..-

La presente decisión se publicó en su fecha a las 11:50 a.m.

La Secretaria,

K.U..-

ASUNTO: AP41-U-2008-000162.-