Decisión nº 1AC-2014-42 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 17 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 17 de noviembre de 2014

204º y 155°

Asunto Principal 5C-174-2014

Recurso 1AC-42-2014

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.G., en su carácter de Defensor Público Undécimo Penal Ordinario en Fase de Proceso de los imputados V.A.N.M. y R.D.F.H., titulares de la cédula de identidad Nºs. V-20.780.995 y V-24.182.329 respectivamente, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de octubre de 2014, mediante la cual IMPUSO a los referidos ciudadanos las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Libertad previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano O.J.R., en tal sentido se observa:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el Defensor Público, Abogado A.G., alegó entre otras cosas, lo siguiente:

...Considera esta Defensa Pública que en el presente caso no se encuentran dados los supuestos establecidos en los artículo (sic) 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad impuestas a mis representados, por las razones que se exponen a continuación. Se evidencia de las actas que conforman la presente causa, que no existió testigo alguno del supuesto acto delictivo que pudiera corroborar la versión dada por la presunta víctima, circunstancia que cobra mayor relevancia al verificar, que tampoco existió testigo alguno del procedimiento realizado por los funcionarios policiales, en el cual resultaron aprehendidos mis representados y donde supuestamente se incautaron los objetos pertenecientes a la víctima. Tal ausencia de testigos en el procedimiento, fue justificada por los funcionarios policiales señalando que la ciudadanía del sector se negó a cooperar por temor a represalias, sin embargo, tal argumento resulta difícil de creer por cuanto el procedimiento fue realizado a las 11:10 horas de la mañana y en una zona altamente transitada, por lo que resulta cuesta arriba pensar que no hubiera una sola persona que accediera a colaborar con la comisión policial. Siendo así, es menester traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal de nuestro M.T., en sentencia N° 225 del 23-06-04 con ponencia de la Magistrada Dra. D.N.B., mediante la cual se establece que el solo dicho de los funcionarios policiales, no es suficiente para determinar la participación de un procesado en el hecho que se le imputa, pues ello sólo representa un indicio de culpabilidad, y atendiendo a ello, la Defensa considera que no existen fundados y plurales elementos de convicción (tal y como lo exige el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y como lo ha establecido nuestro M.T. en jurisprudencia reiterada), que pudieran presumir la participación de mis patrocinados en la comisión del delito objeto de reproche en el presente caso y mucho menos la intención de éstos de obstaculizar el proceso, en consecuencia, es evidente la violación flagrante de principios y garantías Constitucionales, al establecer una medida de coerción personal sin que existan suficientes elementos de convicción para decretar la misma, razón por la cual, solicito les sea revocada la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta a mis representados y se les otorgue libertad sin restricciones…Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones, SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN POR SER PROCEDENTE Y SEA DECLARADO CON LUGAR, REVOCANDO las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUT1VAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, impuestas a mis patrocinados V.A.N.M. Y R.D.F.H. y en su lugar decrete L.S.R., anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 09 de Octubre de 2014, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal...

Cursante a los folios 1 al 5 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 09 de octubre de 2014, donde dictaminó lo siguiente:

...PRIMERO: Se Admite la solicitud del Ministerio Público en cuanto al decreto del procedimiento a seguir y en tal sentido se ventilará por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del código adjetivo penal (sic). SEGUNDO: Se acoge parcialmente la precalificación dada por el Ministerio Público, por cuanto esta Juzgadora considera que el presente hecho se encuadra en el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el articulo 82 ambos del Código Penal. TERCERO Se decretan las medidas cautelares sustitutitas a la privación de libertad, de conformidad a lo establecido en los ordinales (sic) 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentar DOS (02) fiadores los cuales deberán demostrar una solvencia económica, y que devenguen salario equivalente a CUARENTA (40) UNIDADES TRIBUTARIAS (cada uno), debiendo demostrarla con constancia de trabajo, constancia de buena conducta policial y constancia de residencia, así mismo una vez cumplida con dicha medida de fianza deberá presentarse cada quince (15) días ante la Sede (sic) del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, por considerar quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad efectuada por el Ministerio Público...

Cursante a los folios 16 al 19 del cuaderno de incidencias.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación de sus defendidos en el delito precalificado en el presente caso, ya que no existen testigos que corroboren la versión de la víctima, así como que para el momento de la aprehensión de los imputados tampoco existen testigos que corroboren que a éstos les fueron incautados los objetos que aparecen descritos en el acta policial, por lo que al no configurarse el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita se revoquen las medidas cautelares sustitutivas de la libertad impuestas a los ciudadanos V.A.N.M. Y R.D.F.H. y en su lugar decrete L.S.R..

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

…esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos V.A.N.M. Y R.D.F.H., fue precalificado por el Juez A quo como ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previstos y sancionados en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, el cual prevé una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 08/10/2014. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 08 de agosto de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se lee:

   ...Esta misma fecha, cumpliendo funciones inherentes a mi servicio, vestido de civil, autorizado y facultado por la superioridad, a bordo del vehículo policial tipo moto marca Kawasaki, modelo KLR de color negro, sin placa, conducida por mi persona, en compañía de la OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-078 OJEDA DEIVI…siendo aproximadamente las 11:10 horas de la mañana, en el momento que nos desplazábamos en las adyacencias de la Escuela República de Panamá en la parroquia la guaira (sic), en sentido oeste- este, fuimos abordados por un ciudadano el cual se encontraba alterado, identificándose como: O.J.R.H., de 22 años de edad…manifestándome que a escasos minutos fue víctima de un robo por parte de dos ciudadanos quienes poseían las siguientes características EL PRIMERO: ESTATURA MEDIA, CONTEXTURA DELGADA, PIEL MORENA. VESTIDO FRANELA DE COLOR AMARILLA, SHORT PLAYERO, EL SEGUNDO: ESTATURA ALTA, DELGADO, PIEL BLANCA, VESTIDO FRANELA DE COLOR NEGRA. BERMUDA DE COLOR NEGRO, señalándome que el primero de los descritos, poseía en sus manos un objeto similar a la de un arma de fuego con el (sic) cual lo amenazó, mientras que el segundo sujeto posee un arma blanca, quien de igual manera lo amenazó para quitarle sus pertenencias; indicándome el ciudadano que los sujetos emprendieron la huida hacia el sector el cardonal (sic). De inmediato procedimos a trasladarnos hacia el sector antes mencionado, donde se implemento un dispositivo policial, con el fin de capturar a esos individuos; una vez que nos encontrábamos en la parte alta del referido lugar, a cierta distancia avistamos a dos sujetos con similares características a las ya antes suministrada, quienes al notar la presencia policial, se tornaron con una actitud sospechosa, apurando el paso, de inmediato nos acercamos a los individuos, dándoles la voz de alto, identificándonos con nuestras credenciales como funcionarios policiales…aplicándoles la retención preventiva. Acto seguido, les indiqué que serían objeto de una inspección corporal, comisionando al OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-078 OJEDA DEIVI, para que realizara dicha inspección…informándome a pocos minutos haberle incautado al primer ciudadano descrito, en la pretina de su short un (01) arma de fuego de fabricación casera (tipo chopo), parcialmente envuelto con un trozo de material sintético elástico de color negro, atado con alambre, con la empuñadura de madera, asimismo dentro de sus partes íntimas se le incautó un (01) teléfono celular marca BLACKBERRY, modelo BOLD 9700; de color blanco con el serial IMEI: 3627950Q8346925: quedando identificado el ciudadano por sus datos filiatorios como…FERNANDEZ H.R.D.. 19 AÑOS DE EDAD, V-24.182.329. Siguiendo con la revisión al segundo sujeto se le logró incautar en el bolsillo de su short bermuda un (01) ARMA B.T. (navaja, multiuso) de metal, de igual manera se incautó: UN RELOJ DE CABALLERO MARCA FINART, CON CORREA DE METAL, SIN SERIALES VISIBLES; quedando identificado el ciudadano por sus datos filiatorios como: 2.-NUEZ MARCANO V.A., 21 AÑOS DE EDAD, V-20.780.995. Cabe destacar que no fue posible ubicar testigos en el momento de la revisión corporal ya que la ciudadanía del sector se negaban a cooperar por miedo a represarías. Luego procedimos a comunicarnos con la sala situacional de la policía del estado Vargas para notificarle del presente procedimiento y la colaboración de una unidad radio patrullera para el traslado de estos ciudadanos detenidos hasta la dirección de inteligencia (sic) y Estrategias Preventivas, presentándose al lugar la unidad HAILUX de color blanca sin placa, conducida por el OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-061 LEON GUSTAVO, quien trasladó a estos ciudadanos a dicha sede policial; trasladándome posteriormente hasta donde se encontraba el ciudadano agraviado, quien se hallaba al frente del colegio la Panamá, dicho ciudadano reconoció los objetos incautados (teléfono y reloj) como de su propiedad, asimismo señaló a los ciudadanos retenidos como los mismos que momentos antes lo despojaron de sus pertenencias. Seguidamente, le manifesté al ciudadano agraviado que debía acompañarme hasta la dirección de de inteligencia (sic) y Estrategias Preventivas, ubicada en la parroquia de macuto (sic). En tal sentido, siendo las 12:10 hora (sicf) de la tarde del día en curso procedimos a practicarles la aprehensión a estos ciudadanos, imponiéndolos de sus derechos constitucionales…Estando en la mencionada dirección me comunique de nuevo con la sala situacional, para que me fuera posible el enlace con el operador de SIIPOL, para la verificación de los ciudadanos, en los pocos minutos el OFICAL AGREGADO (PEV) H.D., indicándome que los referidos ciudadanos no poseen registro policial, finalmente le efectué una llamada telefónica a la Dra. JULIMIR VASQUEZ, fiscal 12 del Ministerio Público del estado Vargas, a quien se le hizo conocimiento del presente procedimiento policial...

   Cursante a los folios 8 y 9 del cuaderno de incidencias.

2. - ACTA DE DENUNCIA de fecha 08 octubre de 2014, rendida por la ciudadana O.J.R.H. suscrita por los funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, quien entre otras cosas expuso:

   ...el día de hoy 08/10/2014 como a las 11:00 horas de la mañana más o menos, me encontraba en las cercanías de la escuelas la panamá (sic) en la parroquia la guaira (sic), cuando se me acercaron dos muchachos el primero de estatura media, flaco, piel morena, vestido franela de color amarilla, quien poseía en sus (sic) un objeto parecido a una pistola, este muchacho me apunta con la pistola y me dijo no te muevas que esto es un robo, el segundo chamo de estatura alta, vestido con una camisa negra, se me acerca y saca una navaja, me la pone por la espalda y me quita el reloj, yo me saque del bolsillo mi teléfono y también se lo di, yo estaba asustado por que (sic) me decían que me iban a matar, después que le doy mis cosas, los chamos arrancaron a correr en dirección al sector del cardonal (sic), yo corrí para la vía principal, en eso venían pasando unos chamos en una moto de policía, yo asustado lo pare y ellos se identificaron como policía, rápidamente le conté a los policía lo que me había pasado, les di las características a los policía (sic) de los chamos que me robaron y le dije para donde corrieron, me quede cerca de la escuela y al ratico se presentaron los policía (sic) diciéndome que habían agarrado a los tipos, me enseñaron el reloj y el teléfono, yo le dije que eso era mi pertenencia, luego los funcionarios me indicaron que debía acompañarlos hasta macuto (sic), a la dirección de investigaciones de la policía del estado Vargas a formular la denuncia, estando en la referida dirección reconocí a los ciudadanos que me habían robado, POSTERIORMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR LO INTERROGO DE LA SIGUIENTE MANERA: 1- diga (sic) hora lugar y fecha donde ocurrió los hechos que acaba de narrar? R: hoy (sic) 08/10/14, a eso de las 11:00 hrs. de la mañana, al frente de la escuela la panamá (sic). 2- Observo usted las características de estos sujetos? R: si (sic), EL PRIMERO: ESTATURA MEDIA, CONTEXTURA DELGADA, PIEL MORENA, VESTIDO FRANELA DE COLOR AMARILLA, SHORT PLAYERO, EL SEGUNDO ESTATURA ALTA, DELGADO, PIEL BLANCA, VESTIDO FRANELA DE COLOR NEGRA, BERMUDA DE COLOR NEGRO. 3- Ha observado usted a estos ciudadanos anteriormente por el lugar? R- no (sic) primera vez que los veo. 4- Diga usted cuales fueron los objetos que le lograron robar? R: un (sic) reloj y mi teléfono BlackBerry. 4 (sic)- Diga usted con que objetos que utilizaron (sic) los sujetos para cometerle el robo? R: el (sic) primero descrito me amenazó con una pistola y el segundo me amenazó con una navaja. 5.- Desea usted agregar algo más a la entrevista realizada? R- no (sic) es todo...

   Cursante a los folios 10 y 11 del cuaderno de incidencias.

3. - REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIAS DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 08 de octubre de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, donde se deja constancia de lo siguiente:

   A.- “...un (01) arma de fuego de fabricación casera (tipo chopo), parcialmente envuelto con un trozo de material sintético elástico de color negro, atado con alambre, con la empuñadura de madera...” Cursante al folio 12 del cuaderno de incidencias.

   B.- “...un (01) teléfono celular marca BLACKBERRY, modelo BOLO 9700, de color blanco con el serial IMEI: 362795008346925, 01) ARMA B.T. (navaja, multiuso de metal, UN RELOJ DE CABALLERO MARCA FINART, CON CORREA DE METAL, SIN SERIALES VISIBLES...” Cursante al folio 13 del cuaderno de incidencias.

   Asimismo en el acta de presentación de imputado, levantada ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 09 de octubre de 2014, se evidencia que los ciudadanos V.A.N.M. y R.D.F.H. se acogieron al precepto constitucional.

   De todo lo antes trascrito, se puede evidenciar que se encuentra demostrado que en fecha 08/10/2014 como a las 11:00 horas de la mañana aproximadamente, se encontraba el ciudadano O.R. en las cercanías de la escuelas Panamá, ubicada en la parroquia La Guaira, cuando se le acercaron dos sujetos, el primero de estatura media, flaco, piel morena, vestido franela de color amarilla, quien poseía en sus un objeto parecido a una pistola, este muchacho lo apuntó con la pistola y le dijo no te muevas que esto es un robo, el segundo muchacho de estatura alta, vestido con una camisa negra, se le acercó y sacó una navaja, se la puso por la espalda y le quitó el reloj, él se sacó del bolsillo su teléfono y también se lo dio, después que le doy sus pertenencias, éstos arrancaron a correr en dirección al sector El Cardonal, la víctima corrió para la vía principal, en eso venían pasando unos funcionarios en una moto de policía, él los paró y les contó lo que le había sucedido, dándoles las características de los individuos y señalándoles hacia donde corrieron, por lo que los funcionarios realizaron un recorrido por las adyacencia, observando a dos ciudadanos que coincidían con las características dadas por la víctima, por lo que les dieron la voz de alto y al efectuarles la revisión corporal al imputado R.F. le incautaron un arma de fabricación casera tipo chopo y un teléfono celular marca Blackberry y al procesado Víctor Nuez le encontraron un arma b.t. navaja multiuso y un reloj de caballero, por lo que realizaron la aprehensión de los mencionados sujetos; posteriormente se dirigieron al lugar donde estaba esperando la víctima a quien le enseñaron los objetos recuperados, siendo reconocidos el reloj y el teléfono por la víctima como de su propiedad de los cuales había sido despojado bajo amenaza de muerte, luego cuando dicha víctima llega a la policía del estado Vargas a colocar la denuncia, reconoció a los hoy imputados como las personas que bajo amenaza lo despojaron de sus pertenencias, quedando corroborado el dicho de la víctima con el acta policial que cursa a los folios 8 y 9 de la incidencia y las actas de cadena de custodia que fueron narradas en el presente fallo, por lo que se cumplen así los requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal; esto es, la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, ya que los objetos robados fueron recuperados, así como la autoría o participación de los imputados V.A.N.M. y R.D.F.H. en el referido delito, desechándose en consecuencia los alegatos de la defensa sobre la inexistencia de elementos de convicción que demostrara la participación en los hechos de su defendido, ya que si bien al momento de ocurrir el hecho sólo se encontraba la víctima, éste posterior a la aprehensión de los mencionados procesados los reconoció, así como los objetos de los cuales fue despojado.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito más grave imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo es ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previstos y sancionados en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, el cual prevé una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad.

   Si bien es cierto, que conforme a lo anteriormente mencionado podría proceder la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos V.A.N.M. y R.D.F.H., ya que en su límite máximo el delito precalificado por esta Alzada prevé una pena superior a tres (3) años; no es menos cierto, que en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero de la citada norma, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, en tal sentido con respecto a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización por parte de los imputados, se debe tomar en cuenta que no consta en actas que los mencionados imputados presenten mala conducta predelictual; razones por las que consideran quienes aquí deciden, que el peligro de fuga o de obstaculización, puede ser razonablemente satisfecho con la aplicación de otra u otras medidas menos gravosas, tal como lo dispuso el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional, quien le impuso al prenombrado ciudadano las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, pero esta Alzada considera conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 295 ejusdem, que dichas medidas deberán ser cumplidas por un lapso de ocho (8) meses, que es el tiempo establecido por el legislador para que el Ministerio Público culmine la investigación; en consecuencia, se CONFIRMA el fallo recurrido. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMAR la decisión pronunciada y publicada en fecha 09 de octubre de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, en que le IMPUSO a los ciudadanos V.A.N.M. y R.D.F.H., titulares de la cédula de identidad Nºs. V-20.780.995 y V-24.182.329 respectivamente, las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Libertad previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano O.J.R., ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

   Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   LA JUEZ, LA JUEZ,

   ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   1AC-2014-42

   RMG/rm