Decisión nº 1405 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 16 de Julio de 2015

En fecha 31 de julio de 2013 se le dio entrada al recurso contencioso tributario subsidiario al jerárquico, interpuesto por la ciudadana R.E.M.d.S., titular de la cédula de identidad N° V- 1.352.758, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.071, en su carácter de representante judicial suplente de VICSON, C.A., siendo su última modificación en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el 16 de noviembre de 2007, bajo el N° 51, Tomo 97-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-00038411-8, con domicilio procesal Escritorio Mendoza, Palacios, Acedo, Borjas, Páez Pumar & Cía. C.C. Siglo XXI, Piso 3, Oficina A1, A2, y A3, Urbanización la Viña, Valencia estado Carabobo, contra el acto administrativo contenido en la resolución N° DA/250/2013 del 20 de marzo del 2013, emanada del ALCALDE DEL MUNICIPIO VALENCIA, mediante el cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº RL/2009-02-115 de fecha 27 de febrero de 2009, dictada por el Director de Hacienda Pública Municipal del municipio V.d.e.C.. Le fue asignado al expediente el N° 3089. Se ordenaron las notificaciones de ley.

En fecha 09 de diciembre de 2014, en virtud de su designación como Juez Provisorio de este Juzgado Superior, el ciudadano P.J.S. se aboca al conocimiento de la causa.

Al estar las partes a derecho y cumplirse con las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario 2001, en horas de despacho el día 18 de diciembre de 2014 se admitió el presente recurso, se declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, y de conformidad con el articulo 268 eiusdem, quedó la causa abierta a pruebas.

El 12 de enero de 2015, la abogada R.E.M., ya identificada, consigna nueva solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, alegando hechos nuevos.

El 13 de enero de 2015, el apoderado judicial de la parte recurrente apela de la decisión dictada en fecha 18 de diciembre de 2014, solo en lo que respecta a la negativa de la suspensión de efectos solicitada.

El 15 de enero de 2015 el Tribunal niega la solicitud de suspensión de efectos presentada en fecha 12 de enero de 2015.

En fecha 20 de enero de 2015 se oye en un solo efecto la apelación interpuesta en fecha 13 de enero de 2015 por la parte recurrente.

El 21 de enero de 2015, el apoderado judicial de la parte recurrente apela de la decisión dictada en fecha 15 de enero de 2015, solo en lo que respecta a la negativa de la suspensión de efectos solicitada.

En fecha 22 de enero de 2015, se agregó por Secretaría el escrito de pruebas presentado por la parte recurrente; las cuales fueron admitidas en fecha 30 de enero de 2015.

En fecha 11 de febrero de 2015 se oye en un solo efecto la apelación interpuesta en fecha 21 de enero de 2015 por la parte recurrente.

En fecha 06 de marzo de 2015 se deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y se da inicio al término para la presentación de los respectivos informes.

El 07 de abril de 2015 se deja constancia del vencimiento del término para la presentación de informes. Asimismo, se deja constancia de que la abogada de la recurrente presentó informes mientras que la otra parte no hizo uso de su derecho. A partir del día de despacho siguiente, se dio inicio al lapso para las observaciones.

El 07 de abril de 2015 mediante auto expreso, se deja constancia que las partes no hicieron uso de su derecho a presentar observaciones y del inicio, a partir de la misma fecha, del lapso para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 284 el Código Orgánico Tributario 2014.

-II -

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Inicia sus alegatos la contribuyente de la siguiente manera: “Como punto previo dentro de los argumentos de derecho, considerando que la Resolución recurrida pretende determinar y obligar a VICSON al pago de obligaciones tributarias de terceros como responsable, por ser agente de retención, es necesario proceder a explicar, antes de analizar los vicios de nulidad en que incurre la administración al dictar la Resolución, la naturaleza y efectos de la institución de la retención como procedemos a continuación:

Si bien el Acta Fiscal pretende hacer ver como si VICSON le adeudara algún impuesto a la Alcaldía del Municipio Valencia, lo cierto es que mi representada, ha pagado más que oportunamente el impuesto sobre actividades económicas causado por el ejercicio de su actividad económica, y la fiscalización efectuada lo que pretende no es otra cosa que exigir el pago de la obligación de unos terceros, en calidad de responsable por estar supuestamente obligado a practicarle a tales terceros, la retención del impuesto sobre actividades económicas… ” (Folio 28).

Continúa arguyendo la contribuyente en los siguientes términos:

Así, para determinar la solidaridad y responsabilidad de los agentes de retención respecto de las supuestas obligaciones adeudadas por un tercero, necesario a priori, verificar si tal actividad constituye un hecho imponible gravable con el impuesto sobre actividades económicas en dicho municipio, y a su vez, si efectivamente la actividad desarrollada por ese tercero constituye uno de los supuestos en los cuales se debe practicar la retención, de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Valencia; y dado esto, que la actividad no se encuentra exenta o exonerada.

(Omissis)…

Ahondando en lo antes expuesto, el artículo 16 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, prevé la improcedencia de la retención en los casos de actividades exentas o exoneradas, más aún, resultará también improcedente la retención si se trata de una actividad no sujeta al impuesto, como es el caso de los servicios profesionales, según lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sus sentencias Nº 3241 y Nº 781 de fecha 12 de diciembre de 2002 bajo la ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en la cual se señala lo siguiente: …(Omissis)….

(Folio 30)

Seguidamente, el recurrente señala, que la Administración Tributaria Municipal, en la Resolución impugnada incurrió en vicios en su elemento causa, e indica:

La causa es uno de los elementos esenciales del acto administrativo; un vicio en la causa provoca nulidad absoluta del acto. Tal elemento del acto está constituido por las circunstancias de hecho que llevan a la Administración a dictar el acto y, en consecuencia, son su fundamento fáctico. En atención a ello, la administración debe fundamentarse en hechos existentes, que hayan sido correctamente apreciados por ella y que, además, se correspondan con el supuesto de hecho abstracto contenido en la norma aplicada. Si la administración falla o incumple con alguno de los requisitos antes mencionados, estaría incurriendo en el vicio de falso supuesto.

(Folio 37)

(Omissis)…

El Acta Fiscal se limita únicamente a reflejar el nombre del contribuyente y el monto del “ingreso” supuestamente sujeto a retención, de una manera global, incluyendo en dicha lista a todos nuestros proveedores de servicios, sin especificar a cual de esos contribuyentes no se le practicó una retención parcial, incurriendo en un evidente error en la apreciación de los hechos, porque a la mayoría de nuestros proveedores se les practicó correctamente la retención, por lo que VICSON no resulta responsable solidario de ninguno de esos a quienes se les practicó la retención; VICSON , reconoce que no practicó retención alguna en el caso de los proveedores de servicios profesionales que facturan bajo el concepto de honorarios, pues tal actividad, no está sujeta al impuesto sobre actividades económicas. (Folio 38).

El Acta Fiscal que ratifica la Resolución recurrida, señala la lista completa de los proveedores de VICSON, como si en todos los casos no se hubiese practicado retención alguna, cuando lo cierto es que en la mayoría de esos casos si se practicó la retención correspondiente, y solicitamos para ello, que admitido el recurso se ordene la apertura del lapso probatorio para solicitar la evacuación de las pruebas necesarias.

Así mismo, se debe tener en cuenta que en el presente caso no se apreció ni valoró la (sic) pruebas documentales que fueron acompañadas al escrito de descargos y ratificadas en el recurso de reconsideración que demuestran que el monto determinado por la Administración Tributaria Municipal se origina por los gastos incurridos en servicios profesionales, que facturan honorarios, que no están sujetos al impuesto.” (Folio 39)

Con respecto a los intereses moratorios y la sanción impuesta señaló lo siguiente:

Finalmente por las razones que anteceden, visto que el reparo formulado no procede toda vez que la diferencia de impuesto determinado, que pretende imputársele a VICSON como responsable de las retenciones dejadas de enterar, se corresponde con ingresos percibidos por terceros que han prestado a VICSON servicios profesionales que no están sujetos al pago del impuesto sobre actividades económicas en el Municipio Valencia, solicitamos que este Despacho declare la improcedencia de todos los accesorios determinados en la Resolución, pues VICSON no ha dejado de retener a ningún sujeto obligado con el impuesto sobre actividades económicas en Jurisdicción del Municipio Valencia.

(Folio 45).

Concluye el escrito recursivo solicitando la suspensión de los efectos del acto recurrido.

Por otra parte, en su escrito de informes, la contribuyente arguye la prescripción de la acción, en los siguientes términos:

…en contravención directa de lo dispuesto en el artículo 255 hoy artículo 266 del Código Orgánico Tributario, la Administración pretendió resolver el recurso jerárquico mediante la notificación de la Resolución DA/250/2013, sin embargo, el acto contenido en esa resolución así como su notificación, deben tenerse como inexistentes, pues la Administración no estaba habilitada para decidir el caso, por el contrario, expresamente la ley le ordena abstenerse de emitir o ejecutar tal decisión, por lo que resulta obvio la nulidad de este acto, la de su notificación y la inexistencia de sus efectos.

Así en el presente caso debe considerarse que ha ocurrido una decisión negativa tácita, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 del derogado Código Orgánico Tributario, por lo que la suspensión del curso de la prescripción se extendió por sesenta (60) días continuos después del 7 de septiembre de 2009, último día para decidir, es decir hasta el 6 de noviembre de 2009, momento a partir del cual se reanudó el curso de la prescripción, habiéndose consumado la misma, cuando menos el 5 de noviembre de 2013.

(Omissis)…

Ahora bien, no fue sino hasta el 16 de enero de 2014, cuando Vicson se dio por notificada del envío de la causa o de la apertura del recurso contencioso tributario, más aún, no fue sino hasta el 18 de diciembre de 2014 cuando definitivamente se admitió el recurso, por lo que se debe tener por consumada la prescripción, puesto que corrió el curso de la misma desde el 7 de noviembre del año 2009 hasta el 6 de noviembre de 2013, sin que algún acto interruptivo o suspensivo de ésta durante este período. Así solicitamos sea declarado

.

-III-

ALEGATOS DE LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL

La parte recurrida no presentó ninguna actuación en el presente juicio, salvo la remisión del recurso interpuesto de forma subsidiaria con el Recurso Jerárquico.

-IV-

DE LAS PRUEBAS

POR LA PARTE RECURRENTE:

Durante el lapso probatorio, la recurrente se acogió al principio de la comunidad de la prueba, haciendo valer específicamente a su favor:

1. Acta Fiscal AF/2008-615; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.

2. Anexo marcado “C”, que acompañó el escrito de descargos, cursante en el folio 189 de la Pieza 2, de la presente causa; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.

3. Resolución Nº NF/2009-02-115; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.

POR LA PARTE RECURRIDA:

La Administración Tributaria Municipal no hizo uso del lapso probatorio.

-V-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Denuncia la contribuyente en su recurso jerárquico interpuesto subsidiariamente con el recurso contencioso tributario, que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado de nulidad absoluta por incurrir en el vicio del elemento causa; arguyendo posteriormente, en su escrito de informes, la prescripción de la acción.

Ahora bien, este Juzgador advierte que el proceso tributario, a diferencia del proceso civil ordinario, se caracteriza por presentar un marcado carácter inquisitivo, lo que significa que puede ser ampliamente impulsado por el juez, pudiendo éste desempeñar un rol fundamental en el desenvolvimiento de la instancia.

En ese orden, quien decide a invierte los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, y pasa a pronunciarse primeramente sobre la prescripción alegada.

Con respecto a la prescripción, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a través de sentencia número 00497 de fecha 24 de abril de 2008, caso: Polifilm de Venezuela, S.A., ratificada posteriormente en fallo número 01483 de fecha 19 de noviembre de 2008, caso: Inversiones Calderón S.R.L., destacó lo siguiente:

En materia tributaria el instituto jurídico de la prescripción adquiere particular relevancia, en tanto condiciona el ejercicio de facultades y derechos al paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la Administración o del administrado en razón del principio de seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenadas por el derecho. Asimismo, ha de atenderse a la importancia de los supuestos de interrupción y de suspensión, cuyo efecto jurídico común es la dilación de los plazos de prescripción antes de su consumación definitiva.

Ahora bien, esta Sala acogiendo el criterio jurisprudencial sentado en los fallos dictados por la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en fechas 2 de noviembre de 1995 y 7 de abril de 1999, casos: Ron S.T. y Distribuidora Guadalquivir, respectivamente, se permite ratificar en esta oportunidad lo siguiente:

a) Que la prescripción, como medio extintivo de la obligación tributaria, está condicionada a la concurrencia de determinados supuestos: (i) la inactividad o inercia del acreedor; (ii) el transcurso del tiempo fijado por la Ley; (ii) la invocación por parte del interesado; y (iv) que no haya sido interrumpida o suspendida.

b) Que la prescripción produce sus efectos jurídicos cuando el acreedor y el deudor permanecen inactivos durante el tiempo fijado por la ley para que ésta opere, sin que dentro de dicho plazo realicen ningún acto que signifique un reconocimiento de la existencia de la acción o derecho, ni se produzca ninguno de los hechos que la ley especifica como causa de interrupción o de suspensión de la prescripción. Por ello, para determinar la vigencia de un derecho sobre un crédito fiscal, es imperante precisar si se produjo alguna actuación del acreedor o del deudor, que hubiese desarrollado la eficacia interruptiva del lapso necesario para la prescripción de la obligación.

c) Que el lapso necesario para que pueda alegarse y oponerse la prescripción de la obligación tributaria, esté contemplado en la Ley.

En tal sentido, es relevante analizar lo que establece el Código Orgánico Tributario 2001, aplicable al caso bajo análisis, con respecto a la prescripción; por lo cual se transcriben a continuación algunas de las normas que la contemplan:

:

Artículo 55.-.Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de libertad.

3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

.

Artículo 59. La acción para exigir el pago de las deudas tributarias y de las sanciones pecuniarias firmes, prescribe a los seis (6) años.

En cuanto al inicio del cómputo de la prescripción, el artículo 60 eiusdem, en sus numerales 1, 2 y 3 establece:

Artículo 60.-. El cómputo del término de prescripción se contará:

1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

Para los tributos cuya liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

2. En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable.

3. En el caso previsto en el numeral 3 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se verificó el hecho imponible que dio derecho a la recuperación de impuesto, se realizó el pago indebido o se constituyó el saldo a favor, según corresponda. (…)

.

En lo concerniente a los supuestos calificados por la normativa tributaria como actos que interrumpen y suspenden la prescripción, disponen los artículos 61 y 62 del citado Código lo señalado a continuación:

Artículo 61.-.La prescripción se interrumpe, según corresponda:

1. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización, y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.

2. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

3. Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.

4. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.

5. Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo (…).

Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción.

.

Artículo 62.-. El cómputo de la prescripción se suspende .por la interposición de peticiones o recursos administrativos o judiciales o de la acción del juicio ejecutivo, hasta sesenta (60) días después de que se adopte resolución definitiva sobre los mismos.

En el caso de peticiones o recursos administrativos, la resolución definitiva puede ser tácita o expresa. (…)”. (Subrayado de este Tribunal)

Es de acotar que el Código Orgánico Tributario reúne las normas de derecho positivo que regulan la prescripción de la obligación tributaria, en este sentido, el inicio del lapso de está institución se da cuando se verifica el presupuesto hipotético que da nacimiento a la obligación tributaria y es a partir del acaecimiento de éste, que comienza a computarse el lapso de la prescripción de cuatro (4) o seis (6) años, según sea el caso.

También se aprecia, que la prescripción ocurre por el transcurso del tiempo en forma continua, es decir, que no exista alguna actuación que implique su interrupción o suspensión; por ello, ha de atenderse a la importancia de los supuestos de interrupción y de suspensión, cuyo efecto jurídico común es la dilación de los plazos de prescripción antes de su consumación definitiva.

Ahora bien, de las normas previamente transcritas advierte el Tribunal que la interposición del recurso jerárquico, siendo éste un recurso administrativo, suspende el transcurso de la prescripción hasta sesenta (60) días después de que se adopte resolución definitiva sobre dicho recurso. En ese orden, interpuesto por la contribuyente el Recurso Jerárquico y subsidiariamente el recurso contencioso tributario, el 13 de julio de 2009 contra la Resolución RL/2009-02-115 de fecha 27 de febrero de 2009, dictada por el Director de Hacienda Pública Municipal del municipio V.d.e.C., lo cual no resulta un hecho controvertido en la presente causa, el mismo debió haber sido decido en el lapso de sesenta (60) días continuos, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio, o bien a partir del día siguiente a aquel en el que fue incorporado al expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas.

En este punto, no escapa de la vista de este sentenciador que la Administración Tributaria Municipal decidió Sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente, fuera del lapso establecido por el artículo 254 del Código Orgánico Tributario 2001, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 254 ° La Administración Tributaria dispondrá de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. Si la causa no se hubiere abierto a prueba, el lapso previsto en este artículo se contará a partir del día siguiente de aquél en que se hubiere incorporado al expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas.

Igualmente, observa quien decide que la contribuyente arguye que: “ en contravención directa de lo dispuesto en el artículo 255 hoy artículo 266 del Código Orgánico Tributario, la Administración pretendió resolver el recurso jerárquico mediante la notificación de la Resolución DA/250/2013, sin embargo, el acto contenido en esa resolución así como su notificación, deben tenerse como inexistentes, pues la Administración no estaba habilitada para decidir el caso, por el contrario, expresamente la ley le ordena abstenerse de emitir o ejecutar tal decisión, por lo que resulta obvio la nulidad de este acto, la de su notificación y la inexistencia de sus efectos…”

En tal sentido, se debe traer a colación el referido artículo 255 del Código Orgánico Tributario 2001, el cual señala:

Artículo 255 ° El recurso deberá decidirse mediante resolución motivada, debiendo, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes, que afecte o pudiera afectar su posición competitiva. Cumplido el término fijado en el artículo anterior sin que hubiere decisión, el recurso se entenderá denegado, quedando abierta la jurisdicción contenciosa tributaria.

Cumplido el lapso para decidir sin que la Administración hubiere emitido la resolución, y si el recurrente ejerció subsidiariamente recurso contencioso tributario, la Administración Tributaria deberá enviar el recurso al tribunal competente, sin perjuicio de las sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisión sin causa justificada.

La Administración Tributaria se abstendrá de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso establecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronunciamiento por parte de ella, y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo.

(Resaltado de este Tribunal).

Como se evidencia de la simple lectura del artículo transcrito, contrario a lo señalado por la recurrente, la prohibición establecida por el legislador a la administración tributaria de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, una vez vencido el lapso establecido en el artículo 254 del Código, se circunscribe al caso en el que el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo, lo cual no es aplicable al caso bajo estudio, así se declara.

Ahora bien, visto que el lapso de prescripción para imponer sanciones tributarias y recuperar impuestos, de conformidad con el artículo 55 del Código Orgánico Tributario 2001 es de cuatro (4) años, cuyo computo debe realizarse, para el caso de marras, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 60 eiusdem, quien decide deduce que el lapso de prescripción aplicable al presente caso, comenzó a computarse a partir del 01 de enero de 2010, transcurriendo entre la mencionada fecha y el día 16 de junio de 2013, fecha de notificación de la decisión, un total de tres (3) años, seis (6) meses y dieciséis (16) días. Así se establece.

Razón por la cual no se verifica el tiempo necesario a efectos de considerar consumada la prescripción de la acción de la Administración Tributaria Municipal del Municipio V.d.e.C. para imponer sanciones y para exigir a la sociedad mercantil Vicson, S.A., el pago de las deudas tributarias y las consecuentes sanciones pecuniarias. Así se decide.

Precisado lo anterior, entra a conocer este Juzgador el vicio en la causa alegado por la contribuyente.

Según Farías Mata, se produce el vicio de nulidad absoluta en el elemento causa, cuando la Administración resuelve un caso precedentemente decidido con carácter definitivo, que ha creado derecho o intereses a los interesados (art. 19 ord. 2 LOPA); si no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 18 ord. 5 de la LOPA, produciéndose un falso supuesto de hecho o de derecho.

El vicio de falso supuesto como vicio en la causa del acto administrativo, que da lugar a la anulabilidad, s aquel que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, que el acto esta fundamentado en motivos totalmente diferentes a los que debieron servir de fundamento a la decisión, que no fueron tomados en cuenta o cuando existe una ausencia total de los supuestos que deben servir de sustento del acto.

El falso supuesto es un vicio que se refiere indistintamente al error de hecho o al error de derecho de la Administración, es decir, a la falsa, inexacta o incompleta apreciación por parte de la Administración, del elemento causa del acto integralmente considerada, y no puede ser calificado de absolutamente nulo, sino de anulable, es decir, que éste vicio se configura cuando la decisión se hace descansar sobre falsos hechos o errónea fundamentación jurídica, cuando existe una contradicción entre lo decidido por el órgano administrativo y las pruebas que reposan en el expediente, bien porque se le atribuyan a un documento o acta menciones que no existen o porque la administración da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario.

En consecuencia, para que no se produzca un vicio en la causa del acto administrativo es necesario que los presupuestos de hecho o motivos sean comprobados, apreciados y calificados adecuadamente por la Administración, ya que si no existen, o si han habido errores en la apreciación y calificación de los mismos, se configura un vicio en la causa que produce la anulabilidad del acto.

Con relación al alegado vicio en la causa por falso supuesto, vale destacar lo expresado por la Sala Político administrativa de nuestro M.T. mediante sentencia número 1831 de fecha 16 de diciembre de 2009, en la cual señaló lo siguiente:

El vicio de falso supuesto se patentiza de dos (2) maneras conforme lo ha expresado reiteradamente este M.T., a saber: Cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, se está en presencia de un falso supuesto de derecho. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad.

En el caso de marras, la parte recurrente señala: “…El Acta Fiscal se limita únicamente a reflejar el nombre del contribuyente y el monto del “ingreso” supuestamente sujeto a retención, de una manera global, incluyendo en dicha lista a todos nuestros proveedores de servicios, sin especificar a cual de esos contribuyentes no se le practicó una retención parcial, incurriendo en un evidente error en la apreciación de los hechos, porque a la mayoría de nuestros proveedores se les practicó correctamente la retención, por lo que VICSON no resulta responsable solidario de ninguno de esos a quienes se les practicó la retención; VICSON , reconoce que no practicó retención alguna en el caso de los proveedores de servicios profesionales que facturan bajo el concepto de honorarios, pues tal actividad, no está sujeta al impuesto sobre actividades económicas…”

Ante este argumento, este juzgador debe pasar a revisar, primeramente, las normas sobre las cuales la Administración Tributaria Municipal dictó el acto administrativo de carácter tributario impugnado, a los fines de determinar la correcta adecuación de los hechos al derecho.

Así, se observa que el artículo 2 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio V.d.e.C. 2005, aplicable rationae temporis al caso de marras, preceptúa:

Artículo 2.- El hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas, se causará por el ejercicio habitual y/o temporal de cualquier actividad con fines lucrativos y de carácter independiente, realizada por personas jurídicas y/o naturales en o desde la jurisdicción del Municipio Valencia. Quedan incluidas dentro de tales actividades las industriales, comerciales, artesanales, de servicio o de índole económico similar, aún cuando dichas actividades se realicen sin la previa obtención de la respectiva Licencia de Actividades Económicas, sin perjuicio de las sanciones que por esa razón le sean aplicables.

Parágrafo Único: A los efectos de esta Ordenanza se considera:

1. (Omissis)….

2.

3.

4. Actividad de Servicio: Toda actividad que comporte, principalmente, prestaciones de hacer, sea que predomine la labor física o la intelectual; incluyendo en este renglón los suministros de agua, electricidad, gas, telecomunicaciones, aseo urbano, entre otros, así como, la distribución de billetes de lotería, bingos, casinos y demás juegos de azar.

No se considerarán servicios, a los fines del impuesto regulado por esta Ordenanza, los prestados bajo relación de dependencia.

5. (Omissis)

6.

7.…

Igualmente, los artículos 13, 14 y 15 de la misma Ordenanza, señalan:

Artículo 13.- A los fines de esta Ordenanza, se consideran sujetos pasivos en calidad de responsables, aquellos que sin tener el carácter de contribuyentes deben por disposición expresa de esta Ordenanza, cumplir con las obligaciones atribuidas a los contribuyentes.

Son sujetos pasivos en calidad de responsables, los agentes de retención y los demás que determine el Código Orgánico Tributario.

Parágrafo Único: Serán solidariamente responsables con el impuesto previsto en esta Ordenanza, aquellas personas que contraten para la prestación de servicios y/o ejecución de obras en la jurisdicción del Municipio, a personas naturales o jurídicas cuyo domicilio sea diferente al Municipio Valencia.

Artículo 14.- Son agentes de retención aquellas personas designadas por la Administración Tributaria Municipal, para la recaudación y el pago del tributo causado por el ejercicio de cualquier actividad económica con fines lucro de carácter independiente, regulada por esta Ordenanza, siendo responsables directos ante ésta en calidad de sujetos pasivos responsables.

Artículo 15.- A los fines de esta Ordenanza se consideran agentes de retención, siempre que previamente, hubiesen sido designados como tales por la Administración Tributaria Municipal:

1.-Los organismos, empresas e institutos autónomos nacionales, estadales o municipales.

2.-Las personas jurídicas de carácter privado.

3.-Personas jurídicas mixtas nacionales, estadales o municipales.

4.-Los demás que determine el Código Orgánico Tributario.

Por su parte, el artículo 205 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal preceptúa lo siguiente:

Artículo 205.El hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aún cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables.

El período impositivo de este impuesto coincidirá con el año civil y los ingresos gravables serán los percibidos en ese año, sin perjuicio de que puedan ser establecidos mecanismos de declaración anticipada sobre la base de los ingresos brutos en el año anterior al grabado y sin perjuicio de que pueda ser exigido un mínimo tributable consistente en un impuesto fijo, en los casos en los que así lo señalan las ordenanzas.

El comercio eventual o ambulante también estará sujeto al impuesto sobre actividades económicas.

(Subrayado del Tribunal)

En ese orden, el Reglamento Parcial Nº 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del municipio Valencia, señala en sus artículos 1, 3 y 6, respectivamente, lo siguiente:

Artículo 1.- Los agentes de retención, están obligados a practicar la retención del impuesto previsto en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas y a enterar las cantidades de dinero retenidas ante las oficinas receptoras o dependencias administrativas competentes de la Alcaldía del Municipio Valencia, dentro de los lapsos, condiciones y en la forma establecida en este Reglamento.

Artículo 3.- Los agentes de retención deberán retener el Impuesto sobre Actividades Económicas, derivado de los pagos efectuados a contratistas, por concepto de la ejecución de contratos de obra o de prestación de servicios, siempre y cuando estén contemplados dentro del supuesto establecido en el numeral 6 del artículo 3 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas.

Parágrafo Único: A los fines de este Reglamento, se entiende por empresas contratistas o de servicio, las personas naturales, jurídicas, consorcios o comunidades que pacten en forma expresa o no con otras personas naturales, jurídicas, consorcios o comunidades, en realizar dentro de la jurisdicción del Municipio, por cuenta propia o en unión de otras empresas, cualquier obra o prestación de servicios.

Artículo 6.- Los agentes de retención deberán retener por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas el tres por ciento (3%) de lo pagado al contribuyente.

Ahora bien, se observa que la contribuyente arguyó en su recurso que: “El Acta Fiscal se limita únicamente a reflejar el nombre del contribuyente y el monto del “ingreso” supuestamente sujeto a retención, de una manera global, incluyendo en dicha lista a todos nuestros proveedores de servicios, sin especificar a cual de esos contribuyentes no se le practicó una retención parcial, incurriendo en un evidente error en la apreciación de los hechos, porque a la mayoría de nuestros proveedores se les practicó correctamente la retención, por lo que VICSON no resulta responsable solidario de ninguno de esos a quienes se les practicó la retención; VICSON , reconoce que no practicó retención alguna en el caso de los proveedores de servicios profesionales que facturan bajo el concepto de honorarios, pues tal actividad, no está sujeta al impuesto sobre actividades económicas”; para luego señalar: “…se debe tener en cuenta que en el presente caso no se apreció ni valoró la (sic) pruebas documentales que fueron acompañadas al escrito de descargos y ratificadas en el recurso de reconsideración que demuestran que el monto determinado por la Administración Tributaria Municipal se origina por los gastos incurridos en servicios profesionales, que facturan honorarios, que no están sujetos al impuesto…”

Sin embargo, durante el lapso probatorio aperturado en la presente causa, la contribuyente no promovió prueba alguna que demuestre la primera aseveración transcrita, razón por la cual este jurisdiscente forzosamente debe desecharla y así se declara.

Asimismo, se evidencia que no resulta un hecho controvertido que la contribuyente reconoce que no practicó retención alguna en el caso de los proveedores de servicios profesionales que facturan bajo el concepto de honorarios, por considerar que esta actividad no está sujeta al impuesto sobre actividades económicas, lo cual resulta una errada interpretación de la normas que regulan la materia, como puede evidenciarse de la simple lectura de los artículos previamente transcritos, en virtud de que la actividad de servicios profesionales se encuentra gravada por el impuesto sobre actividades económicas, en los términos establecidos en la normativa municipal, así se declara.

Ante las consideraciones que anteceden, este Tribunal desestima el alegado vicio en el elemento Causa del acto administrativo contenido en la Resolución RL/2009-02-115 de fecha 27 de febrero de 2009, dictada por el Director de Hacienda Pública Municipal del municipio V.d.e.C.. Así se decide.

Por consiguiente, se declara Sin Lugar el recurso contencioso tributario intentado por la sociedad mercantil Vicson, S.A. Así se decide.

-VI -

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario subsidiario al jerárquico, interpuesto por la ciudadana R.E.M.d.S., titular de la cédula de identidad N° V- 1.352.758, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.071, en su carácter de representante judicial suplente de VICSON, C.A., siendo su última modificación en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el 16 de noviembre de 2007, bajo el N° 51, Tomo 97-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-00038411-8, con domicilio procesal Escritorio Mendoza, Palacios, Acedo, Borjas, Páez Pumar & Cía. C.C. Siglo XXI, Piso 3, Oficina A1, A2, y A3, Urbanización la Viña, Valencia estado Carabobo, contra el acto administrativo contenido en la resolución N° DA/250/2013 del 20 de marzo del 2013, emanada del ALCALDE DEL MUNICIPIO VALENCIA, mediante el cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº RL/2009-02-115 de fecha 27 de febrero de 2009, dictada por el Director de Hacienda Pública Municipal del municipio V.d.e.C..

2) Se CONFIRMAN las Resoluciones N° DA/250/2013 del 20 de marzo del 2013, emanada del ALCALDE DEL MUNICIPIO VALENCIA y Resolución Nº RL/2009-02-115 de fecha 27 de febrero de 2009, dictada por el Director de Hacienda Pública Municipal del municipio V.d.e.C.

3) CONDENA al pago de las costas procesales a la sociedad mercantil VICSON, C.A, en una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del presente recurso contencioso tributario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario del año 2001, aplicable ratione temporis.

Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Síndico Procurador del Municipio V.d.e.C., con copia certificada, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Notifíquese igualmente al ciudadano Alcalde del Municipio V.d.e.C.. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

De conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Tributario 2014, se deja expresa constancia que se otorga un lapso de cinco (5) días continuos, para que la contribuyente efectúe el cumplimiento voluntario una vez declarada firme la presente decisión.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veinte (20) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez Provisorio,

Abg. P.J.S.A..

La Secretaria Accidental

Pellegrina Severino

En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Se libraron Boletas y Oficios respectivos.

La Secretaria Accidental

Pellegrina Severino

Exp. N° 3089

PJSA/PS/yc.