Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 25 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones

Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 25 de julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO: BP01-R-2011-000168

PONENTE: DRA. M.B.U.

Se recibió recurso de apelación interpuesto conforme al artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada L.F.C., en su carácter de apoderada Judicial de la víctimas ciudadanos N.E.C.A., V.R.B. y P.R.B., con cédulas de identidad Nros 16.248.926, 19.673.954 y 18.765.865 respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 4 de octubre de 2011, mediante la cual condenó al ciudadano J.R.G.R., con cédula de identidad Nro 20.633.660 a cumplir la pena de cuatro (4) años y cuatro (4) meses de prisión por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en perjuicio de los ciudadanos ya nombrados, denunciando la recurrente la violación del 5º aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse dictado una pena inferior a la establecida en el límite inferior del artículo 405 del Código Penal Venezolano.

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido el presente recurso de apelación el 28 de noviembre de 2011, se le dio cuenta al Juez Presidente; y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. M.C.E., quién para el momento se encontraba supliendo la falta temporal de la Dra. M.B.U..

En fecha 15 de diciembre de 2011 se dictó auto de admisión conforme al artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal fijándose audiencia oral para la décima audiencia siguiente.

En fecha 9 de abril de 2012 se recibe escrito contentivo de recurso de nulidad interpuesto por la abogada Y.A.M. en su condición de defensora pública del acusado de marras, dictándose auto el día 11 del mismo mes y año en el que se acordó resolver la mentada solicitud una vez realizada la audiencia oral, ello a los fines de salvaguardar el principio contradictorio que caracteriza el proceso penal venezolano en consonancia con la decisión 256 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 14 de febrero de 2002.

En fecha 25 de junio de 2012, con presencia de todas las partes se efectuó la audiencia oral en la presente causa en la que se acordó emitir el pronunciamiento correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código orgánico Procesal Penal, fijándose la publicación del texto integro de la sentencia dentro de los diez (10) días de audiencias siguiente a la mencionada fecha.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La abogada L.F.C. en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

…Yo, L.F.C., abogado en ejercicio… …actuando en este acto en mi carácter de APODERADA JUDICIAL de los Ciudadanos N.E.C.A., V.R.B. y P.R. BELTRAN… …en su condición de VÍCTIMAS DIRECTAS y QUERELLANTES… …acudo ante su competente autoridad, para exponer:

De conformidad con el Artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo RECURSO DE APELACIÓN, contra la Sentencia por Admisión de Hechos dicto el Tribunal de Control Nº 4 en contra de J.R.G.R..

Tal como lo establece el Artículo 452, fundamento el RECURSO DE APELACIÓN en los siguientes ordinales y motivos:

CUARTO: VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERROR DE DERECHO POR FALTA DE APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA…

…Del texto transcrito de la sentencia se observa:

1.- VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA:

La violación de la ley por inobservancia de la disposición contenida en el quinto aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por que una que el acusado fue impuesto del PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS, manifestó su voluntad de admitir los hechos, evidenciándose que el Ciudadanos Juez, al momento de imponer la pena al acusado, desaplicó la disposición adjetiva contenida en el quinto aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al imponer una pena inferior al límite mínimo que establece el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, a pesar de haber dejado constancia que la aplicación de las penas impuestas se hacía en sujeción a la disposición adjetiva contenida en el artículo 376 ya citado, a sabiendas que hubo violencia contra las personas…

…Como se ha podido inferir de lo anteriormente expuesto, la norma contenida en el precitado artículo, relativa a la rebaja d pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponérsele, constituye la REGLA GENERAL APLICABLE a aquellos procesados que se acojan al procedimiento por admisión de los hechos. Sin embargo, esa disposición no es absoluta, toda vez la misma, y en el propio texto de ese artículo (376), establece una EXCEPCIÓN A ESA REGLA GENERAL de tratamiento para los que adhieran al mencionado procedimiento, la cual está determinada por la naturaleza jurídica de ciertos tipos de injustos especialmente repudiados y tratados por el legislador, como los son aquellos delitos en los cuales ha habido violencia contra las personas, en cuyo caso el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

Como se puede advertir, la referida EXCEPCIÓN se fundamenta en las particularidades que presentan los delitos que implican VIOLENCIA CONTRA LAS PERSONAS, circunstancia en la que se fundamenta el trato diferenciado de los mismos respectos de los demás delitos a que se refiere al procedimiento por admisión de los hechos, razón por la cual tal excepción contemplada en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no vulnera el principio a la igualdad ante la ley contemplado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más aun cuando las víctimas tienen secuelas graves que se derivan de la acción desplegada por el Acusado J.R.G.R..

Ahora bien, siguiendo la regla prevista en el Artículo 37 del Código Penal y tomando en cuenta la rebaja de pena que dispone el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se determina a continuación la pena aplicable al acusado J.R.G.R., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN… …cometido en perjuicio de los ciudadanos N.E.C.A., V.R.B. y P.R.B., se determina así:

1. TERMINO MEDIO de la penalidad que establece el artículo 405 del Código Penal, la cual es de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN.

2. Rebaja de la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, en su límite inferior, esto es DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, por aplicación de la ATENUANTE GENÉRICA establecida en el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal por no constar en actas que el acusado tenga antecedentes penales o conducta pre delictual.

3. Rebaja de la pena aplicar en una tercera parte (1/3) parte de la misma por se un DELITO FRUSTRADO según lo dispone el artículo 82 del Código Penal, esto es OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO.

4. Aplicando la EXCEPCIÓN ya analizada prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal…

…Por lo que considero que lo justo es que la pena a imponerse es de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO, por tratarse de TRES VÍCTIMAS, que aun sufre como consecuencia de los daños causados por el Ciudadano J.R.G.R.. Y así solicito sea declarado por esta Corte de Apelaciones.-

SOLUCIÓN: Que se declare con lugar el recurso de apelación y se dicte una decisión propia, modificando la pena a imponer a los supra mencionados acusados o se ordene la realización nuevamente de la AUDIENCIA PRELIMINAR.

Ofrecimiento de Pruebas

Pido que se anexe al Presente Escrito de Apelación, Copia Certificada del Acta de Audiencia Preliminar donde el Acusado admite los hechos de fecha 27-09-11 y la SENTENCIA POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS de fecha 0-10-11.-

En razón de lo antes expuesto, es por lo que recurro ante esta CORTE DE APELACIONES de la decisión del TRIBUNAL de CONTROL Nro. 4, Y se declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación…

(Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada como fue la defensa del acusado a los fines establecidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la Abogada Y.A.M. en su condición de Defensora Pública Penal del acusado de marras no dio contestación al recurso interpuesto.

Por su parte la Fiscal 3º del Ministerio Público de este Estado, dio contestación al presente recurso de apelación en fecha 31 de octubre de 2011, en los siguientes términos:

…Yo, K.L.S., Fiscal Tercero Auxiliar del Ministerio Público del Estado Anzoátegui… …ante ustedes muy respetuosamente ocurro, con el fin de dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. L.F.C., en su carácter de Apoderada de las víctimas ciudadanos N.E.C.A., V.R.B. y P.R.B., en contra de la decisión dictada en fecha 04-10-211, por el Dr. A.V., en su condición de Juez 4º de Control de esta Circunscripción Judicial Penal… …por medio de la cual se dictó SENTENCIA POR ADMISIÓN DE HECHOS, en contra del imputado J.R.G..

CAPÍTULO 2

DE LO ALEGADO POR EL RECURRENTE

Del recurso de apelación de sentencia presentado por la Dra. L.F.C., en su condición de apoderada de las víctimas se desprende que la misma difiere de la pena impuesta por el tribunal a quo al acusado J.G.G., una vez admitidos por éste los hechos atribuidos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, ya que la misma considera que la pena que debiera cumplir el acusado antes prenombrado es de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO y no de CUATRO (04) AÑOS, CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, como quedó establecido en el ordinal 4º del artículo 452 de Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J., criterio que es compartido por quien aquí suscribe, ya que de la lectura de la sentencia se puede observar que el juez en primer lugar aplica una rebaja de un tercio (cinco años) a la pena del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL tal y como lo establece el artículo 82 del Código Penal Vigente, por tratarse de un delito imperfecto, dado que el delito por el cual acusó el Ministerio Público es el delito de HOMICIDIO INTENCIOPNAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, quedando la pena en DIEZ (10) AASÑOS DE PRISIÓN, posteriormente establece otra rebaja de un tercio interpretando el contenido de los numerales 01 y 04 del artículo 74 del Código Penal, por tener el acusado menos de 21 años de edad cuando cometió el hecho y no evidenciarse en autos que el mismo presente antecedentes penales, quedando de esta manera la pena establecida CUATRO (04) AÑOS, CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN y aun cuando el mismo hace mención de la aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es evidente el uso de la violencia en los hechos imputados y admitidos por el acusado J.G.G. durante la celebración de la Audiencia Preliminar el computo de la pena no corresponde con el establecido en la precitada norma adjetiva mas aun cuando la misma es clara al señalar en su tercer, cuarto y ultimo aparte…

…Observando claramente, que la norma transcrita no fue aplicada debidamente por el Juez en la sentencia recurrida, ya que es evidente que la pena impuesta es inferior a la mínima que podría llegar a imponerse evidenciándose así que fue calculada erróneamente, rebajando hasta mas de la mitad de la misma, es por lo que, el Ministerio Público considera que la recurrida debe revisarse, estableciendo la pena correspondiente para el delito por el cual se acusó, asimismo el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de las víctimas debe ser declarado CON LUGAR, sin menoscabo de los derechos y garantías del acusado y así lo solicito.-

PETITORIO

En estos términos doy por contestado el Recurso de Apelación, interpuesto por la Dra. L.F.C., apoderada de las víctimas N.E.C.A., V.R.B. y P.R. BELTRAN…y solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que sea declarado CON LUGAR, revocando en consecuencia la sentencia recurrida…

(Sic)

DEL RECURSO DE NULIDAD INVOCADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

La defensora Pública Penal Abogada Y.A.M., interpuso Recurso de Nulidad en fecha 09 de abril de 2012, en los siguientes términos:

“…Yo, DRA. Y.A.M., en mi carácter de Defensor Público Primera Penal del Imputado: J.R.G.… …ante usted expongo de conformidad con lo dispuesto en los artículo 191, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, RECURSO DE NULIDAD, por lo que ocurro para exponer y solicitar:…

…CAPÍTULO II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Ciudadanos Magistrados, denunciamos en este acto, la vulneración de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, así mismo por violación a los derechos constitucionales, consagrados en los artículos 2, 3, 19, 25, 26 y 49 ordinales 1.3 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las normas relativas a estos derechos consagrados en la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, cuando establecen “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial…” (Como en el presente caso, que se vencieron los lapsos procesales ante el Tribunal de control en el momento de la presentación para oír al imputado).

Como otro acto violatorio del ordenamiento jurídico, RESULTA GTRAVISIMA LA OMISION EN LA QUE INCURRE LA Representante del Ministerio público, quien pese a en el acta de presentación, precalificar el hecho como HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, a sabiendas de que el delito era LESIONES CULPOSAS, imputándole un delito totalmente erróneo.

Otra gravísima vulneración del Ordenamiento Jurídico, viene a constituir los defectos del libelo acusatorio, el Ministerio Público presento la acusación prescindiendo de los requisitos exigidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige el señalamiento de los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción y el ofrecimiento de los medios de prueba, tan es así que las pruebas ofertadas no coinciden con los fundamentos de la imputación, por lo que solicito se acuerde LA NULIDAD ABSOLUTA TANTO DEL ACTO DE APREHENCION, DE LA AUDIENCIA PARA ALIMPUTADO, ASI COMO EL DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, ASI COMO DE TODAS LAS ACTUACIONES SUCEDANEAS A ESTAS Y SE REPONGA LA CAUSA AL ESTADO DE EFECTUAR EL ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL Y LA LIBERTAD IONMEDIATA DE MI REPRESENTADO…

...De allí que en caso de enjuiciarse a una persona por el procedimiento ordinario, con independencia de que se hubiera calificado la flagrancia, debe imputársele formalmente para que pueda ejercer de manera eficaz el derecho a la defensa, en las fases previas al juicio, circunstancias que se omitieron en el presente caso, donde NO SOLO SE REALIZÓ EL ACTO PARA OIR AL IMPUTADO FUERA DE LAPSO SINO TAMBIEN CON UNA CALIFICACIÓN ERRONEA TOTALMENTE FUERA DE CONTEXTO Y DE LOS DELITOS DEL CODIGO PENAL, lo que vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual hace procedente declarar CON LUGAR la solicitud de RECURSO DE NULIDAD propuesto por la defensa de mi representado… ..Y EN CONSECUENCIA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 190, 191 Y 195 DEL Código Orgánico Procesal Penal, ordenar la reposición del proceso al estado en el cal el Ministerio Publico lleve a cabo el acto formal de imputación formal con el delito correspondiente Artículo 250, 125, 130 y 131 DEL Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, por todos los puntos anteriormente expuestos, y en ejercicio al Derecho a la Defensa de mi representado, injustamente procesado por un delito que no cometió, solicito de ustedes SE SIRVAN DECLARAR CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE NULIDAD, se sustancie conforme a derecho, y de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenar la reposición de la causa AL ACTO DE IMPUTACIÓN FISCAL O AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO, a fin de que sea imputado con la calificación fiscal correcta y de acuerdo al ordenamiento penal, es decir LESIONES CULPOSAS ARTÍCULO 420 DEL CÓDIGO EPNAL, en virtud de que mi representado J.R.G.… …se encontraba en un estado de indefensión al ser imputado con la calificación errónea de un delito que no cometió como lo es el de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN VEZ DE CALIFICARLO TAL COMO OCURRIERON LOS HECHOS Y QUE SE ENCUENTRAN DEBIDAMENTE SOPORTADOS EN LAS ACTAS PROCESALES COMO LO ES EL DELITO DE LESIONES PERSONALES CULPOSAS, ESTA SITUACIÓN LO COLOCO EN ESTADO DE DESIGUALDAD E INDEFENSIÓN, A PESAR DE QUE EN VARIAS OPORTUNIDADES SE LE HIZO LA OBSERVACION AL TRIBUNAL DE CONTROL, POR LO QUE SOLICITO CIUDADANOS MAGISTRADOS QUE SE DECRETE LA NULIDAD DE TODAS LAS ACTUACIONES COMENZANDO POR LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN LA CUAL FUE REALIZADA CON LOS LAPSOS EVIDENTEMENTE VENCIDOS Y SE REPONGA LA CAUSA AL ESTADO DE QUE EL MINISTERIO PUBLICO REALICE LA IMPUTACIÓN CON LA CALIFICACIÓN JURIDICA CORRECTA, a mi representado con la consiguiente LIBERTAD DE MI REPRESENTADO QUIEN SE ENCUENTRA PRIVADO DE SU LIBERTAD DESDE EL DÍA 15 DE SEPTIEMBRE DE 2009…“ (Sic)

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…Celebrada como ha sido la Audiencia Preliminar, de conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al imputado Oída como ha sido la Admisión de los hechos, formulada por los acusados, J.R.G., quien es venezolano, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 02-02-91, de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.633.660, de estado civil Soltero, de profesión u oficio: Estudiante de Derecho, hijo de los ciudadanos: J.D.V.G. y Y.D.C.R., Ambos vivos, con domicilio en: la Avenida Cumanagoto N° 17, Urbanización Los Mangles, Casa N° 1, Barcelona Estado Anzoátegui, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 405 del Código Penal en relación al articulo 80 ejusdem cometido en perjuicio N.E.C.A., V.R.B. y P.R.B.. el Fiscal 3º del Ministerio Publico presento formal acusación en contra del referido imputado. De igual manera ratificó la acusación presentada en contra de los imputados leyendo en este acto la totalidad del acta de aprehensión de los citados imputados, procedió seguidamente a narrar los hechos y oferto todos los medios de pruebas por ser lícitos, pertinentes y necesarios. Así mismo solicito el enjuiciamiento de los imputados e Igualmente solicito se Apertura a Juicio Oral y Publico.

HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

El dia 12 de Septiembre de 2009, siendo aproximadamente las =3:30 de la madrugada encontrándome de servicio,.fui comisionado por el oficial de guardia para que me trasladara a un supuesto accidente en la Urbanización Puerto Morro,… al llegar allí pudimos constatar que se trataba de un accidente tipo choque con vehículos estacionados (03)= y Arrollamiento a Peatones con Lesionados, en el sitio se encontraban una comisión de la Policía del Estado al mando de la Insp. Keilimar Avendaño con 2 Auxiliares, las cuales se encontraban resguardando el área, procedí a elaborar el croquis demostrativo del accidente y la posición final de los vehículos, posteriormente procedí con la identificación de los vehículos y algunos propietarios que se encontraban en el lugar del accidente,….una vez culminada las actuaciones ordené,… el traslado de los mismos al Estacionamiento Metropolitano,… me trasladé a la caseta de Vigilancia de la Urbanización antes mencionada, donde tenían bajo custodia al conductor del vehículo 01, una vez allí procedí a identificarlo de la manera siguiente J.R.G.R.,…no presentó las credenciales de conducir y presentó aliento Etílico, igualmente es importante resaltar que según versión de este conductor el accidente se produce debido a que el pedal de aceleración del vehículo se quedó presionado perdiendo el control del mismo,… me traslade al hospital L.R., donde me entreviste con el agente de la Policía de Anzoátegui, Monroy quien me suministró los datos de las dos personas ingresadas a dicho centro asistencial las cuales se nombran a continuación: Lesionada 02: V.R.B.,… presentó Traumatismo Cráneo Encefalico Leva, Traumatismo Toráco Abdominal Cerrado, Escoriaciones en la Cara, Lesionado 03: P.R.B.,… el mismo presentó Traumatismo Cráneo Encefálico Leve, Traumatismo Toráco Abdominal Cerrado, fractura de Fémur Derecho, es de hacer saber que las 03 personas que resultaron lesionadas se encontraban ingiriendo licor en plena área de estacionamiento,…me traslade a mi comando con el conductor del vehículo 01 el cual quedó aprehendido a la orden del Ministerio Público.

Y oída la manifestación de voluntad del imputado quien fue impuesto del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 125 y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Se procedió a tomarle los datos a los imputados quedando identificados de la siguiente manera: J.R.G., quien es venezolano, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 02-02-91, de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.633.660, de estado civil Soltero, de profesión u oficio: Estudiante de Derecho, hijo de los ciudadanos: J.D.V.G. y Y.D.C.R., Ambos vivos, con domicilio en: la Avenida Cumanagoto N° 17, Urbanización Los Mangles, Casa N° 1, Barcelona Estado Anzoátegui; quien manifiesta y expone: ratifico la declaración que rendí por ante este tribunal.- Es todo. Posteriormente se le da la palabra a la apoderada judicial de los víctimas CIUDADANOS N.E.C.A., V.R.B. y P.R.B., LA DRA.- L.F.C., QUIEN CONSIGNO PODER EN ORIGINAL EL CUAL CURSA EN LOS FOLIOS 224 AL 227, DE LA PIEZA 1 DE LA PRESENTE CAUSA, Y QUIEN EXPONE: yo ratifico el escrito de acusación propia presentado por ante este despacho en fecha 16-12-2009, cursante a la pieza 1, folios 200 al 223, pidiéndole al tribunal que admita las pruebas ofertadas en el mismo, que se mantenga la calificación jurídica expuesta por la representante del ministerio publico, que se mantenga la medida privativa de libertad y que se ordene la apertura a juicio oral y publico y por ultimo pido copia simple de la presente acta de audiencia preliminar.- Es todo.- ACTO SEGUIDO SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA PRIVADA DR.- H.G., quien expone: “ siendo esta la oportunidad procesal para la celebración de la audiencia preliminar, en la presente causa me permito hacer la siguiente exposición y posterior solicitud, en beneficio de mi defendido, ciudadano juez si buen es cierto que el 12-09-2009 se sucedieron unos hechos ilicititos en el cual de manera involuntario por impericia o imprudencia actuó mi defendido, en los cuales resultaron heridos tres ciudadanos ampliamente identificados en la causa y que me permite nombrar N.C., P.R. Y V.R. , en este sentido y una ves sucedido los hechos, mi representado, fue puesto a la orden de la fiscalia tercera del ministerio publico, quien en fecha 13-09-2009, puso a la orden del tribunal cuarto de control por estar de guaria para la fecha, procediendo una vez celebrada la audiencia de presentación, procediendo el juzgado a decretar medida cautelares en beneficio de mi defendido por el delito de lesiones personales de conformidad con el articulo 413 y 414 del Código Penal, ahora bien de manera imprevista para el día 15 del mismo mes y año, se arroja una nueva acta donde se decreta medida privativa de libertad por el delito de homicidio intencional en grado de frustración , delito que hoy ratifica la representación fiscal y el cual rechazamos y negamos en virtud de que de las pruebas y testigos ofertadas por el fiscal y por el querellante privado se deja claramente establecido, en las declaraciones de las presuntas víctimas N.E.C.A., V.R.B. y P.R.B. quienes manifiestan; “ que se encontraban en la plaza del conjunto residencial puerto morro, de repente avistamos un vehiculo toyota a alta velocidad , haciendo maniobras de repente, se nos encimo atropellándonos a mi hermano, y a un amigo de nombre Néstor Chirino”, la declaración de la presunta víctima y as lo hago saber en contestación al escrito de acusación corre al folio 144 de segunda pieza del expediente, en tal sentido, solicito a este tribunal, el cambio de calificación por el delito de Lesiones Personales Culposas, de conformidad con el articulo 420 del Código Penal venezolano, pido se desestime la acusación fiscal, ratifico las pruebas promovidas en el escrito supra mencionado y solcito copia de la presente acta.

Analizadas como han sido las exposiciones de la parte Fiscal, así como del imputado J.R.G. y su defensa, este Tribunal para decidir observa: es evidente, que si el imputado antes mencionado, desea, en obsequio de sus legítimos derechos e intereses, acogerse al procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en la Norma procesal invocada, que comportaría una reducción sustancial de la pena, porque esa ha sido la voluntad del Legislador, este Tribunal, al contar con la formal acusación presentada por el Representante del Ministerio Público, en consecuencia:

PRIMERO: vista la intervención de la defensa de confianza y las intervenciones tanto del ministerio publico, como de la apoderada judicial de las víctimas, quiere señalar quien aquí decide, que es evidente en el presente caso la confrontación entre dos calificaciones facticas y de calificación jurídica del hecho punible que nos ocupa.- Por lo que el juez suscrito en estricto apego a la naturaleza de este acto, y sobre la base de la apreciación de conjunto de todo el nutrido acervo que han traído las partes al proceso, considera que el escenario previsto en forma natural para dilucidar la verdad es el juicio oral y publico, es decir la fase final del proceso.- En consecuencia se declara sin lugar la posibilidad de un cambio en la precalificación fiscal sobre el tipo legal invocado y definido en el articulo 405 del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 del mismo y 82 del mismo, es decir el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.

SEGUNDO: Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la solicitud interpuesta por la Defensa, al respecto y una vez revisado el escrito acusatorio se observa que cumple con los requisitos exigidos por el Articulo 326 del Código Adjetivo Penal, es decir, los datos del imputados, nombre y domicilio de su defensor, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se les atribuyes a los imputados, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento del imputado; por esta razón, se declara Sin Lugar la solicitud de la defensa.

TERCERO: Se admite totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico en contra del imputado J.R.G., por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 405 del Código Penal en relación al articulo 80 ejusdem, en perjuicio de: N.E.C.A., V.R.B. y P.R.B..

CUARTO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito acusatorio, ratificadas en esta audiencia, su pertinencia y necesidad para su incorporación y evacuación para un eventual juicio oral y publico, y el principio de la comunidad de las pruebas invocada por la defensa en la audiencia haciendo como suya las mismas, ya que para esta instancia penal esta vedado hacer juicios de valor.

QUINTO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte e impone al imputado J.R.G., por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 405 del Código Penal en relación al articulo 80 ejusdem, en perjuicio de: N.E.C.A., V.R.B. y P.R.B., de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, para la imposición de la pena, conforme al contenido del articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal le pregunta al imputado J.R.G., si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó:“ADMITO LOS HECHOS Y PIDO AL JUEZ QUE ME IMPONGA LA PENA”. Es todo.

SEXTO: Oída como ha sido la Admisión de los hechos, formulada por el acusado J.R.G., por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 405 del Código Penal en relación al articulo 80 ejusdem, en perjuicio de: N.E.C.A., V.R.B. y P.R.B..- Este Tribunal pasa a formular la sentencia en lo siguientes términos: el delito HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, conlleva pena de presidio de doce a dieciocho años, cuyo termino medio en aplicación del articulo 37 ejusdem es quince años de prisión.- Luego en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, conllevan la rebaja de una tercera parte, es decir cinco años, quedando la pena en diez años de prisión.- Luego vista la edad del reo cuando cometió el delito, dieciocho años y la ausencia de conducta predelictual, vista la inexistencia de antecedentes penales en los autos, como tampoco la tiene en el sistema JURIS 2000, procede la rebaja de otra tercera parte, en aplicación de los numerales 01 y 04 del articulo 74 del Código Penal, esto implica una rebaja de tercera parte de diez años, es decir tres años y tres meses, quedando la pena en SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.- Seguidamente vista la admisión de los hechos y en aplicación del articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a la rebaja de un tercio y no de la mitad, por haber existido notoria violencia en la comisión del delito, QUEDANDO LA PENA EN CUATRO AÑOS, CUATRO MESES DE PRISIÓN, que el condenado cumplirá en la forma y condiciones que lo decida el tribunal ejecutor de la presente sentencia.- Y así se decreta.-

SEPTIMO: Corresponderá al tribunal de ejecución todo lo concerniente a la libertad del penado, en atención a lo dispuesto al respecto en el articulo 479 del Código Orgánico Procesal Penal.-

OCTAVO: Este Tribunal no condena en costas, por cuanto ellos se acogieron a la medida alternativa de prosecución del proceso; evitándose con ello la erogación de mayores gastos al Estado Venezolano y en base al principio de la gratuidad de la Justicia Penal. En este acto solicita la palabra la apoderada judicial de las víctimas DRA.-L.F.C. quien expone: de conformidad con lo establecido en el articulo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo recurso de revocación, en relación a la aplicación de la rebaja, que se ha hecho en este acto a la pena a imponerse de conformidad con el articulo 376 ejusdum, ya que si bien es cierto se trata de un delito imperfecto, no s menos cierto que hubo violencia por parte del hoy condenado, y en el ultimo aparte de la referida norma se establece que la sentencia dictada por el juez o la jueza no podrá imponer una pena inferior al limite mínimo de aquella que establezca la ley para el delito correspondiente, que en todo caso seria de seis años, seis meses, solicitándole a este tribunal que sea esa la pena que se le imponga al hoy condenado.- Vista la invocación del recurso del revocación por parte de la DRA.-L.F. apoderada judicial de las víctimas, dispone el articulo 44 4 fijando la procedencia del mismo, como sigue: “ el recurso de revocación proceder solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dicto, examine nuevamente la cuestión, y dicte la decisión que corresponde”, el mismo que concordado con el articulo 445, ordena al juez resolver de inmediato al respecto sin suspender la audiencia una vez planteado dentro de la misma el recurso.- En tal sentido, dicho recurso solo tiene en el Código Orgánico Procesal Penal, la finalidad de llamar la atención de la autoridad que dicto un auto de mera sustanciación para que recapacite de su decisión y lo revoque si encuentra de justicia hacerlo….., (Estudios del Código Orgánico Procesal penal reformado el 14-11-2001).-Por otra parte hacemos referencia a nuestra jurisprudencia patria para definir que son los autos de mero tramite o de sustanciación, que según lo hace el magistrado Eladio Aponte Aponte, quien para el momento de la sentencia N.- 429, expediente 2007-170, del 27-07-2001, siendo entonces Presidente de la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia, dichos autos “ son providencias interlocutorias dictadas por el órgano jurisdiccional con ocasión del proceso, con el fin d asegurar la regularidad del mismo, perteneciendo al impulso procesal, cual facultad de dirección y control otorgada al juez “.-En fin que nada mas alejado de un auto de mero tramite o sustanciación que decidir en sentencia causada en la admisión de los hechos, en aplicación del articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara inadmisible por improcedente el recurso de revocación aquí planteado, por la apoderado judicial DRA.- L.F..-

NOVENO: La presente sentencia se publicara una vez vencido el quinto día.- Asimismo quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada. Igualmente, se acuerda expedir copia simple de la presente acta ambas partes.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONDENA al ciudadano J.R.G., quien es venezolano, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 02-02-91, de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.633.660, de estado civil Soltero, de profesión u oficio: Estudiante de Derecho, hijo de los ciudadanos: J.D.V.G. y Y.D.C.R., Ambos vivos, con domicilio en: la Avenida Cumanagoto N° 17, Urbanización Los Mangles, Casa N° 1, Barcelona Estado Anzoátegui, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 405 del Código Penal en relación al articulo 80 ejusdem cometido en perjuicio N.E.C.A., V.R.B. y P.R.B. a cumplir la pena de CUATRO AÑOS, CUATRO MESES DE PRISIÓN, así como a las penas accesorias a las de prisión contenidas en el articulo 16 ejusdem, todo en atención a lo previsto en los artículos 329, 330 numeral 6, 331 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, cometidos en las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificados en la parte anterior de este fallo definitivo. Regístrese, déjese copia y publíquese la presente Sentencia.

Remítase las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de su distribución a un Juez de Ejecución, una vez haya quedado definitivamente firme…

(Sic)

DE LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA EN ESTA CORTE DE APELACIONES

Fijada la oportunidad por esta Alzada para que tenga lugar la audiencia oral convocada conforme al artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de oír a las partes en relación al recurso interpuesto, se estableció entre otras cosas lo siguiente;

…En el día de hoy, Lunes (25) de Junio de mil doce, siendo las ( 12:10am) oportunidad indicada para darse inicio a la celebración de la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en v.d.R.d.A. interpuesto por la Abogada L.F.C., en su condición de apoderada judicial de los ciudadanos N.E.C.A., V.R.B. y P.R.B., víctimas directas y querellantes en el presente proceso, contra la Sentencia condenatoria por admisión de hechos, dictada en fecha 04 de octubre de 2011, por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano J.R.G., a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y CINCO (05) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las penas accesorias a las de prisión contenidas en el artículo 16 ejusdem. Seguidamente se CONSTITUYÓ en la Sala de Audiencias, la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, con sede en la ciudad de Barcelona, integrada por la Dra. L.F.S., Juez Presidente, la Dra. M.B.U., Jueza Superior y (Ponente) y la Dra. C.B.G., Jueza Superior, acompañadas por la Secretaria Abogada A.P.. Seguidamente se procedió a VERIFICAR LA PRESENCIA DE LAS PARTES, dejándose constancia que se encuentra presente la Dra. M.S., en su condición de Defensora Pública Primera Suplente Penal del ciudadano J.R.G.R., la ABG. L.F.C., en su condición de Apoderada Judicial de las Víctimas N.E.C.A., V.R.B. y P.R.B., el imputado J.R.G.R. previo traslado de la Zona Policial Nº 3 de la Policía del Estado Anzoátegui, las víctimas N.E.C.A., V.R.B. y P.R.B.. Se hace constar que no se encuentra presente el Fiscal 3ero del Ministerio de este Estado. Inmediatamente la Juez Presidente, DECLARÓ FORMALMENTE ABIERTA LA AUDIENCIA, concediendo la palabra a la DRA. L.F.C., en su condición de Apoderada Judicial de las víctimas del ciudadano N.E.C.A., V.R.B. y P.R.B., a los fines de que exponga los alegatos que estime pertinente, quien expuso: De conformidad con el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación de la Defensa interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia Por Admisión de Hechos que dicto el Tribunal 4º en contra del ciudadano J.R.G.R., considera esta Representación que hubo violación de la ley e inobservancia o error de derecho por falta de aplicación de una n.j., por cuanto el acusado fue impuesto del procedimiento especial por admisión de hecho, fue impuesto de una condena, desaplicándose la disposición adjetiva contenida en el quinto aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al imponer una pena inferior al limite mínimo que establece el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION . A pesar de haber dejado constancia que la aplicación de las penas impuestas se hacia en sujeción a la disposición adjetiva contenida en el artículo 376 ya citado, a sabiendas que hubo violencia contra las personas. El mismo artículo 376 establece que no se podrá imponer una pena inferior al limite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente

. Siguiendo la regla prevista en el artículo 37 del Código Penal y tomando en cuenta la rebaja de pena que dispone el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se determina a continuación la pena aplicable al acusado J.R.G.R. por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, la rebaja que dispone el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal la pena seria 15 años de prisión, luego , conforme al artículo 74 numeral 4 se bajaría al limite inferior, esto es, Doce (12) años de presidio, y conforme al artículo 82 del Código Penal, se deberá rebajar la pena de una tercera parte de la misma por ser un delito frustrado, esto es OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO. Considera esta defensa que la pena que debería imponerse es de ocho años de prisión, por lo que solicito se declare con lugar el recurso de apelación y se dicte una decisión manifestando la pena a imponer a los supra mencionados acusados o se ordene la realización nuevamente de la AUDIENCIA PRELIMINAR.”., es todo”. Acto seguido interviene la DRA. L.F.S., Juez Presidente de la Corte de Apelaciones, quien pregunta a las demás integrantes de esta Alzada, si tienen alguna pregunta que formular, manifestando las Dra. C.B.G., no hacer preguntas. Seguidamente la DRA. M.B., realiza la siguiente pregunta: Usted considera que existo violencia en el delito de homicidio, puede explicarle a esta sala porque cree que hubo violencia? RESPUESTA: el imputado utilizo un vehiculo y le causa varias veces lesiones a la víctima P.R. y arrastra a Vanesaroja y le desfiguro la cara, la persona le pidieron que parara y dejo prisionado a N.C., hubo violencia reiterada contra las tres víctimas de este proceso. Es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Defensora Pública Primera Penal DRA. M.S., en representación del ciudadano J.R.G. a fin de que exponga los alegatos que estime pertinente, quien expuso: “ Yo, M.S., en mi condición de Defensora Pública Primera (S) en nombre y representación del Estado venezolano y asistiendo al ciudadano J.R.G., plenamente identificado en acta signada con los números P-2009-5216 y R-2011-168, siendo esta la oportunidad legal para dar contestación al Recurso incoado por la profesional del derecho la Dra. L.F., así como también para explanar la nulidad solicitada, lo hago en los términos siguientes: Es el caso ciudadanos Magistrados que se desprende de las actas procesales acto de audiencia para oir al imputado de fecha 13 de Septiembre de 2009, la cual fue agregada a la solicitud de nulidad, en el cual se puede observar que el Tribunal levanta un acta estando presente la Fiscal 3era del Ministerio Público Dra. R.P., la ciudadana Juez Dra. R.R., el imputado J.R.G., el defensor de Confianza y la secretaria del Tribunal, en la cual el Ministerio Público le imputa a mi hoy representado quien en el momento de la presentación estaba asistido por la defensora Privada y le fue imputada la presunta comisión del delito de LESIONES CULPOSAS, previsto y sancionado en el artículo 420 ordinal 1º del Código Penal en perjuicio de N.C., V.R. y P.R. y en la misma le imponen al mencionado ciudadano Medida Cautelares Sustitutivas de Libertad de conformidad con los ordinales 3 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (Presentaciones cada 30 días y prohibición de acercarse a las víctimas, tal como consta en acta que le fue entregada al defensor de Confianza, este a su vez le entrega Copia al imputado quien se la facilita a esta defensa, y solcito permiso a esta honorable Corte para exhibir dichas copias, se deja constancia que la audiencia concluyo a las 02:30 PM, luego de imprimir esta acta se llevan a mi representado para el sitio de reclusión donde se encontraba desde el día 12 de Septiembre de 2009. Posteriormente en fecha 15-09 del mismo año, se levanta una nueva acta de presentación en la cual la interpretación que realiza la Fiscal del Ministerio Público es otra, en el que solicita Medida Privativa de Libertad por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO aun cuando se violaron las 48 horas constitucionales, dejando ver una situación que no me atrevo a calificar, y que se lo dejo a consideración y criterio de quienes aquí presiden, que son conocedores del derecho. Asi las cosas ciudadanos Magistrados, de los hechos que acabo de nombrar, se desprende que se han violado derecho constitucionales y el debido proceso de mi patrocinado, quien ha permanecido privado de libertad hasta la presente fecha, lamentablemente en aquel momento la defensa privada no ejerció ningún tipo de recurso, siendo que el recurso de nulidad se puede ejercer en cualquier estado del proceso. Ahora bien, por todas estas violaciones de rango constitucional y de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgànico Procesal Penal, solicito la nulidad de todas las actuaciones comenzando por la Audiencia de Presentación, realizada con los lapsos evidentemente vencidos y se reponga la causa al estado en que el Ministerio Publico realice la imputación con la calificación jurídica correcta. Ahora bue, en el supuesto negado de que esta Corte sea del Criterio de declarar sin lugar el Recurso de Nulidad, solcito se declare sin lugar el recurso de Apelación incoado por la Dra. L.F., donde solicita la modificación de la penal impuesta a mi representado, por cuanto esta defensa considera que la pena esta totalmente ajustada a derecho, tal como se desprende del Acta de Audiencia Preliminar, la cual consiste en 4 años, 4 meses de prisión ya que mi patrocinado goza de dos atenuantes. Acto seguido interviene la DRA. L.F.S., Juez Presidente de la Corte de Apelaciones, quien pregunta a las demás integrantes de esta Alzada, si tienen alguna pregunta que formular, manifestando las Dras. C.B.G. Y M.B., (PREGUNTAS).Seguidamente la DRA. C.B.G., realiza la siguiente pregunta: 1.- Su defendido fue presentado porque delito? RESPUESTA: se le imputo lesiones culposas en esa oportunidad fue decretadas medidas cautelares sustitutivas de libertad, presentación cada 30 días y prohibición de acercarse a las víctimas, posteriormente el día 15 de septiembre de ese mismo año fue imputado nuevamente por el delito de homicidio intencional frustrado, le hicieron acto de imputación ante el ministerio publico por el delito de homicidio es cuando la representación fiscal lo imputa por homicidio intencional frustrado. Seguidamente la Dra. C.B.G. PREGUNTA: Donde fue levantada esa Acta? RESPUESTA: En el Tribunal de Control. OTRA: Me permite el acta? )Se deja constancia que la defensa publica penal se dirige al esterado y les presenta el acta a las Magistrados miembros de esta Corte de Apelaciones asi como a la Representación de la víctima. Es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al ciudadano J.R.G. en su condición de acusado, plenamente identificado en las actas procesales, y se instruye acerca de su derecho de declarar en la presente audiencia y de decidir hacerlo, podrá realizar su declaración libre y sin juramento, además se le impone de sus derechos constitucionales previstos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, quien expone: el día 11 de Septiembre de 2009, eso comenzó a las nueve, estamos tomando mi hermano y yo cuando busco a mi hermano a la residencia cuando voy por la vía me lanza una botella y quiebra el vidrio , me partieron el vidrio fue una persona que estaba allí no me dio tiempo de bajarme del carro dicen que di para delante y para atrás, eso fue mentira el día que la juez me subió me dijo que no me podía atender me negaron la libertad el otro día allí fue cuando me acusaron de homicidio yo tenia 18 años . Acto seguido interviene la DRA. L.F.S., Juez Presidente de la Corte de Apelaciones, quien pregunta a las demás integrantes de esta Alzada, si tienen alguna pregunta que formular, manifestando las Dras. C.B.G. Y M.B., (PREGUNTAS).Seguidamente la DRA. C.B.G., realiza la siguiente pregunta: 1. Tu chocaste el carro contra otro carro? RESPONDIO: si contra otro carro. Seguidamente la DRA. L.F.S., realiza la siguiente pregunta: 1.- De las cuatro veces que fue trasladado, cuantas veces fue oído por el juez? RESPUESTA: dos veces fui oído por el juez. Es todo.- Acto seguido se le concede la palabra a la DRA. L.F.C., en su condición de Apoderada Judicial de las víctimas del ciudadano N.E.C.A., V.R.B. y P.R.B., a los fines de que exponga conclusiones, quien expuso: “a pesar de que la nulidad puede ser solicitada en cualquier estado de la Causa la nulidad solicitada por la defensa no tiene valor , el acta presentada ya que fue suministrada por el defensor de confianza. Estamos en una audiencia donde el imputado admitido los hechos en la audiencia preliminar. La defensa Publica Penal, solicito también debe ser declarado sin lugar el recurso de apelación, llama la atención a esta defensa que el imputado que esta tomando es menor de edad para que le apliquen una pena. Ciudadanos Magistrado sigo insistiendo, hubo violación de ley por parte del Juez de Control 4 , hay un joven estudiante de ingeniería hay una joven que tiene desfiguración de rostro quizás el único que no tiene lesiones quien también no tenga lesión gracias pero estuvo prisionado con el carro el ministerio publico el dueño de la acción penal, considero que la pena no debió bajar del limite máximo, solicito a esta corte que reforme la pena. Es todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Defensora Pública Primera (S) Penal Dra. M.S. en representación del ciudadano J.R.G. a fin de que exponga conclusiones, quien expuso: “ esta defensa ratifica en todas sus parte el recurso de nulidad y la contestación del recurso de apelación interpuesto por la Dra. L.F. si bien es cierto que existe personas lesionadas no es menos cierto que no tuvo la intención de ocasionar el daño, por lo cual esta defensa considera que la pena impuesta a mi representado esta ajustada a derecho mi defendido no tuvo la intención de lesionar a persona alguna. Culminada las exposiciones por las partes, la ciudadana Juez Presidente de esta Corte de Apelaciones DRA. L.F.S., expone lo siguiente: Esta Corte de Apelaciones, ADMITE las pruebas ofertadas, las cuales constipen Copia Certificada de la Audiencia Preliminar y la Sentencia por Admisión de los hechos. Se emitirá el pronunciamiento a que haya lugar de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código orgánico Procesal Penal, se fija la publicación del texto integro de la sentencia dentro de los diez (10) días de audiencias siguiente a la presente fecha. Quedando las partes debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 176 del Código Orgánico Procesal. Se deja expresa constancia que durante el desarrollo de la audiencia se dio estricto cumplimiento a las normas generales del derecho. Asimismo que la presente acta fue leída íntegramente en presencia de las partes siendo las 12:50 horas de la tarde, concluyó el acto y conformes firman...”

PUNTO PREVIO

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

Antes de analizar el contenido del recurso de apelación interpuesto conforme al artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal por la Abg. L.F.C., en su carácter de apoderada Judicial de las víctimas ciudadanos N.E.C.A., V.R.B. y P.R.B., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 4 de octubre de 2011, mediante la cual dictó sentencia condenatoria por admisión de los hechos al ciudadano J.R.G.R., resulta necesario verificar la procedencia de la nulidad invocada en el escrito recursivo presentado por la Abg. Y.A.M. en fecha 09 de abril de 2012 y lo hace en los siguientes términos:

La Abg. Y.A.M. en su condición de defensora pública penal del imputado J.R.G.R., en el escrito ya referido, denuncia la vulneración del derecho a la defensa y el debido proceso además de los derechos constitucionales contenidos en los artículos 2, 3, 19, 25, 26 y 49 ordinal 1, 3 y 8 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando la nulidad de la audiencia oral de presentación de detenido así como de la audiencia preliminar celebradas ante el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y se reponga la causa al estado que sea celebrada una nueva imputación y la libertad de su defendido.

En el sistema procesal penal venezolano la nulidad puede ser solicitada en cualquier estado y grado del proceso, bien sea a través de los recursos de revocación, apelación, casación y revisión, así como a través del planteamiento de las excepciones y amparo constitucional, dejando claro que cuando un Tribunal tenga conocimiento de un acto viciado cuya nulidad se está solicitando deberá declararlo de oficio por aplicación del artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Bajo este supuesto, aprecia esta Corte de Apelaciones, de la revisión de la decisión impugnada por vía de nulidad, así como la causa principal Nº BP01-P-2009-005216, los aspectos que a continuación se resaltan:

Al folio 1 de la primera pieza de la causa principal, cursa escrito fiscal en el que se señala la precalificación de LESIONES PERSONALES (genéricas) CULPOSAS, previsto y sancionado en el artículo 420 ordinal 1º del Código Penal Venezolano, solicitando la medida cautelar sustitutiva de libertad conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho escrito data del 13 de septiembre de 2009 y consta de 24 folios útiles.

Al folio 27 de la primera pieza de la causa principal, cursa auto conforme al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual el Tribunal de mérito fija la audiencia oral para oír al imputado para el día 14 de septiembre de 2009 a las 09:00am, en cuya oportunidad es fijada nuevamente para el día 15 del mismo mes y año a las 09:00am.

A los folios 33 al 36 de la primera pieza de la causa principal, se verifica escrito interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público, mediante el cual consigna resultados de las evaluaciones médicas practicadas a las víctimas de marras ante la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

A los folios 38 al 67 de la primera pieza de la causa principal, se verifica escrito interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público, constante de 29 folios útiles, mediante el cual consigna actas de entrevistas de testigos e impresiones fotográficas de las lesiones de las víctimas y de los vehículos involucrados en la causa, y asimismo en la referida oportunidad advierte el cambio de calificación jurídica y en consecuencia solicita la medida de privación judicial preventiva de libertad.

A los folios 70 al 77 de la primera pieza de la causa principal, se verifica acta de audiencia oral de presentación de detenido, la cual se encuentra debidamente suscrita por todas las partes intervinientes en el proceso, observándose que en dicha oportunidad luego de oír la declaración del imputado, debidamente acompañado de su defensor, le fue decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, de la lectura del acta de audiencia oral efectuada en esta Corte de Apelaciones en fecha 25 de junio de 2012 se desprende que la defensa del acusado ratificó los mismos argumentos contenidos en la solicitud de nulidad y posterior a ello en la misma fecha la mencionada defensora consignó al presente recurso de apelación Nº BP01-R-2011-000168 escrito contentivo de copia simple del acta de audiencia oral para oír al imputado de fecha 13 de septiembre de 2009, como prueba de que hubo dos actos en los que, en el primero se calificó el delito de LESIONES CULPOSAS y posterior a ello, en fecha 15 de septiembre de 2009 en el que se calificó el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO observando esta Alzada que el referido acta en primer lugar se trata de una copia simple, además de no encontrarse suscrito por ninguna de las partes, aunado a que no indica hora de inicio, no contiene declaración del imputado y por último no contiene identificación de ningún abogado que para el momento ejerciera la defensa del encartado.

Ahora bien, tenemos entonces que los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal señalan:

…Artículo 191: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Artículo 196: La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de las actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral y público no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo…

.

Del mismo modo es menester traer a colación la sentencia vinculante Nº 221, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de febrero de 2011 con ponencia del Magistrado Dr. J.J.M.J., en la que entre otras cosas se estableció lo siguientes aspectos:

“…sentencia Nº 1228 de fecha 16 de junio de 2005, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, en el cual se estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, el cual estableció entre otras cosas lo siguiente:… “…Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.

… la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

A la letra de la jurisprudencia patria invocada, se destaca que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, sino que siendo un remedio procesal sirve para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales, así como para revocarlos cuando éstos hayan sido dictados en contraposición a la ley, pudiendo además ser declarada de oficio por el juez que la advierta siempre que no sea posible su saneamiento, ni haya sido convalidado. Por ende la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto viciado, a menos que se trate de nulidad absoluta, en cuyo caso a tenor de la sentencia vinculante precedentemente mentada podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso.

Así pues, atendiendo al fundamento antes expuesto, visto que con la interposición del recurso de nulidad se pretende como ya se dijo, que se decrete la nulidad absoluta de la audiencia oral de presentación de detenido, así como de la audiencia preliminar celebradas ante el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, se verifica en primer lugar que la audiencia oral en la que se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad fue celebrada en fecha 15 de septiembre de 2009 y no el 13 de septiembre de 2009 como refiere la defensa pública, (ver folios 70 al 77 pieza 1 de la causa principal).

Por otra parte, se constata que la causa ingresó al Tribunal de Control el 13 de septiembre de 2009 a las 04:02pm según consta en el comprobante de recepción de documentos cursante al folio 25 de la pieza I de la causa principal Nº BP01-P-2009-5216, siendo celebrada la mencionada audiencia el 15 de septiembre de 2009 a las 02:30pm, vale decir dentro del lapso de 48 horas que establece el artículo 44 constitucional y no de manera extemporánea como ha sido alegado.

Además de ello, en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar el ciudadano J.R.G.R. luego de la admisión de la acusación, solicitó la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, vale decir que admitió su participación en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 80 ejusdem, resultando contradictorio pretender la nulidad de un acto que por demás ha sido aceptado por aquél.

De esta manera, es de concluir que no existe en el caso de estudio la alegada situación que haga procedente la nulidad invocada, toda vez que tanto la audiencia oral de presentación de detenido, como la audiencia preliminar, fueron celebradas en los términos ya expuestos, de modo que para esta Superioridad, resulta inoficioso acordar la reposición de la causa al estado que sea celebrada nuevamente audiencia de imputación, por cuanto la misma infringiría la tutela judicial efectiva y el principio de celeridad procesal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De tal modo, se concluye con que no se observa la existencia de violación a los derechos constitucionales denunciados por la Abg. Y.A.M. como conculcados, pues no se ha dejado de cumplir ninguna formalidad esencial y los actos verificados han alcanzado su finalidad e igualmente estima que al prenombrado ciudadano se le preservaron tanto sus garantías constitucionales como el debido proceso, en tal sentido debe declararse SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por la defensora Pública penal y ASI SE DECIDE.

LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Declarada sin lugar como ha sido la solicitud de nulidad que antecede y habiéndose realizado el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la causa principal, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

La Abogada L.F.C., en su carácter de apoderada Judicial de la víctimas ciudadanos N.E.C.A., V.R.B. y P.R.B., plenamente identificados en autos; interpone recurso de apelación, conforme a lo establecido en los artículos 453 y 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la sentencia condenatoria por admisión de hechos dictada por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal de este Circuito Judicial Penal, en fecha 4 de octubre de 2011, mediante la cual condenó al ciudadano J.R.G.R., a cumplir la pena de cuatro (4) años y cuatro (4) meses de prisión por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de los ciudadanos ya nombrados, denunciando la violación del 5º aparte del artículo 376 de la Ley Adjetiva Penal, en virtud de que en su criterio el Juez de instancia dictó al acusado de marras una pena inferior a la establecida en el límite mínimo para el hecho punible atribuido.

Indica la recurrente que la sentencia proferida por el Juez a quo en la mentada oportunidad, incurre en violación de la ley por inobservancia de una n.j., pues en el presente caso durante la celebración de la audiencia preliminar, ante el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal el acusado de marras admitió los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público en la acusación presentada el 30 de octubre de 2009 con la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 80 ejusdem, cuya pena de presidio es de 12 a 18 años, y que al procederse a la rebaja de ley no debió ser condenado a una pena inferior de 8 años por tratarse de un delito en el que para su comisión medió la violencia, por establecerlo así el 5º aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal .

La apelante como solución pretende que esta Corte de Apelaciones luego de declarar el recurso con lugar, dicte una decisión propia, modificando la pena u ordenando la realización de una nueva audiencia preliminar.

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 441, faculta a las C.d.A. para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Como ya se explicó, en el presente caso la impugnante planteó que el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal incurrió en violación de ley por inobservancia del 5º aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, al imponer una pena inferior al límite mínimo al establecido para el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 80 ejusdem, cuya pena de presidio es de 12 a 18 años, pues al proceder a la rebaja de ley en virtud de la admisión de hechos habida, la misma no debió ser inferior de 8 años por tratarse de un delito en el que para su comisión medió la violencia.

Al respecto se observa que efectivamente el día 27 de septiembre de 2011, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, en la que entre otros pronunciamientos luego que el Juez a quo admitió la acusación fiscal por el delito HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en contra del ciudadano J.R.G.R. éste hizo uso del procedimiento especial por admisión de los hechos, y solicitó le fuera impuesta inmediatamente la pena correspondiente.

El artículo 405 del Texto Sustantivo Penal dispone:

El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años

Conforme al dispositivo legal ut supra trascrito, se advierte que el delito por el cual fue condenado el encartado de marras prevé una pena que oscila entre doce (12) a dieciocho (18) años de presidio, siendo condenado a cumplir la pena de cuatro años y cuatro meses, habiendo aplicado el Juez de la recurrida para arribar a tal penalidad, el contenido del artículo 376 por haber admitido los hechos el acusado, además el artículo 74 de la Ley Sustantiva Penal y el 82 ejusdem.

Al respecto, en razón de que en fecha 15 de junio de 2012 se publicó en gaceta oficial Nº 6.078, el Decreto Nº 9.042, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera impretermitible traer a colación el contenido del artículo 375 de la mentada ley, la cual entre otros aspectos señala lo siguiente:

…El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas.

En estos casos; el juez podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuando la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delito de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra libertad… el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable…

(Subrayado propio de la Corte de Apelaciones)

Del mismo modo se destaca que la disposición final segunda del mentado Decreto Nº 9.042, establece que entrarán en vigencia anticipada entre otros, el artículo ut supra trascrito.

El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la celebración de la audiencia preliminar, entre otros aspectos establece lo siguiente:

…En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente…

(Resaltado de la Corte de Apelaciones)

Por su parte la disposición final primera del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento procesal de la audiencia preliminar contenido en la Gaceta Oficial Nº 5930 extraordinario del 4 de septiembre de 2009, refería la extraactividad de la ley, concatenando éste con el citado artículo 375 de la Ley Adjetiva Penal (vigente anticipadamente según Gaceta Oficial Nº 6.078, extraordinario de fecha 15 de junio del año que discurre), se observa que en esta última disposición legal el legislador no contempló la situación según la cual el juzgador al momento de imponer la pena tenía prohibido aplicar aquélla por debajo del límite mínimo establecido para el delito respectivo; en el presente caso aquél es de 12 años y materializando el principio de la extraactividad de la ley, al revisar las actuaciones que conforman el presente asunto, se constata que los nuevos requisitos de la figura de admisión de los hechos vigente anticipadamente conforme a la segunda disposición final del nuevo instrumento legal adjetivo, resulta más favorable al imputado de autos que aquellos requisitos que fueron pautados en la norma del 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la audiencia preliminar.

En base a lo anterior se destaca el artículo el artículo 24 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que “ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena… en caso de dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea…” es decir que la aplicación del principio de retroactividad de la ley, requiere la existencia de una nueva norma que sea más favorable.

Así las cosas, se observa que el delito por el cual fue condenado el ciudadano J.R.G.R., se trata de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, cuya pena como ya se ha dicho reiteradamente es de 12 a 18 años, verificándose que en la celebración de la audiencia preliminar ante el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, luego de la admisión de los hechos, y procederse a la rebaja de ley fue condenado a cumplir la pena de cuatro (4) años y cuatro (4) meses de prisión, siendo evidente que la misma es inferior al límite mínimo, pues al ser un delito frustrado la pena aplicable era de 8 años.

No obstante lo expuesto se evidencia que, comparadas las disposiciones que regulan el tratamiento que debe darse al momento de proferir el fallo condenatorio por admisión de hechos, la nueva ley experimentó un cambio más beneficioso respecto a la pena a aplicar y que de acuerdo a la excepción al principio general “tempus regit actum”, consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se dispone que la aplicación de la ley en un caso en concreto, sería la más favorecedora para el encartado.

Es de hacer notar el muy conocido principio de extraactividad consagrado en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 3 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O. dejó sentado lo siguiente:

Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.

Bajo la égida del principio de irretroactividad de la ley consagrado en la indicada disposición constitucional se diseñó, organizó e implementó, no sin dificultades prácticas, el aparato judicial venezolano para acometer institucional y procesalmente la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el 1º de julio de 1999, adecuando el recurso humano y material disponible y emprendiendo una muy elaborada y encomiable labor doctrinaria y jurisprudencial por parte de los órganos jurisdiccionales en general y este Supremo Tribunal en particular, con miras a cristalizar los postulados fundamentales que el nuevo orden constitucional y procesal penal prescribe, dentro de la c.d.E.V. como un estado democrático y social de derecho y de justicia que postula el artículo 2 del Texto Fundamental.

Uno de los corolarios del principio general de irretroactividad de la ley es el principio de la aplicación inmediata de la nueva ley procesal, aun a los procesos que se hallaren en curso al momento de su entrada en vigencia, estatuido para garantizar bajo el imperio de la legalidad y la seguridad jurídica, la transición procesal derivada de la sucesión de leyes en el tiempo. Y una de las principales derivaciones de la llamada extraactividad general de la Ley, es el principio especial de la ultraactividad de la ley procesal, establecido en rango legal en los artículos 9 del Código de Procedimiento Civil y 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para regular los efectos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior.

Desde luego, la aplicación práctica de estos principios al caso concreto no puede ser tan simple y directa como la constatación precisa en el tiempo de cada acto y hecho de naturaleza procesal, para asignarle los efectos establecidos en la n.j., sin que la función jurisdiccional que los declara omita su ascendencia constitucional y la interrelación de éstos con los demás principios y garantías fundamentales que informan nuestro sistema jurídico como pilar del estado social y democrático de derecho y de justicia, en el que los postulados de igualdad ante la ley (especialmente ante la ley procesal) y tutela judicial efectiva que consagran los artículos 21 y 26 de la Constitución Nacional juegan un papel fundamental dentro del proceso

.

(Subrayado de este fallo).

En sintonía con la jurisprudencia establecida en el fallo parcialmente trascrito, esta Alzada observa, que no le asiste la razón a la impugnante, por cuanto en el presente caso son aplicables las disposiciones contenidas en el tantas veces nombrado artículo 375 del reformado Código Orgánico Procesal Penal (con vigencia anticipada), ya que el acto procesal hoy refutado que dio lugar a la actividad recursiva es perfectamente aceptable bajo el imperio de la vigencia anticipada que contiene el novedoso texto adjetivo penal, habida cuenta que la retroactividad obedece a la existencia la sucesión de la ley adjetiva penal, que por emanar de seres humanos y estar destinada a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentra sometida a la temporalidad, por lo cual en casos como de autos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, que para el caso en estudio sería para el momento de dictarse el presente fallo.

No obstante lo anterior, en virtud de constar solicitud de la recurrente en cuanto a que esta Alzada dicte una decisión propia modificando la pena u ordenando la celebración de una nueva audiencia preliminar, este Tribunal Colegiado a la luz de lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como método de búsqueda de la verdad material, más allá de formalismos y de reposiciones inútiles y dada la naturaleza anti-formalista que caracteriza a nuestra Carta Magna considera importante efectuar la revisión de la pena impuesta al ciudadano J.R.G.R. por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, dado la admisión de los hechos conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se dejó establecido lo siguiente:

…el delito HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, conlleva pena de presidio de doce a dieciocho años, cuyo termino medio en aplicación del articulo 37 ejusdem es quince años de prisión.- Luego en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, conllevan la rebaja de una tercera parte, es decir cinco años, quedando la pena en diez años de prisión.- Luego vista la edad del reo cuando cometió el delito, dieciocho años y la ausencia de conducta predelictual, vista la inexistencia de antecedentes penales en los autos, como tampoco la tiene en el sistema JURIS 2000, procede la rebaja de otra tercera parte, en aplicación de los numerales 01 y 04 del articulo 74 del Código Penal, esto implica una rebaja de tercera parte de diez años, es decir tres años y tres meses, quedando la pena en SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.- Seguidamente vista la admisión de los hechos y en aplicación del articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a la rebaja de un tercio y no de la mitad, por haber existido notoria violencia en la comisión del delito, QUEDANDO LA PENA EN CUATRO AÑOS, CUATRO MESES DE PRISIÓN…

(Sic)

Ahora bien, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, por el cual fue condenado el acusado de marras previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, establece una pena presidio de 12 a 18 años, cuyo término medio en aplicación del artículo 37 ejusdem es 15 años, y al verificarse la edad del acusado para el momento de la comisión de los hechos (menor de 21 años), así como su presunta buena conducta predelictual, en atención al artículo 74 del la Ley Sustantiva Penal estaba facultado el decisor a quo para aplicar la pena en su límite inferior vale decir, 12 años, a los cuales les podía rebajar una tercera parte, lo que es lo mismo que 4 años, quedando la pena en 8 años; de igual forma vista la admisión de hechos habida en aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal (con vigencia anticipa), es viable la rebaja de un tercio y no de la mitad, por haber existido notoria violencia en la comisión del delito, lo cual representa 2 años y 8 meses que restados de 8, resulta la pena de 5 años y 4 meses de prisión, y no 4 años y 4 meses de prisión como lo estableció la recurrida.

Evidentemente se advierte un error al momento de imponer la pena al ciudadano J.R.G.R., al verificarse que el presente recurso de apelación no fue presentado ni por el acusado ni por su defensa, es menester efectuar un análisis del contenido del artículo 442 del Texto Adjetivo Penal, el cual establece entre otras cosas lo siguiente:

De la reforma en perjuicio. Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio.

Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión a favor del imputado.

.

Del artículo anteriormente trascrito se observa, que nuestro legislador expresó en la ley adjetiva penal la prohibición de la reforma en perjuicio, del mismo modo la doctrina lo ha destacado así, vale decir, que las C.d.A. no pueden emitir fallos contraviniendo la regla general de la reformatio in peius, establecida a favor del imputado (acusado o penado), pues con ello procura el legislador la mayor garantía al derecho a la defensa, evitando de esta forma que el pretendido beneficio al que se aspira a través del recurso interpuesto, pueda resultar en perjuicio del encartado al serle aumentada la pena que le hubiera sido impuesta en primera instancia, y por ende, empeorada su situación.

No obstante ello, es interesante indicar que el mentado dispositivo legal establece que tal prohibición viene dada siempre y cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, sin embargo, sí le está permitido al Juez de Segunda Instancia modificar la sentencia a favor del imputado (acusado o penado), sin importar cual fue la parte que ejerció el recurso.

De lo anterior se colige que en el proceso penal venezolano, si el apelante fue el Ministerio Público o la víctima, al juez le está permitido modificar la sentencia a favor del imputado, lo que conllevaría a la final a que el juez puede reformar en perjuicio del apelante si éste es la Vindicta Pública o el agraviado, lo que no quiere decir, que el juez resolviendo la única apelación realizada por el Representación Fiscal no pueda modificar la sentencia en perjuicio del reo, ya que, el juez estaría cumpliendo con su obligación de resolver lo planteado en la apelación ejercida, no pudiéndose hablar de una reformatio in peius en contra del reo que no apeló. Tal criterio ha sido sostenido en sentencia Nº 1995, de fecha 16 de agosto de 2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R..

Lo anterior se concatena igualmente con la decisión de fecha 20 de noviembre de 2009, fallo Nº 581, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Dra. D.N.B., la cual entre otros aspectos indica: “…y asì como al Juez Superior le está facultado en el proceso penal venezolano, modificar la decisión a favor del imputado, también le es permisible variar en contra del mismo la sentencia y condenarlo por una pena mayor, siempre y cuando haya sido solicitado por el Representante del Ministerio Público o la víctima, no incurriendo en tal sentido, en reformatio in peius, en contra del acusado de autos”

En el presente caso, como se ha señalado anteriormente, la representante judicial de las víctimas Dra. L.F., ha interpuesto recurso de apelación, al considerar que el Juez de mérito impuso al acusado J.R.G.R. una pena menor a la que correspondía al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, por lo tanto al haber existido un error del juzgador en torno a la penalidad aplicada, se destaca que si bien es cierto con la entrada en vigencia anticipada si podía el a quo bajar de límite mínimo de la pena asignada al delito; no es menos cierto que al computar la penalidad la dosimetrìa aplicada resultó errada, motivo por el cual este Juzgado Superior procede a modificar la misma, sin que ello se considere como una reforma en perjuicio, a tenor de la letra jurisprudencial.

Así la cosas, este Juzgado de Alzada, garantista de los derechos constitucionales y legales de las partes intervinientes en el proceso, procede a rectificar la pena conformidad con lo dispuesto en los artículos 443 y 457, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, (dictar sentencia propia en el presente caso), por tratarse de un error en la especie o cantidad de la misma. Así tenemos que:

En primer lugar el Juez de instancia erróneamente procedió a rebajar un tercio de aquélla conforme al artículo 74 del Código Penal venezolano, cuando es sabido que la mentada disposición sustantiva contempla las circunstancias atenuantes que no dan lugar a rebaja especial de la pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley.

El delito por el cual fue condenado el acusado de marras es HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, se encuentra previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, establece una pena de presidio de 12 a 18 años, cuyo término medio en aplicación del artículo 37 ejusdem es 15 años, no obstante, se verifica que por la edad del acusado para el momento de la comisión de los hechos, menor de 21 años así como su presunta buena conducta predelictual, por aplicación del artículo 74 del la Ley Sustantiva Penal se aplica la pena en su límite inferior vale decir, 12 años, a los cuales se le rebaja una tercera parte, que equivale a 4 años, en razón de ser un delito frustrado (artículo 82 de la ley penal sustantiva) lo que resulta una pena de 8 años. De igual forma, ante la admisión de hechos habida en autos por aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal (con vigencia anticipada), es viable la rebaja de un tercio y no de la mitad, por haber existido notoria violencia en la comisión del delito, lo cual representa una resta de 2 años y 8 meses a los 8 años ya referidos, resultando en definitiva como pena a aplicar, CINCO (5) AÑOS y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN.

Vistas las consideraciones que anteceden, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de las víctimas al corregirse la pena impuesta al acusado de autos pero no en los términos impugnados.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: se declara SIN LUGAR el recurso de nulidad invocado por la Abg. Y.A.M. en su condición de defensa pública penal del acusado J.R.G.R., al no evidenciarse actuaciones por parte del Tribunal 4º de Primera Instancia en funciones de Control, que hagan procedente tal declaratoria como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.F.C., en su carácter de apoderada Judicial de la víctimas ciudadanos N.E.C.A., V.R.B. y P.R.B., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 4 de octubre de 2011, mediante la cual condenó al ciudadano J.R.G.R., a cumplir la pena de cuatro (4) años y cuatro (4) meses de prisión por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en perjuicio de los ciudadanos ya nombrados, al haberse evidenciado la errónea aplicación de una n.j. pero no en los términos impugnados. TERCERO: Se rectifica la pena impuesta a J.R.G.R. con cédula de identidad Nº 20.633.660 en CINCO (5) AÑOS y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA

Dr. L.F.S.

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE

Dra. C.B.G. Dra. M.B. URBÁEZ

LA SECRETARIA

Abg. MARIA TERESA VELASQUEZ

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones

Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 25 de julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO: BP01-R-2011-000168

PONENTE: DRA. M.B.U.

ACTA DE DISCUSIÓN DE PONENCIA

En el día de hoy, veintitrés (23) de julio del año Dos Mil Doce (2012), en horas de Audiencias, encontrándose presentes en la sede donde funciona la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, las Dras. L.F.S., Jueza Presidenta; C.B.G.A.J.S. y M.B.U., Jueza Superior y Ponente, a los fines de ser presentada y discutida la ponencia en el asunto N° BP01-R-2011-000168, por la Juez ponente, quien en este acto hace la debida exposición a los demás Jueces integrantes de esta Corte sobre su decisión de DECLARAR: PRIMERO: se declara SIN LUGAR el recurso de nulidad invocado por la Abg. Y.A.M. en su condición de defensa pública penal del acusado J.R.G.R., al no evidenciarse actuaciones por parte del Tribunal 4º de Primera Instancia en funciones de Control, que hagan procedente tal declaratoria como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.F.C., en su carácter de apoderada Judicial de la víctimas ciudadanos N.E.C.A., V.R.B. y P.R.B., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 4 de octubre de 2011, mediante la cual condenó al ciudadano J.R.G.R., a cumplir la pena de cuatro (4) años y cuatro (4) meses de prisión por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en perjuicio de los ciudadanos ya nombrados, al haberse evidenciado la errónea aplicación de una n.j. pero no en los términos impugnados. TERCERO: Se rectifica la pena impuesta a J.R.G.R. con cédula de identidad Nº 20.633.660 en CINCO (5) AÑOS y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN. Es todo. Manifestando las Dras. L.F.S. y C.B.G., estar de acuerdo con el criterio expuesto. En consecuencia, queda aprobada por unanimidad la ponencia presentada. Es todo. Terminó se leyó y firman.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. L.F.S.

LA JUEZA SUPERIOR, LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE

DRA. C.B.G. A. DRA. M.B. URBAEZ

LA SECRETARIA,

ABG. MARIA TERESA VELASQUEZ