Decisión nº 1018 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 21 de Junio de 2011

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral y providenciado por esta Alzada mediante auto de fecha 16 de Mayo de 2011, contentivo del Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado en ejercicio F.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 28 de Abril de 2011 por el Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

Previo abocamiento del juez Rene Arturo López Ramo, se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día Lunes Trece (13) de Junio del año Dos Mil Once (2011), siendo las Diez de la mañana (10:00 AM). Así pues, habiéndose llevado a cabo la celebración de dicho acto, este Tribunal Superior Primero del Trabajo, en atención al dispositivo oral del fallo dictado, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo oral, en los términos que a continuación se expresan.

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

De la revisión del CD de audio y video cursante al presente expediente, se desprende que en la oportunidad prevista por esta alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte Demandante recurrente fundamentó su recurso de apelación, en los siguientes aspectos:

Alega que la apelación se fundamenta en una revisión a la sentencia de primera instancia. Aduciendo que se trata de una demanda por diferencia de prestaciones sociales, las cuales se originaron de la no determinación del salario del trabajador.

Por otro lado adujo que el Tribunal de primera instancia no determinó que el referido descuento no correspondía y concluyó en la sentencia que no había diferencia del 3% que se le descontaban a los trabajadores en cada recibo de pago.

De igual manera adujo que en las documentales anexadas en el expediente se puede constatar que la empresa pagaba un 18 % del viaje que realizaba el trabajador, donde se descontaban los gastos operativos (gastos de transporte), alegando que del mismo se le deducían al trabajador de 3%, manifestando que no tiene ningún fundamento, las cuales se detallan en las documentales. Aduciendo que tal descuento es indebido.

Además manifestó que el referido contrato debe ser de manera escrita y no verbal, en donde se debe mediar entre las partes. Manifestó de igual forma que el trabajador laboró desde el 01 de Enero de 2005 hasta el año 2009. En este mismo orden manifestó que en la etapa de la prueba testimonial el ciudadano; L.R.P.: manifestó que el demandante tuvo una relación de trabajo comprendida en el período 2005 al 2009. En cuanto al segundo testigo, el ciudadano R.F.H.: Señaló en la referida audiencia que la empresa realiza el descuento del 3% es para realizar un pago que la misma tiene que hacerle al gobierno. Aduciendo el referido testigo; que no estuvo presente cuando se negociaron los beneficios de los trabajadores.

En cuanto al tercer testigo promovido; la parte apelante manifestó que declaró con posterioridad a la fecha que le correspondía.

- Solicitando que el Tribunal revise las pruebas testimoniales. Aduciendo que fue el único argumento que el juez al momento de sentenciar tomó en consideración para declarar sin lugar la referida sentencia hoy recurrida.

Por su parte la representación Judicial de la parte demandada manifestó lo siguiente:

Alega que la parte demandante, recurre por el 3% del descuento del salario del trabajador, el cual fue acordado en el contrato de trabajo celebrado por el trabajador y la empresa. Adujo igualmente que en la hoja de liquidación del 2005 al 2009, se evidencia el descuento del 3%. De igual manera manifestó que nunca ha existido un reclamo, es decir en el tiempo de servicio la empresa nunca ha recibido un reclamo por hacer indebido el mismo.

Por otro lado alega que en cuanto al último testigo, no compareció por motivo de enfermedad, en donde la empresa solicitó al tribunal que el mismo declarara con posterioridad, en virtud que el mismo presentaba un cuadro viral, mencionando que en la referida fecha estaba medida de seguridad e higiene, ya que estaba latente la enfermedad AH1N1. En donde la parte demandante no objetó en cuanto a la solicitud planteada, por lo que el tribunal dadas las condiciones acordó que tal declaración se realizará con posterioridad a los ya antes declarados. Así pues, la demandada alegó que el contrato aun y cuando es verbal, las condiciones del contrato son exactamente igual, aduciendo que cada trabajador dejó constancia de ello en la declaración de los mismos.

Alega que este reclamo se da con la finalidad de obtener una diferencia de prestaciones sociales del 3% que reclaman como parte de la referida diferencia.

Planteados de la forma que anteceden los argumentos expuestos por la parte recurrente durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación en la presente causa, corresponde a este sentenciador entrar al análisis de las denuncias formuladas por la parte actora recurrente, respecto del fallo esgrimido por el juez de la recurrida, que iniciaré atendiendo a las delaciones formuladas por la representación judicial del actor, quien argumentó como fundamento de su primera denuncia, que la apelación se fundamenta en una revisión a la sentencia de primera instancia, aduciendo que se trata de una demanda por diferencia de prestaciones sociales, las cuales se originaron de la no determinación del salario del trabajador.

Por otro lado adujo que el Tribunal de primera instancia no determinó, que el referido descuento no correspondía, y concluyó en la sentencia que no había diferencia del 3% que se les descontaba a los trabajadores en cada recibo de pago.

De igual manera adujo que en las documentales anexadas en el expediente se puede constatar que la empresa pagaba un 18 % por el viaje que realizaba el trabajador, donde se descontaban los gastos operativos (gastos de transporte), alegando que del mismo se le deducían al trabajador de 3%, manifestando que no tiene ningún fundamento, las cuales se detallan en las documentales. Aduciendo que tal descuento es indebido.

Además manifestó que el referido contrato debe ser de manera escrita y no verbal, en donde se debe mediar entre las partes. Manifestó de igual forma que el trabajador laboró desde el 01 de Enero de 2005 hasta el año 2009.

Para resolver la presente denuncia, es necesario revisar algunos artículos de la Ley Orgánica del Trabajo, a los efectos de determinar la naturaleza del contrato de trabajo acordado entre el trabajador y la empleadora.

La Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 67 establece lo siguiente:

Artículo 67. El contrato de trabajo es aquél mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración.

Artículo 68. El contrato de trabajo obligará a lo expresamente pactado y a las consecuencias que de él se deriven según la Ley, la costumbre, el uso local y la equidad.

Por otro lado el artículo 70 ejusdem, establece lo siguiente:

Artículo 70. El contrato de trabajo se hará preferentemente por escrito, sin perjuicio de que pueda probarse su existencia en caso de celebrarse en forma oral.

Artículo 329. El salario podrá estipularse por unidad de tiempo, por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, siempre que dicha estipulación no viole el límite máximo de la jornada, ni infrinja normas de seguridad.

De análisis de las normas antes transcritas, podemos observar que el contrato de trabajo se puede realizar en forma escrita o en forma verbal, siendo en el presente caso, que las partes celebraron un contrato verbal, tal como lo reconocieron ambas partes en sus alegatos esbozados en la audiencia de apelación. Por lo cual, quedó reconocida la existencia de un contrato de trabajo entre las partes y la relación existente entre ellas. Y así se decide.

Ahora bien, al quedar demostrada la existencia del contrato de trabajo, es necesario aplicar la normativa antes transcrita de los artículos 67 y 68 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la cual el trabajador se compromete a prestar el servicio y el empleador a pagar el salario por ese servicio prestado, quedando establecidazas para ambas partes obligaciones recíprocas que tienen el deber de cumplir.

Por otro lado, al artículo 68 ejusdem, establece que las partes quedan sujetas a lo pactado por ella al momento de la celebración del contrato de trabajo; y según lo alegado por la demandada, ella convino con el trabajador, que el salario sería cancelado tomando en cuenta los siguiente: para calcular el valor del viaje se tomaría la multiplicación del peso en tonelada del viaje, por el valor de la tonelada; a cuyo resultado se descontarían unos gastos, y adicionalmente se descontaría, también, un 3% de gastos, y una vez descontados esos gastos; se pagaría el salario, calculando el 18% sobre el resultado de las cantidades descontadas, siendo el resultado de esa operación aritmética la que determinaría el monto del salario que le correspondería al trabajador por el viaje realizado.

La Ley Orgánica del Trabajo expresa en su artículo 10, referente al orden público, y dice que las disposiciones allí establecidas son de estricto orden público. Siendo así y como lo ha señalado en jurisprudencia reiterada la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia;

...dado el carácter de orden público de la Ley en referencia, la misma debe aplicarse a toda relación laboral siendo para los jueces de obligatorio cumplimiento todas las disposiciones allí contenidas.

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En consecuencia, apoyado en la noción de orden público de las normas laborales, en la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorecen a los trabajadores, principios éstos vigentes en el ámbito del Derecho del Trabajo y de rango constitucional; no pueden las partes relajar la relación de trabajo, creando el empleador unas cargas de gastos que no le corresponden al trabajador, ya que éste solo está obligado a la prestación del servicio y el patrono a pagar el salario correspondiente.

En las actividades comerciales, son las empresas las que tienen la carga de todos los gastos que se generan durante la actividad comercial que ella realiza, por ello, las empresas son las beneficiarias de las ganancias que se generan de su actividad comercial, debiendo el trabajador atenerse a prestar el servicio en la forma como fue convenida y para el cual fue contratado. Debiendo el trabajador observar todas las instrucciones, condiciones que se hayan pactado para la realización de la labor, y No, para que el empleador le establezca contribuciones que el trabajador debe cumplir en la realización de su labor, ya que ello sería desnaturalizar el contrato de trabajo, por cuanto en apariencia el trabajador sería un socio de la empresa.

Al aplicar la empresa esa serie de gastos que de alguna forma se le imponen al trabajador para ser descontado del viaje realizado, está la empresa creándole una carga indebida al trabajador por la prestación de sus servicios.

Como quiera que en el presente caso, el empleador en este contrato estableció que el salario del trabajador sería pagado de la forma antes expuesta, tomando como base para ello el 18% del valor de la tonelada previo descuento de los gastos antes establecidos, con ello violentó el orden público laboral. Ya que la empresa debía pagar el salario, tomando en cuenta para ello, el porcentaje establecido del 18% sobre el valor de la tonelada del viaje realizado.

Al haber descontado la empresa los gastos de operaciones, así como el tres por ciento (3%), alegado por la actora, sí le corresponde al trabajador una diferencia de salario que tiene incidencia en los conceptos demandados por prestaciones sociales, y de esa forma se pudo verificar que la presente denuncia es fundada y al haberse violado el orden público laboral, esta superioridad revoca la sentencia del juez de la recurrida, sin necesidad de revisar la otras denuncias. Y así se establece.

Ahora bien, como quiera que lo demandado fue el pago de diferencia de prestaciones sociales, en base al 3% descontado en forma ilegal, y su incidencia en las prestaciones sociales, este juzgador en aplicación de la principio de congruencia, establece que el (3%) descontado se debe pagar al trabajador como salario y el mismo tiene incidencia en las prestaciones sociales. De esta forma este Juzgado superior del trabajo revoca la sentencia dictada por la recurrida y procede a realizar los cálculos que le corresponden al actor por diferencia de prestaciones sociales. Y así se establece.

IV

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alega la parte actora en su escrito libelar que su representado comenzó a prestar servicios para la empresa TRANSPORTE HERMANOS PEREZ, C.A., ejerciendo el cargo de Chofer de equipos pesados. Que la relación de trabajo inicio en fecha 10 de octubre de 2005 y culminó en fecha 07 de julio de 2009, en esta última fecha presentó renuncia a la empresa con la intensión de laborar el preaviso de ley. Que la empresa le canceló al actor la cantidad de (Bs. 10.341,28); que le tiempo de la duración de la relación de trabajo fue de 03 años, 09 meses y 27 días, incluyendo el lapso de preaviso.

Que el salario básico mensual durante toda la relación de trabajo fue a destajo y tuvo una variación entre (Bs. 2.000,00) a (Bs. 2.500,00).

Que la empresa pagó el salario a destajo según fuese la producción y actividad cumplida en el mes, que el mismo era un monto fijo como salario del mes, mas el dieciocho por ciento (18%) del valor del flete.

Alega que la empresa TRANSPORTE HERMANOS PEREZ, C.A., le adeuda los siguientes conceptos:

1) ANTIGÜEDAD conforme a lo establecido en el artículo 108 L.O.T.

2) VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS.

3) UTILIDADES FRACCIONADAS.

4) PREAVISO ARTICULO 107 LOT.

5) SALARIO CAUSADOS.

6) DESCUENTO INDEBIDO.

Que el total de las cantidades adeudas al trabajador es por la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 36.263,11).

V

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDA

HECHOS QUE ADMITE:

Que el actor prestó servicios para la demandada ejerciendo del cargo de chofer de vehículos de carga pesada.

Que la relación de trabajo inicio el 10 de octubre de 2005 y que en fecha 07 de julio de 2009 el actor presentó la renuncia.

Que el salario pagado al actor fue un salario a destajo.

HECHOS QUE NIEGAN, RECHAZAN Y CONTRADICEN:

Que su representada tenga una política que les impida a los trabajadores laborar el preaviso.

Que haya omitido el pago al trabajador, que los cálculos de sus prestaciones sociales se hayan hecho de manera errada e igualmente se le hayan hecho deducciones indebidas.

Que la antigüedad del actor sea de tres (3) años, nueve (9) meses y veintisiete (27) días, incluyendo el lapso del preaviso.

Que el salario del mes de junio 2007 haya sido la cantidad de (Bs. 4.322,89), que por el contrario el salario fue la cantidad de (Bs. 2.170,54).

Niega la forma de cálculos de cada uno de los conceptos demandados.

Que haya realizado algún descuento indebido.

Niega y rechaza todos y cada uno de los conceptos demandados en el escrito libelar.

VI

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora y la manera como fue contestada la demanda, este tribunal encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos básicamente a determinar los conceptos ANTIGÜEDAD conforme a lo establecido en el artículo 108 L.O.T., Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados, Utilidades Fraccionadas, Preaviso, Salarios causados y por el concepto de Descuento Indebido referidos al 3%, mientras que la accionada argumenta que canceló las prestaciones sociales.

Corresponde ahora entrar a revisar la totalidad del material probatorio existente en el expediente, para que posteriormente pueda este Juzgador emitir un pronunciamiento de fondo. Veamos:

VII

DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO Y SU VALORACION

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

1. Prueba Documental:

   1) En copias simples de documento titulado “liquidación de conductor” emanados de la empresa TRANSPORTE HERMANOS PEREZ, C.A., a favor del ciudadano V.A.A.B., cursante a los folios 32 al 48 del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el pago recibido por parte del actor y la forma como se realizaba el cálculo para el pago del salario. Así se establece.

   2) En copias simples de documento titulado “liquidación Sr. Victor Arcano” emanados de la empresa TRANSPORTE HERMANOS PEREZ, C.A., a favor del ciudadano V.A.A.B., cursante a los folios 49 al 55 del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el pago recibido por parte del actor por la cantidad de (Bs. 10.341,28) por concepto de prestaciones sociales. Así se establece.

   3) En copias simples de documento relacionados a documentos personales del actor, certificado de origen, cuadro póliza-recibo prima, orden de compra del cliente, cursante a los folios 56 al 61 del expediente, no impugnados por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   4) En copia simple titulada “Constancia” de fecha 18 de febrero de 2011 emanado de la empresa TRANSPORTE HERMANOS PEREZ, C.A., a favor del ciudadano V.A.A.B., cursante al folio 62 del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el actor trabaja para la demandada desde el 10 de diciembre de 2005. Así se establece.

   5) En copias simples de documento intitulado “Recibo” correspondiente al bono de alimentación del mes de junio de 2008, emanados de la empresa TRANSPORTE HERMANOS PEREZ, C.A., a favor del ciudadano V.A.A.B., cursante a los folios 63 al 64 del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el pago recibido por parte del actor por la cantidad de (Bs. 460,00) y (Bs. 478,40) por concepto de bono de alimentación. Así se establece.

   Prueba de exhibición:

2. Prueba de Exhibición:

   En la cual se solicitó la exhibición de los siguientes documentos: Registro de nómina de la demandada durante el período que va desde octubre de 2005 hasta julio de 2009 y los originales de recibos de pagos, en la oportunidad legal la representación judicial de la parte demandada consignó la referidos recibos de pagos de sesenta y seis (66) folios útiles, de su contenido se evidencia recibos de pagos comprendidos en los períodos 01/10/2005 al 19/12/2008, cumpliendo de esta manera la demandada con la carga procesal de exhibición de las documentales, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a las referidas documentales conforme a lo estipulado en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Con relación a los recibos de pagos correspondiente a los periodos que van desde el 20 de diciembre de 2010 hasta julio de 2009, la demandada no las exhibió en la oportunidad correspondiente; como consecuencia se tiene como exacto tales documentos, otorgándose valor probatorio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Pruebas de la Parte Demandada:

   Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

1. Prueba Documental:

   1) En original de documento intitulado “carta de renuncia” emanada del ciudadano V.A.A.B. a favor de la empresa TRANSPORTE HERMANOS PEREZ, C.A., cursante al folio 69 del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el actor renunció a su cargo en fecha 06 de agosto de 2009. Así se establece.

   2) En copias simples de documento titulado “liquidación Sr. Victor Arcano” emanados de la empresa TRANSPORTE HERMANOS PEREZ, C.A., a favor del ciudadano V.A.A.B., acompañado de cheque, cursante a los folios 70 al 72 del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el pago recibido por parte del actor. Así se establece.

   3) En copias simples de documento intitulado “Hoja de liquidación” emanada de la empresa TRANSPORTE HERMANOS PEREZ, C.A., a favor del ciudadano V.A.A.B., así como de hoja de deducciones, cursante a los folios 73 al 74 del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el pago recibido por parte del actor de la cantidad de Bs. 12.234,18 y las deducciones legales por la cantidad de Bs. 528,04. Así se establece.

   4) En copias simples de documento titulado “transferencia a terceros Banco Mercantil, cursante al folio 75 del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante en tiempo oportuno. Sin embargo, carece de valor probatorio, por cuanto que no consta sello ni firma del emitente. Así se establece.

   5) En originales de comunicaciones de fecha 05 de diciembre de 2008; así como de cuadro correspondiente a anticipos del año 2007; comunicación de fecha 30 de noviembre de 2007 referida a solicitud de anticipo del 75% de prestaciones sociales correspondiente al periodo 2007, emanadas de la empresa TRANSPORTE HERMANOS PEREZ, C.A., a favor del ciudadano V.A.A.B., cursante a los folios 76 al 78 del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el pago recibido por parte del actor de la cantidad de (Bs.F. 6.350,75). Así se establece.

   6) En original de comunicación de fecha 30 de noviembre de 2007 referido a préstamo; suscrita por el ciudadano V.A.A.B., acompañado de baucher, cursante a los folios 79 y 80 del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el actor solicitó como préstamo a la demandada la cantidad de (Bs.F.5.000,00). Así se establece.

   7) En original de documento titulado “constancia de liquidación”, emanada de la empresa TRANSPORTE HERMANOS PEREZ, C.A., suscrita por el ciudadano V.A.A.B., cursante al folio 81 del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el actor recibió por parte de la demandada la cantidad de (Bs.F.4.000,00) correspondiente al pago de su liquidación. Así se establece.

   8) En copias simples de documento intitulado “liquidación de conductor” emanados de la empresa TRANSPORTE HERMANOS PEREZ, C.A., a favor del ciudadano V.A.A.B., cursante a los folios 82 al 113 del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el pago recibido por parte del actor. Así se establece.

2. Prueba de Testigo:

   En cuanto a la prueba de testigo se observa a los autos que la misma fue admitida, a lo fines de que compareciera los ciudadanos P.L.R., titular de la cedula de identidad Nº 5.467.855; R.F.H.G., titular de la cedula de identidad Nº 11.091.192 y J.T.S.M., titular de la cedula de identidad Nro. 5.730.486, a rendir sus testimonios, compareciendo en la oportunidad procesal correspondiente al acto de evacuación de testigo los referidos ciudadanos.

   -En relación al ciudadano P.L.R., titular de la cedula de identidad Nº 5.467.855; interrogado por la representación de la parte demandada; el testigo respondió lo siguiente: Que trabaja para la demandada desde enero de 2010; que contrató con la empresa de forma verbal, que iba a ganar un 18% menos un 3% que se le descontaba, que estuvo de acuerdo con el contrato. Que le pagan solo el 18% del valor del flete, sin tener un sueldo fijo mensual.

   La representación de la parte demandante alegó: que el testigo no estuvo presente en el momento de la contratación del actor, por el tiempo que tiene laborando para la demandada.

   Visto que el testigo ingresó cuando el actor no estaba en la empresa, este juzgador no le puede dar valor al testigo por cuanto éste no estuvo presente al momento de la contratación del actor. Sin embargo, de las declaraciones del testigo se puede evidenciar que la empresa usó con éste el mismo método de pago indicado por el actor, y cuya información fue corroborada por la representación de la demandada en la audiencia de apelación ante este juez superior. Por lo que en aplicación de la sana Crítica se establece que el método de pago del salario de los trabajadores es el indicado por el testigo. Así se establece.-

   -Con relación al ciudadano R.F.H.G., titular de la cedula de identidad Nº 11.091.192; interrogado por la representación de la parte demandanda; el testigo respondió lo siguiente: Que labora para la demandada por mas de 5 años; que cuando inició le fue ofrecido en base de un porcentaje de los viajes que realiza, que cobran un porcentaje de 18%: que se le hacen un descuentos de gastos y costos de la empresa; que le descuenta un porcentaje de 3% la cual fue un convenio de acuerdo a un contrato verbal; que a los trabajadores no le pagan salario básico.

   La representación de la parte demandante a repreguntar al testigo, este respondió lo siguiente: que no estuvo presente en el momento de la contratación del actor y que el descuento del 3% se le paga al gobierno.

   Dado que el testigo no estuvo presente al momento de la contratación del actor. El mismo no puede tener conocimiento de las condiciones de contratación del demandante. Sin embargo, el mismo manifestó que le hacen el descuento del 3% dicha testificación es fundamental para la resolución del presente caso, es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio en cuanto al descuento que realizaba la empresa y que fue ratificada por el representantes de la empresa en la audiencia de apelación ante este juzgador. Así se establece.-

   -Finalmente en cuanto al ciudadano J.T.S.M., titular de la cedula de identidad Nro. 5.730.486; interrogado por la representación de la parte demandada; el testigo respondió lo siguiente:

   Que trabaja para la demandada por mas de 10 años; que cuando inicio a trabajar para la demandada le ofrecieron a pagar un porcentaje de 18% de acuerdo a los viajes que realizara; que si no trabaja durante el mes no le pagan; que le descuentan de los gasto un 3% descontado por la empresa; que a ningún trabajador le pagan el 3%. Que todos los trabajadores ganan igual de acuerdo al 18% de los viajes realizados.

   La representación de la parte demanda a repreguntar al testigo, este respondió lo siguiente: que no estuvo presente en el momento de la contratación del actor.

   Dado que el testigo no estuvo presente al momento de la contratación del actor. El mismo no puede tener conocimiento de las condiciones de contratación del demandante. Sin embargo, el mismo manifestó que le pagaban el salario en base al 18% del valor de la carga y que le hacen el descuento de los gastos y del 3%. dicha testificación es fundamental para la resolución del presente caso, es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio en cuanto a la forma de pago y los descuentos que le realizaba la empresa y que fue ratificada por el representante de la empresa en la audiencia de apelación ante este juzgador. Así se establece.-

   CONCLUSIONES:

   De las deposiciones testifícales se concluye que los trabajadores al cargo de chofer contratados por la demandada, al iniciar la relación de trabajo, se acuerda de manera oral y dada la naturaleza laboral del servicio prestado, le pagan a sus trabajadores un porcentaje del dieciocho por ciento (18%) de acuerdo a los viajes que éstos realizan, así mismo de mutuo acuerdo y dada el consentimiento de los trabajadores con la empresa, acordaron le sean descontado los gastos ocasionados mas un tres por ciento (3%) de lo devengado por cada trabajador. Así se decide.-

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   En aplicación de los fundamentos anteriormente expuestos al momento de revocar la decisión del Tribunal de la recurrida, encuentra este juzgador superior que la demandada, adeuda a la parte actora la incidencia que tiene el porcentaje del (3%) descontado sobre el valor del viaje, sobre los conceptos demandados por antigüedad del artículo 108 de la LOT, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, utilidades fraccionadas y descuento indebido.

   A los efectos de determinar la diferencia de prestaciones sociales, se ordena una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un solo experto designado por el tribunal de la ejecución, en la cual el mencionado experto debe tomar en cuenta desde el inicio de la relación de trabajo el costo del cada viaje realizado por el trabajador, para calcular el costo del viaje según el costo de la tonelada y la cantidad de peso transportada. A este resultado se calculará el 18%, siendo ese la base para el salario devengado el trabajador durante el mes. Igualmente como el salario es variable se deberá tomar en cuenta el promedio devengado en los últimos doce meses de cada año de servicio prestado para calcular el salario de cada mes por cada año trabajado, tomando en cuenta que las utilidades son en base a 15 días y el bono vacacional según los establece el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los efectos de calcular el salario integral que se aplicará a cada año de antigüedad trabajada por el trabajador tomando en cuenta que la antigüedad mensual es de cinco (5) días por mes, más los dos (2) días adicionales contados desde el segundo año de servicio.

   Igualmente deberá el experto designado determinar la diferencia de utilidades fraccionadas del último año, vacaciones fraccionadas del último año y bono vacacional y no pagadas por descontar indebidamente al trabajador, durante el tiempo de trabajo, el 3% de gastos.

   Por otro lado el experto deberá también calcular el monto del salario de las cantidades descontadas indebidamente por salario, al aplicar el descuento del 3% de los gastos a los efectos de determinar el monto a pagar al trabajador por este concepto.

   A todas estas cantidades se deberán descontar las cantidades canceladas por cada uno de los conceptos.

   En cuanto al preaviso del artículo 107, consta en auto cursante al folio 69 del expediente, que el trabajador presentó carta de renuncia de fecha 06 de agosto de 2009, para que se hiciera efectiva hasta el día 29 de Junio de 2009, sin que éste haya podido comprobar que el motivo de no haber prestado el servicio por los días de preaviso, que le correspondía darle al patrono, haya sido a causa del patrono.

   Como la prestación del servicio durante el preaviso es una obligación del trabajador, y como quiera, que no consta en autos que el actor lo haya trabajado, no es procedente el reclamo de este concepto. Por lo cual se le niega esta reclamación. Y así se decide.

   En cuanto a los salarios de los días causados, no consta en autos que el trabajador haya realizado transporte de carga después del día 29 de Junio de 2009, por lo tanto no le corresponde este concepto. Y así se decide.

   Por lo anteriormente expuesto resulta forzoso para este Juzgador declarar con lugar apelación ejercida por la representación de la parte actora. Y ASI SE ESTABLECE.

   IV

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en los argumentos y razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: