Decisión nº 721 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 12 de Diciembre de 2005

Exp. 5549 – 05

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

PARTE DEMANDANTE: V.A.B.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.792.521

APODERADO DEL DEMANDANTE: J.C.H.C., Venezolano, mayor de edad, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Número 28.446.

PARTE DEMANDADA: FUNDESTA.

APODERADO DE LA DEMANDADA: E.A.R., Venezolano, mayor de edad, inscrito en el impreabogado bajo el Nº 28.438

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA:

En el libelo de la querella del ciudadano, V.A.B.L., mayor de edad, venezolano, soltero, titular de la cédula de identidad Nº 3.792.521, asistido por el Abogado J.C.H.C., inscrito en el IMPREABOGADO bajo el Nº 28.446, interpone el presente recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad en contra del acto administrativo de destitución dictado por el directorio de FUNDESTA contenido según el querellante en el Acta 079 del 7 de octubre del 2004 alegando las siguientes razones y fundamentos: Vicio de incompetencia, extralimitación de funciones e infracción al principio de imparcialidad, preinscripción de la falta, violación al derecho de petición, falso supuesto de hecho, silencio en el valoración de la prueba y subsiguiente indefensión.

Con fecha 31 de marzo de 2005, se admitió la querella funcionarial, se acordó citar a la presidenta de FUNDESTA y solicitar los antecedentes administrativos.

Con fecha 29 de julio del 2005, el INSTITUTO AUTÓNOMO PARA EL DESARROLLO DE LA ECONOMIA SOCIAL DEL ESTADO TACHIRA (FUNDESTA), representado por su apoderado judicial E.A.R., venezolano, titular de la Cédula de Identidad N 3.009.034, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No.28.438, presentó contestación a la querella alegando las siguientes razones y fundamentos: Del lenguaje Inverecundo y Agreste utilizado en la querella contra la Institución; la actuación de FUNDESTA, el carácter especial de la situación jurídica del Auditor Interno y error en el acto impugnado; de la autorización del Contralor General de República; de la causal de la destitución; de la inexistencia del presunto vicio de incompetencia; de la inexistencia de la extralimitación de funciones e infracción al principio de imparcialidad; de la no preinscripción de la falta; no violación al Derecho de Petición; de la inexistencia del presunto falso supuesto de hecho; no existencia del vicio en la valoración de la prueba y subsiguiente en indefensión; la no violación del orden público procesal; la ausencia de impugnación del acto de destitución por parte del querellante finalmente solicitaron que se declarara sin lugar la solicitud del querellante.

En fecha 9 de noviembre de 2005, se celebró la audiencia definitiva estando presente la parte demandante el ciudadano, V.A.B.L., y su apoderado ,J.C.H.C., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 28.446, consignó en 30 folios útiles el escrito contentivo de la exposición oral en el cual alega fundamentalmente: Que la falta prescribió; que el acto de destitución está viciado de incompetencia porque era a la presidenta de FUNDESTA a quién le correspondía dictarlo; que la Junta Directiva de FUNDESTA se extralimitó en sus funciones e infringió el principio de la imparcialidad al solicitar la apertura de la averiguación disciplinaria, invadiendo la competencia que le correspondía a la Presidenta de FUNDESTA con lo cual violó subsidiariamente el principio de la imparcialidad; alega igualmente la in admisibilidad de la querella por no mantener una actitud de respeto hacia al querellante; alega a la inexistencia de facultad legal del Auditor Interno para efectuar el Control Previo que según FUNDESTA ha debido ejercer; niega la supuesta negligencia del Auditor Interno en el caso planteado, afirma que el Auditor Interno no podía hacer Control Previo a la operación porque esta modalidad de Control Fiscal había sido realizada en 1997 y las Unidades de Auditoría Interna se crearon a partir de septiembre de 2000, alega vicio de inmotivación en la modalidad de contradicción en los términos al calificar el supuesto disciplinario; Denuncia la violación del derecho a la petición y el principio de la simplificación administrativa y el orden público procesal; alega silencio en la valoración de las pruebas y subsiguiente indefensión; en el mismo acto de la audiencia oral y definitiva FUNDESTA a través de su apoderado judicial consignó en tres folios útiles escrito contentivo del resumen de la exposición oral en el cual contradijo cada uno de los alegatos del querellante, además agregó que la querella funcionarial pretendía entablar una querella patrimonial y que ello de acuerdo a la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado Táchira obligaba al querellante a agotar el procedimiento administrativo previsto en la Ley, lo cual hacia inadmisible la acción.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Considera este tribunal, que antes de pronunciarse sobre la procedencia o no de los vicios alegados por el querellante para solicitar la nulidad del acto administrativo dictado por FUNDESTA, así como de las razones sostenidas por esta INSTITUCIÓN para solicitar que se declare sin lugar la querella, es preliminar pronunciarse sobre la solicitud realizada por FUNDESTA de declarar inadmisible la acción por tener esta contenido patrimonial, razón por el cual debía agotarse el requisito del procedimiento administrativo previo a las demandas contemplado en la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado Táchira, considera este Tribunal que dicho alegato no es procedente porque la querella intentada es intrínsecamente funcionarial y no patrimonial por lo cual no era necesario cumplir con el procedimiento administrativo previo señalado.

Resuelto este primer punto previo se pasa a considerar los alegatos del querellante. El demandante señala como vicio que afecta al acto de destitución la prescripción de la falta, porque en su criterio el lapso debe contarse desde el momento que la Gerente de Finanzas tuvo conocimiento del asunto, el cual ocurrió el 29 de septiembre del 2003, y que el procedimiento comenzó o se aperturó el 4 de agosto de 2004.

Es criterio de este Juzgador que el lapso comienza a correr tal y como lo señala el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a partir del momento “En que el funcionario o funcionaria pública de mayor jerarquía dentro de respectiva unidad tuvo conocimiento y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa”

En la Contraloría Interna hoy Unidad de Contraloría Interna, no existe un Superior Jerárquico del Contralor Interno, en consecuencia aplicando el principio de la jerarquía, al no existir un funcionario de mayor jerarquía en la unidad, debe asumir la responsabilidad la autoridad jerárquicamente superior al Contralor Interno que de acuerdo a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y del Sistema Nacional de Control Fiscal y la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Publico es la Junta Directiva de FUNDESTA y no la presidenta quien esta sometida al Control del Ente Contralor, en consecuencia el lapso para determinar si ocurrió prescripción de la falta debe contarse a partir del momento en que la Junta Directiva de FUNDESTA tuvo conocimiento de la falta cometida, es decir a partir del 25 de mayo del 2004, fecha desde la cual transcurrieron 1 mes y 10 días cumpliendo así el lapso establecido en el articulo 88 ejusdem, razón por la cual este Juzgador declara improcedente la solicitud de la prescripción de la falta.

Señala el demandante que el acto administrativo esta viciado de incompetencia, porque la Junta Directiva de FUNDESTA no tenía norma atributiva de competencia en su Ley de creación para solicitar la apertura de la averiguación, y que dicha competencia le correspondía a la presidenta del Instituto por ser la funcionaria pública de mayor jerarquía.

La parte demandada en sus alegatos sostiene que hay una omisión inexcusable del demandante al no señalar el numeral del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que considera infringidos y que por tanto debe desestimarse la denuncia de este vicio.

Este Juzgador considera que la denuncia del vicio es improcedente porque la solicitud de apertura del procedimiento disciplinario aparece firmada por la presidenta de FUNDESTA además de ser suscrita por los otros dos miembros de la Junta Directiva y que de acuerdo con el régimen jurídico del Control Fiscal las Contralorías Internas, hoy Unidades de Auditoría Interna se encuentran adscritas y rinden cuentas a la Junta Directiva, siendo esta la competente para solicitar la apertura del procedimiento de destitución, como efectivamente lo hizo, considera así este Tribunal que la violación denunciada como vicio de incompetencia es improcedente por las anteriores razones expuestas y no por el hecho de que el demandante no haya señalado el numeral del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el cual fundamentaba la existencia del vicio.

El demandante denuncia la extralimitación de funciones e infracción al principio de la imparcialidad, señalando que la Junta Directiva de FUNDESTA solicitó la apertura de la averiguación disciplinaria interviniendo “decisivamente tanto en la fase de sustanciación como en la fase de decisión del procedimiento disciplinario”.

Considera este sentenciador que la Junta Directiva de FUNDESTA por ser superior jerárquico del Contralor Interno de acuerdo con el régimen jurídico del Control Fiscal, tenia competencia para solicitar la apertura de la averiguación disciplinaria, que esta solicitud no puede considerarse un acto de sustanciación, que además el analista de personal es quien conforme al articulo 89 numeral 2 de Ley del Estatuto de la Función Publica, instruye el respectivo expediente, es decir es en esta instancia donde comienza la sustanciación, y además la solicitud de la Junta Directiva no determina los cargos, puesto que de acuerdo al numeral del articulo señalado supra, el analista de personal tenia en el caso que lo estimara pertinente la potestad de no formular los cargos y el procedimiento concluiría, en consecuencia este juzgador declara improcedente la violación denunciada por extralimitación de funciones e infracción al principio de imparcialidad.

El querellante señala la causal de destitución invocada por FUNDESTA es improcedente porque el Contralor Interno solo estaba obligado a verificar si la solvencia de cancelación estaba conformada por quien tenia la competencia para hacerlo, señala que esta actividad administrativa era propia de la administración activa y a él le estaba expresamente prohibido de acuerdo al encabezamiento de artículo 11 de la resolución 01000015 de la Contraloría General de la Republica de fecha 30 de abril de 1997 coadministrar, alega que la anomalía que existió no tenia que ser de su conocimiento, señalando las declaraciones A.B. como elementos para probar que la unidad de cobranzas era la que recibía los pagos y expedía la solvencia, igualmente señala con la declaración de la testigo C.V. se demuestra la elaboración de los documentos de la liberación de la hipoteca era de la competencia de la Gerencia de Crédito y del Consultor Jurídico.

Es criterio de este juzgador que el Contralor Interno, hoy Auditor Interno para la fecha en que ocurrieron los hechos tenia competencia para efectuar el Control Interno Previo de la operación, puesto que el articulo 190 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público en concordancia con su articulo 187, ordenó que las Unidades de Contraloría Interna se reestructurarán en Unidades de Auditoria Interna y que las funciones de Control Internos fueran integradas a los procesos y reasignadas a los órganos administrativos competentes, en consecuencia la Ley señalada que tiene carácter orgánico dio un plazo hasta el 31 de diciembre de 2002 para que las Contralorías Internas siguieran efectuando el Control Previo, Ley que por supuesto se aplica con supremacía al instructivo señalado por el querellante y Ley con base a la cual la Contraloría Interna de FUNDESTA tenia potestad para ejercer el Control Previo que efectuó sobre los pagos efectuados por el prestatario. Por otro lado los testigos señalados por el querellante solo están destinados a probar quién recibía los pagos y quién tenia la responsabilidad de elaborar los documentos, que no tienen relación con la facultad o no del Contralor Interno de efectuar el Control Previo y que son impertinentes para demostrar tal competencia que esta expresamente señalado en Ley, en consecuencia este sentenciador considera que el Contralor Interno para la fecha en que ocurrieron los hechos tenia facultad para hacer el Control Previo del mismo.

El accionante, afirma que no puede imputársele negligencia manifiesta enterarse porque al enterarse por la Gerencia de Finanzas del grave problema suscitado, efectuó una serie de actuaciones que demuestra su diligencia, no obstante es menester resaltar que todas las diligencias señaladas en su escrito son posteriores a los hechos y que teniendo competencia para ejercer Control Previo a debido detectar los errores en las operaciones del finiquito antes de que esto ocurriera, es decir cuando se le presentaron para su firma los diferentes actos encaminados a cancelar el crédito aún no cancelado, el Contralor Interno ha debido revisar el físico del expediente para verificar si las cuotas estaban realmente canceladas por el prestatario y si era procedente liquidar el crédito, pero como él mismo lo reconoce en varias partes de su escrito, no efectuó dichas verificaciones aunque si firmó en señal conformidad los documentos y actos que conllevaron a la cancelación del crédito no cancelado.

Como ya lo señalo este juzgador, la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, le permitió a las Contraloría Internas ejercer el Control Interno Previo hasta el 31 de diciembre del 2002, es a partir del 01 de enero del 2003, cuando a la Administración se le reasigna esta función, debiendo aplicarse esta Ley con preferencia sobre una norma de inferior jerarquía como son los instructivos dictados por la Contraloría General de República, la parte demandante reconoce que efectivamente firmó documentos que formaron parte del procedimiento previo a la liquidación, esta actuación conforma a la Ley antes citada se constituye en un Control Previo, el cual no fue realizado dirigentemente puesto que no se reviso el expediente del crédito, de haberlo hecho hubiese objetado la liquidación del crédito y la administración se percataría del error existente, efectuando la corrección necesaria, corrección que es precisamente el objetivo fundamental del Control Previo. Considera este juzgador por lo anteriormente expuesto, que efectivamente el Contralor Interno actuó con negligencia manifiesta al firmar la cancelación del crédito cuando aún faltaban cuotas por cancelar, aunado a este elemento y los señalados anteriormente en el cual se declaró improcedente la solicitud de incompetencia de la Junta Directiva de FUNDESTA, este juzgador declara improcedente la solicitud de violación denunciado como presunto falso supuesto de hecho.

El demandante alega también la violación del derecho de petición, no obstante no logra probar suficientemente la violación de este derecho, ni tampoco las razones que tenia la presidente de FUNDESTA para inhibirse, razón por el cual se desestima este alegato.

Con respecto al supuesto vicio de la valoración de las pruebas considera este juzgador que de acuerdo a los antecedentes administrativos y la decisión dictada por FUNDESTA, en la misma se consideraron y valoraron las pruebas fundamentales existentes en el procedimiento administrativo disciplinario, en consecuencia declara improcedente la violación denunciada del vicio de silencio de la valoración de las pruebas y subsiguiente indefensión, igualmente se determina que FUNDESTA en su decisión valoró adecuadamente las pruebas.

En cuanto al vicio de inmotivación denunciado por demandante por contradicción entre la motivación jurídica del acto administrativo impugnado que se fundamenta por un lado en supuesto perjuicio material severo y por otro lado de que se va ha recuperar la deuda a través de un abogado externo, considerando la parte demandante que ambos supuestos jurídicos se excluyen destruyendo la motivación del acto, es criterio de este sentenciador que el hecho de contratar a un abogado externo, no es contradictorio con afirmar que existió un perjuicio material severo, porque de acuerdo con lo afirmado por nuestra jurisprudencia en materia de daño o perjuicio material, el daño debe ser cierto y ocurre en el momento en que se verificó la situación irregular, en este caso el perjuicio material severo sucede en el momento en el que se liquidó el crédito sin que las cuotas se hubieren cancelado, error que no fue advertido a la administración en el momento que la Contraloría Interna hizo el Control Previo, el hecho de que se contrate un abogado para recuperar el crédito liquidado erróneamente, lo que demuestra en criterio de este juzgador es que efectivamente existió un perjuicio material severo, demuestra que el daño es cierto y que ocurrió en el momento de la liquidación del crédito, como consecuencia del control previo efectuado con negligencia manifiesta por el Contralor Interno, la contratación del abogado externo, lo que trata de lograr es el resarcimiento del perjuicio material que ya ocurrió, en consecuencia este sentenciador declara improcedente la violación denunciada como vicio de inmotivación.

En cuanto a la violación del principio de la simplificación administrativa considera el juzgador que las pruebas alegadas por el demandante no son suficientes para demostrar el vicio alegado.

Igualmente es criterio de este juzgador, que el alegato hecho por la parte demandada de ausencia de impugnación del acto de destitución por considerar que el acto administrativo que debe impugnarse es el de 10 de diciembre de 2004, no es procedente puesto que la parte demandante impugno los dos actos tanto el de 7 de octubre del 2004, como el de 10 de diciembre de 2004, no obstante es pertinente aclarar, que es criterio de este juzgador que el acto definitivo de destitución es el formulado en el acta Nº 087 de fecha 10 de diciembre de 2004, puesto que el se produce una vez que el Contralor General de la Republica ha dado la autorización para destituir a Contralor Interno como efectivamente la dio en el presente caso en conformidad en lo establecido en el régimen jurídico de Control Fiscal.

En corolario con lo anterior declara este juzgador igualmente improcedente la denuncia de la violación del orden público procesal, puesto que en el procedimiento y en la decisión se respetaron las exigencias establecidas en la Ley del Estatuto de Función Pública.

DECISIÓN:

En mérito de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano, V.A.B.L., en contra del acto administrativo de destitución dictado por FUNDESTA en su contra, en consecuencia se mantiene con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo emanado de la Junta Directiva de FUNDESTA mediante el cual se destituye al querellante y que le fue notificado el 30 de Diciembre de 2004.

SEGUNDO

Este Tribunal no condena en costas, al querellante en virtud del principio constitucional de igualdad de las partes ya que si el ente administrativo no puede ser condenado en costas, mal podría condenarse al querellante.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes.

En Barinas a los doce días mes de diciembre de 2005. Años 195 de la Independencia 146 de la Federación.

EL JUEZ

FDO

FREDDY DUQUE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

FDO

BEATRIZ TORRES MONTIEL

En la misma fecha se publicó siendo la 1:10 .p.m. Conste

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