Decisión nº PJ0642011000069 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 15 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, quince de abril de dos mil once

200º y 152º

ASUNTO: VP01-L-2009-002139

Demandante: V.M.G.B., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. 11.874581 domiciliado en el Maracaibo, Municipio San F.d.E.Z..

Apoderados Judiciales de la parte demandante: ODALIS CORCHO, GLENNYS URDANETA, Y.O., K.A., M.R., A.S., WENDY ECHEVERRIA Y J.B.; inscritos en el inpreabogado bajo los Nros° 105.871, 98.646, 116.519, 109.506, 103.094, 98.061, 114.165 y 114.708 respectivamente.

Demandado: SECRETARÍA DE GOBIERNO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN EL MUNICIPIO SAN F.D.E.Z..

Procuradores Del Estado Zulia: A.Q., M.K. inscritos en los inpreabogados bajo los Nros. 85.265 y 22.835 respectivamente.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano V.M.G.B. en contra de la SECRETARÍA DE GOBIERNO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN EL MUNICIPIO SAN F.D.E.Z. en virtud de la CONSULTA OBLIGATORIA de la sentencia definitiva proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 08 de Febrero de 2011, donde se declaró PROCEDENTE LA PRETENSIÓN DE COBRO DE PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES INCOADA POR EL CIUDADANO V.M.G.B. EN CONTRA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, en consecuencia, entra a decidir en los siguientes términos:

DE LA PROCEDENCIA O NO DE LA CONSULTA

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República del año 2008; establece en su artículo 72 lo siguiente:

Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente

.

Con relación a la consulta obligatoria, la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, actualmente derogada por la Ley Derogatoria Parcial de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional (Gaceta Oficial No. 39.238 del 10 de agosto de 2009), establecía en su artículo 9 que toda sentencia definitiva dictada en juicio en que el Fisco Nacional sea parte, deberá ser consultada al Tribunal Superior (artículo 9 eiusdem), y a pesar de la redacción literal de la norma, que establece que es “toda sentencia definitiva”, la que debía ser sometida a consulta, en criterio de este Tribunal, sólo serían consultados aquellos fallos donde se condene la República, por existir una posible afectación al patrimonio público.

La anterior prerrogativa se extiende a los Estados, por mandato expreso de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público (Gaceta Oficial 39.140, de fecha martes 17 de marzo de 2009), el cual señala:

Artículo 36.- Los Estados tendrán, los mismos privilegios prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República.

De las normativas anteriormente transcritas y de las jurisprudencias actuales se entiende pues, “que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entes u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley”. Sala Constitucional en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2010, Caso: J.R.M.P.C.I.M.D.A.U. (Imau).

En consecuencia, esta Alzada, en el dispositivo del fallo procederá a declarar la PROCEDENTE LA CONSULTA ORDENADA POR EL A-QUO. Así se decide.

En tal sentido, resta para este Tribunal Superior verificar conforme a derecho, la sentencia dictada por el Tribunal de la recurrida:

FUNDAMENTOS DE LA PARTE ACTORA:

Que el día 01 de Abril de 2007, comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados como Promotor de participación Ciudadana, ejerciendo funciones como dictar talleres de interés social a la comunidad, participar en las actividades de los distintos promotores, realizar actividades de ayuda para la comunidad de la Prefectura, entre otras actividades, para la Secretaría de Gobierno del Estado Zulia, jurisdicción San Francisco, quien es representada legalmente por quien funge o fungía como Secretario de Gobierno en ese municipio, ciudadano N.F. como Secretario General (su Jefe Inmediato). Que su horario de trabajo comprendido de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., devengando como último salario mensual la cantidad de Bs.F.561,82, es decir, a un salario básico de Bs.F.18,73; salario inferior al decretado por el Ejecutivo Nacional en fecha 01/05/2008, según Decreto 6052, Gaceta Oficial N° 38.921, que estableció como salario mínimo mensual Bs.F. 799,33; unos Bs.F.26,64 diarios. Que en fecha 30/04/2009, fue despedido por el ciudadano N.F., no cancelándole hasta la fecha sus Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales de los cuales es acreedor; que le corresponde por la relación que duró por espacio de 2 años y 29 días. Que pese a las gestiones amistosas en aras de obtener un arreglo nunca recibió una respuesta positiva para que le sea cancelado lo que le corresponde, ante tal situación presentó ante la Inspectoría del Trabajo sede “General R.U.”, ante la Sala de reclamos una reclamación para que la empresa le cancelare sus Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales, el día 04/05/2009, como consecuencia de ello dicha Sala libró un Cartel de Notificación a la Secretaria de Gobierno del Estado Zulia, el cual fue recibido por la misma en fecha 13 de Mayo de 2009, por la ciudadana Norelsi Plata, quien se desempeña como Asistente de la referida Secretaría de Gobierno del Estado Zulia, asimismo, dicha Sala libró un cartel de Notificación al Procurador del Estado Zulia, el cual fue recibido por la misma en fecha 14 de Julio de 2009, por el ciudadano O.A., quien se desempeña como Abogado Sustituto del Procurador, para efectuar acto conciliatorio el día 06 de Julio de 2009, a las 08:30 a.m., fecha en la cual no se llegó a ninguna conciliación, por tal motivo la Jefa de la Sala ordenó el cierre y archivo del expediente, quedando de esta manera agotada la Vía Administrativa y Conciliatoria e interrumpiendo la prescripción. Invoca la aplicación del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus numerales 1 y 2, concatenado con el artículo 9, literal “c” del nuevo Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativos a la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias laborales, puesto que las condiciones de trabajo antes descritas fueron reales; y la irrenunciabilidad de los derechos laborales; y así mismo, lo establecido en los artículos 65, 108, 174, 219, 225, 125, 129 y 173, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente; el artículo 60 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y los artículos 2 y 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores; y artículos 9, 14 y 36 del Reglamento para la Ley de Alimentación para los Trabajadores. Invoca el artículo 92 de la Carta Magna en su parte in fine. Reclama lo siguiente: Por prestación de antigüedad la cantidad de Bs.F.2.735,81; por vacaciones vencidas 2007-2008, la cantidad de Bs.F.399,62; por vacaciones vencidas 2008-2009 la cantidad de Bs.F.426,26; por bono vacacional vencido 2007-2008 la cantidad de Bs.F.186,49; por bono vacacional vencido 2008-2009, la cantidad de Bs.F.213,13; por utilidades fraccionadas 2007 la cantidad de Bs.F.266,41; por utilidades vencidas 2008 la cantidad de Bs.F.399,62; por utilidades fraccionadas 2009 la cantidad de Bs.F.133,21; por indemnización sustitutiva del preaviso la cantidad de Bs.F.1.700,58; por indemnización por despido la cantidad de Bs.F.1.700,58; por diferencia salarial desde el 01/05/2007 al 31/12/2008 la cantidad de Bs.F.3.660,76; por salarios retenidos del 01/01/2009 al 30/04/2009, la cantidad de Bs.F.3.196,80; por beneficio de alimentación de Abril de 2007 al 29 de Febrero de 2008, la cantidad de Bs.F.3.258,75. Que reclama un total de Bs.F.18.278,00, los intereses moratorios conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la indexación a que esté sujeto el monto demandado.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA:

Hechos Admitidos: Que el demandante comenzó a prestar servicios para la Secretaria de Enlace Comunitario del Municipio San Francisco en fecha 01/04/2007.

Hechos Negados: Niega, rechaza y contradice que la relación de trabajo culminó en fecha 30/04/2009, ya que su fecha cierta de terminación fue el 01/01/2009. Niega, rechaza y contradice que por tiempo interrumpido de trabajo se le adeude al trabajador 2 años y 29 días porque lo que realmente le corresponde por espacio interrumpido de servicio es de 1 año y 9 meses. Niega, rechaza y contradice que la demandada adeude al trabajador por concepto de vacaciones vencidas 2008-2009, la cantidad de 16 días por salario diario, por la cantidad de Bs.F.426,26, que le corresponda las vacaciones fraccionadas por la cantidad de Bs.F.319,68. Niega, rechaza y contradice, que se adeude por bono vacacional vencido 2008-2009, la cantidad de Bs.F.213,13 y por bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs.F.159,84. Niega, rechaza y contradice, que se adeude por bonificación de fin de año fraccionado de 2009, la cantidad de Bs.F.133,21 por cuanto la relación de trabajo culminó en fecha 01 de enero de 2009. Niega, rechaza y contradice que se le adeude por indemnización sustitutiva del preaviso, la cantidad de Bs.F.1.700,58 por cuanto lo que realmente se le adeuda es la cantidad de 45 días por el tiempo de servicio, que la cantidad que le corresponde es Bs. 1.275,03. Niega, rechaza y contradice que se le adeude por diferencia salarial, la cantidad de Bs.F.3.660,76 por cuanto lo que realmente se le adeuda es la cantidad de Bs. 2.943,75. Niega, rechaza y contradice que se le adeude por concepto de salarios retenidos, la cantidad de 4 meses multiplicados a salario mensual que equivale a Bs.F.3.196,80. Niega, rechaza y contradice, que se le adeude por prestaciones sociales la cantidad de Bs.F.18.278,00, porque lo que realmente le corresponde es la cantidad de Bs.F.13.645,58.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Verificar como punto de derecho, si le corresponde al actor los conceptos peticionados en su Libelo y todos los pronunciamientos de la sentencia de la recurrida, en virtud de la consulta de la sentencia definitiva.

DE LA CARGA PROBATORIA:

Procedimentalmente existe la Carga de la Prueba, en base a ello, en Sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, se estableció lo siguiente:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis).

En base a lo antes expuesto, le corresponde a la parte demandada demostrar que las diferencias de Prestaciones Sociales le fueron canceladas al actor, igualmente la fecha de inicio y termino de la relación y todos y cada uno de los alegatos indicados como contrarios a los dichos del actor. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE ACTORA:

-Invoca el principio de la comunidad de la prueba y la adquisición procesal de la misma. Esta invocación se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Copias certificadas de expediente administrativo N° 059-2009-03-01189, emitido por la Inspectoría del Trabajo sede General R.U., marcado desde la letra A1 a la A21, que van del folio 46 al 66. Visto que no fueron atacadas conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio y con el mismo se demuestra que el demandante interpuso solicitud de reclamo ante la Sala de reclamos de la mencionada inspectoria, en la que en fecha 6 de julio de 2009 ambas partes indicaron: Parte demandada: que solicita el cierre del expediente toda vez que en esa vía administrativa no se llegaría a ningún acuerdo y la parte demandante indicó que insiste en el reclamo reservándose el derecho de acudir a la vía judicial por cuanto no hubo ofrecimiento alguno. Así se decide.

-Recibos de pago, emanados de la Gobernación del Estado Zulia, Dirección General de Recursos Humanos, de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2007, marcados de la letra B1 a la B6, que riela del folio 67 al 72. Visto que no fueron atacadas conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio y con los mismos se demuestran que el demandante percibía un sueldo mensual y que se le efectuaban las deducciones legales. Así se decide.

-Original de libreta de ahorros emitida por el Banco Occidental de Descuento (BOD) marcada con la letra C1, que riela en el folio 73. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio y con el mismo se demuestran los depósitos en ella contenidos y que corresponden a los ingresos salariales de la demandada para con el demandante. Así se decide.

-Planilla de la Cuenta Individual de Asegurado, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a través de página web, marcada con la letra “D1”, que riela en el folio 74. Esta Alzada al verificar que no fue atacada conforme a derecho y por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos Electrónicos y Firmas Electrónicas, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas; es que este Tribunal Superior le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante tuvo el ingreso en la empresa en el año 2007, sin embargo se adminiculará con las demás probanzas. Así se decide.

-De la Exhibición de Documentos: -De los recibos de pago desde el 01/04/2007 al 30/04/2009; de la Planilla Forma 14-02 y Planilla Forma 14-03, referentes a la inscripción y retiro del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Visto que no fue presentado ningún documento, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio a los consignados por la parte demandante, quedando como cierto el contenido de estos. Así se decide.

-Prueba de Informes: -Que se oficiara al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.), a los fines de que informe si el demandante posee cuenta de tipo ahorro signada con el Nro. 0116-0116-20-0192031830, en caso de existir informar quién solicitó la apertura de la misma, si dicha cuenta pertenece a una cuenta nomina de la Gobernación del Estado Zulia, si el demandante recibió algún deposito de nomina por cuenta de la Gobernación del Estado Zulia en la referida cuenta durante los meses Abril 2007 hasta Abril 2009, que se remita informe sobre los saldos y movimientos de la cuenta 0116-0135-91-0194673138 durante esos meses y todo a demostrar la relación laboral, el tiempo de servicio y salario.

Visto que no consta en actas las resultas de lo solicitado, este Tribunal no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Que se oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, CAJA REGIONAL, que se informara si el demandante está inscrito en el Seguro Social, que de estar inscrito informe qué empresa lo inscribió, el numero de cotizaciones realizadas, qué salario fue tomado como base para el calculo del porcentaje a cotizar, en qué fecha fue inscrito y si el mismo fue retirado de dicho instituto, ¿Por qué motivo fue retirado, si por renuncia o por despido u otro?

Visto que no consta en actas las resultas de lo solicitado, este Tribunal no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Que se oficiara a la empresa de servicios TICKET ALIANZA, a fin de que informe si la Gobernación del Estado Zulia, contrató sus servicios para dar cumplimiento al beneficio alimentario de sus trabajadores, de haber contratado sus servicios, informe al Tribunal ¿Desde cuándo y hasta cuándo la Gobernación del Estado Zulia, contrató sus servicios para dar cumplimiento al beneficio alimentario de sus trabajadores?, si entre los beneficiarios de dicho servicio se encuentra el ciudadano V.G., titular de la cedula de identidad No. V-11.874.581, bajo el servicio de Ticket de Alimentación Alianza; de gozar o haber gozado de dicho servicio, informe qué empresa o Institución pagaba los servicios del beneficio alimentario para ser otorgados al ciudadano V.G..

Visto que consta las resultas del folio 93 al 95, en la que se señala que la Gobernación del Estado Zulia sí contrató sus servicios para dar cumplimiento al beneficio de alimentación de sus trabajadores. Que desde el mes de Mayo de 2003 hasta Diciembre de 2010, según la última contratación. Que sí es cierto que entre los beneficiarios de ese servicio, se encuentra el ciudadano V.M.G.B. (demandante) y que dicho servicio fue pagado por la Gobernación del Estado Zulia; en consecuencia de ello, este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Prueba de Inspección Judicial: -En la GOBERNACION DEL ESTADO ZULIA, en las nominas de recursos humanos, a los fines de dejar constancia hasta qué fecha aparece en dichas nominas el ciudadano V.M.G.B., (parte demandante).

Visto como consta en el auto de fecha 14 de Octubre de 2010 (folio 100) la incomparecencia de la parte promovente, se tiene como DESISTIDA, por tales motivos no se emite criterio al respecto. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Considerando que la causa ha sido objeto de Consulta conforme a los fundamentos anteriormente esgrimidos, se tiene que la demandada ha admitido la relación laboral, que lo que considera es que existen diferencias de Prestaciones Sociales a pagar, por tales motivos es que se le invierte la carga de la prueba a los fines de que ésta demuestre los hechos indicados en su escrito de contestación.

En tal sentido, es de observar que la parte demandada es la Secretaria de Gobierno del Estado Zulia jurisdicción San Francisco, pero la que se hace parte como defensa de la causa es la denominada, Secretaria de Enlace Comunitario del Municipio San F.d.E.Z., por tales motivos considera este Tribunal de Alzada que quedó tácitamente reconocido que la demandada es la primera de las mencionadas con los hechos de haber demostrado la relación laboral, que los recibos de pagos fueran emitidos por la demandada y que haya sido la Gobernación del Estado Zulia, la que proporcionó el beneficio de alimentación, en definitiva, es que se procederá a condenar a la Secretaria de Gobierno del Estado Zulia jurisdicción San Francisco en los siguientes términos:

Demandante: V.M.G.B.

Fecha de inicio de la relación laboral: 01 de Abril de 2007.

Fecha de terminación de la relación laboral: 31 de Abril de 2009 (alegada por el actor y no demostrada por la demandada).

En cuanto al Salario, es claro que el devengado por el demandante no puede en forma alguna ser menor al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, y la parte actora señala que ello no fue así en el transcurso de su relación, mientras que la demandada señala que sí existe una diferencia salarial, pero que no opera en los meses de enero a abril de 2009, por no existir la relación laboral en esos meses, empero reconoce las diferencias salariales.

De tal manera que, a los efectos de las diferencias salariales y los conceptos laborales se tomará la cantidad fijada por el Ejecutivo Nacional como salarios mínimos en el tiempo transcurrido entre el 01/04/2007 y el 30/04/2009. Así se decide.

Tiempo de servicio: 2 años y 29 días.

En relación a la ANTIGÜEDAD conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo es la señalada en el recuadro siguiente:

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 7 Días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 Días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL

Abr-07 0 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

May-07 0 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

Jun-07 0 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

Jul-07 5 614,00 20,47 0,40 0,85 21,72 108,59

Ago-07 5 614,00 20,47 0,40 0,85 21,72 108,59

Sep-07 5 614,00 20,47 0,40 0,85 21,72 108,59

Oct-07 5 614,00 20,47 0,40 0,85 21,72 108,59

Nov-07 5 614,00 20,47 0,40 0,85 21,72 108,59

Dic-07 5 614,00 20,47 0,40 0,85 21,72 108,59

Ene-08 5 614,00 20,47 0,40 0,85 21,72 108,59

Feb-08 5 614,00 20,47 0,40 0,85 21,72 108,59

Mar-08 5 614,00 20,47 0,40 0,85 21,72 108,59

45 977,28

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 8 Días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 Días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL

Abr-08 5 614,00 20,47 0,45 0,85 21,77 108,87

May-08 5 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 141,72

Jun-08 5 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 141,72

Jul-08 5 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 141,72

Ago-08 5 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 141,72

Sep-08 5 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 141,72

Oct-08 5 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 141,72

Nov-08 5 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 141,72

Dic-08 5 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 141,72

Ene-09 5 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 141,72

Feb-09 5 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 141,72

Mar-09 7 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 141,72

TOTAL 62 1.667,74

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 9 Días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 Días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL

Abr-09 5 799,23 26,64 0,67 1,11 28,34 142,09

TOTAL 2.787,11

De modo que la demandada adeuda la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 2.787,11) por el concepto de antigüedad y antigüedad adicional, al ciudadano V.M.G.B., y siendo que la recurrida condenó a una cantidad menor, es que se declara sobre dicho concepto la respectiva modificación. Así se decide.-

En cuanto a las INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, le corresponde al actor la cantidad de 60 días conforme al numeral 2 del referido artículo, a razón de su último salario integral diario devengado, es decir Bs.F. 28,34, que multiplicado arroja un monto de Mil Setecientos Bolívares Fuertes Con Cuatro Céntimos (Bs. F. 1.700,04); por lo que se ordena a la demandada a su pago. Así se decide.-

En relación a la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO conforme a lo previsto en el artículo 125 literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener mas de 2 años y menos de 10 años, le corresponde la cantidad de 60 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs.28,34, que multiplicados arroja un monto de Mil Setecientos Bolívares Fuertes Con Cuatro Céntimos (Bs.F.1.700,04) por lo que se ordena a la demandada a su pago. Así se decide.-

De modo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES CON OCHO CENTIMOS (Bs.F 3.400,08). Así se decide.

En lo que atañe a las VACACIONES VENCIDAS 2007-2008 Y VENCIDAS 2008-2009: Siendo que la relación laboral fue de dos (2) años y veintinueve (29) días, corresponden 15 días de descanso y 7 de bono, para el primer año completo; y unos 16 días de descanso o vacación, con 8 días de bono vacacional. Y no corresponde nada por los 29 días posteriores a los dos años, puesto que la fracción se paga por mes completo, como se aprecia en el cuadro siguiente, pagadas todas al último salario normal:

Vacaciones (Desc y Bono)

Concepto Días Salario Normal Diario Totales

Desc Vac 2007-2008 15 26,64 399,6

Bono Vac 2007-2008 7 26,64 186,48

Desc Vac 2008-2009 16 26,64 426,24

Bono Vac 2008-2009 8 26,64 213,12

TOTAL 46 26,64 1225,44

A parte de lo anterior, no estando discutido que la demandante no disfrutó de vacaciones, es necesario, conforme a esta situación y lo pautado en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que se cancelen los días de descanso y feriados que se hubiesen comprendido en el periodo vacacional, que en el caso sub examine sería el 2007-2008, y 2008-2009.

De modo que siendo que en el periodo 2007-2008, las vacaciones correspondían del 01/01/2008 al 21/04/2008, aparecen como de descanso y feriados seis (6) días, es decir, los sábados 5, 12 y 19 y los domingos 6,13 y 20, que por el salario de Bs.F.26,64 da el monto de Bs.F.159,84.

Siendo que en el periodo 2008-2009, las vacaciones correspondían del 01/04/2009 al 27/04/2009, aparecen como de descanso y feriados seis (10) días, es decir, los sábados 4, 11, 18, y 25, los domingos 5, 12, 19 y 26, además del jueves 9 y viernes 10, de Semana Santa, que por el salario de Bs.F.26,64 da el monto de Bs.F.266,4.

De tal manera que la demandada adeuda la cantidad de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.F.1.651,68) (1.225,44 + 159,84 + 266,4) por el concepto de Vacaciones Vencidas 2007-2008 y 2008-2009 (descanso y bono) al ciudadano V.M.G.B.. Así se decide.

Con respecto a la BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO, corresponde conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo 15 días al salario normal, de haber cumplido un año; y para los casos de fracción de año, al igual que en el caso de las vacaciones fraccionadas, se establecen por meses completos. Así, para el caso de dos (2) años y veintinueve (29) días, corresponden para el periodo de Abril de 2007 a Diciembre del mismo año 11,25 días de bonificación fraccionada, que es el equivalente para 8 meses. Para el 2008 completo unos 15 días de bonificación. Y para el 2009, en el que se laboraron 4 meses completos, corresponden 3,75 días de bonificación de fin de año fraccionada. Todo lo cual aparece ilustrado en el cuadro siguiente, pagadas a salario normal vigente a la fecha de causarse el concepto:

Bonificación de Fin de Año

Año Días Salario Normal Dic Totales

2007 11,25 20,49 230,51

2008 15 26,64 399,6

2009 3,75 26,64 99,9

TOTAL 30 730,01

De modo que la demandada adeuda la cantidad de SETECIENTOS TREINTA BOLIVARES FUERTES CON UN CENTIMOS (Bs.F. 730,01) por el concepto de Bonificación de Fin de año 2007 fraccionada, 2008 completa y 2009 fraccionada, al ciudadano V.M.G.B.. Así se decide.

En cuanto a las DIFERENCIAS SALARIALES, siendo que la demandada admite el pago de estas diferencias, arguye que el monto no es el indicado por el actor, señala la parte actora que su último salario fue la cantidad de Bs.F.561,82, y laboró hasta el 30/04/2009; mientras que la demandada señala que siempre canceló la cantidad de Bs.F.561,82.

De la revisión de las actas, se tiene que de los recibos de pago, se desprende que en los meses de Julio, Agosto, Septiembre y Octubre de 2007, el demandante devengó la cantidad de Bs.F.512,33 (F.67, 68 y 69). Y en los meses de Julio y Agosto de 2008 recibió la cantidad de Bs.F.614,79, que luego de las deducciones arroja el monto de Bs.F.561,82. Al concatenar estos recibos con el contenido de la Libreta de Ahorro del Banco Occidental de Descuento, la cantidad pagada luego de deducciones del mes de Septiembre de 2007 (F.68) aparece reflejada en la primera página de la libreta, es decir, Bs.481.305,98 (hoy Bs.F.481,31). Lo mismo para la cantidad del mes de Octubre de 2007 (F.69) en la cantidad de Bs.475.394,54 (hoy 475,40). Igual la cantidad del mes de Agosto de 2008 en la cantidad de Bs.F561,82.

De modo que los salarios son devengados y los que debió recibir son los establecidos en el cuadro siguiente:

Diferencia Salarial

MES Decreto Salario Mes Salario Día Pagado Diferencia

May-07 5318 del 25/04/2007 614,79 20,49 512,33 102,46

Jun-07 5318 614,79 20,49 512,33 102,46

Jul-07 5318 614,79 20,49 512,33 102,46

Ago-07 5318 614,79 20,49 512,33 102,46

Sep-07 5318 614,79 20,49 512,33 102,46

Oct-07 5318 614,79 20,49 512,33 102,46

Nov-07 5318 614,79 20,49 512,33 102,46

Dic-07 5318 614,79 20,49 512,33 102,46

Ene-08 5318 614,79 20,49 512,33 102,46

Feb-08 5318 614,79 20,49 512,33 102,46

Mar-08 5318 614,79 20,49 512,33 102,46

Abr-08 5318 614,79 20,49 512,33 102,46

May-08 6052 del 2/04/2008 799,23 26,64 614,79 184,44

Jun-08 6052 799,23 26,64 614,79 184,44

Jul-08 6052 799,23 26,64 614,79 184,44

Ago-08 6052 799,23 26,64 614,79 184,44

Sep-08 6052 799,23 26,64 614,79 184,44

Oct-08 6052 799,23 26,64 614,79 184,44

Nov-08 6052 799,23 26,64 614,79 184,44

Dic-08 6052 799,23 26,64 614,79 184,44

TOTAL 2705,04

De modo que por Diferencias Salariales, la demandada adeuda al demandante V.M.G.B. la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS CINCO BOLIVARES FUERTES CON CUATRO CENTIMOS (Bs.F.2.705,04). Así se decide.-

En relación a los SALARIOS RETENIDOS se reclaman los salarios de Enero a Abril de 2009, por la cantidad de 3.196,80. En efecto, se indicó que la relación laboral se extendió hasta el 30/04/2009, y no consta en actas el pago de los señalados meses, por el contrario, aparece un depósito bancario de Febrero de 2009.

Así las cosas, no constando el pago de los señalados meses corresponden el pago de la cantidad de TRES MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.F 3.196,92) (799,23 x 4 meses). Así se decide.

En cuanto al BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN: El demandante lo reclama desde Abril de 2007 a Febrero de 2009, ambos meses inclusive, reclamando el total de 6.792.50. La parte demandada, no rechaza la procedencia de lo reclamado, sino el monto y lapso abarcado.

De otra parte, se considera menester precisar que en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley que regula el beneficio de Alimentación para los Trabajadores, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero. Empero, la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo a título de indemnización, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello es posible la reclamación a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la actora por el referido beneficio.

El artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece:

Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

Aparte de lo anterior, también es de destacar que en condiciones normales, el beneficio de alimentación se cancela por jornada trabajada, lo que traduce que los días laborables y laborados, que en el caso bajo análisis son de lunes a viernes y deben ser cancelados por el patrono, no así los días no laborados.

En tal sentido, siendo que el horario o jornada de trabajo era de cinco (5) días a la semana, ello traduce 5 días de beneficio de alimentación por semana. De modo que entre el 01/04/2007 fecha del ingreso, y el 30/04/2009, fecha del despido, transcurrieron 335 días, y de ellos hay 238 días de labores conforme al horario antes señalado, tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente, que a la fecha es de Bs. F.76,00, y cuyo 0,25 es de Bs.F.19, lo cual se traduce en 238 días por Bs. 19 que da el monto de CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs. F. 4.522,OO), que adeuda la demandada al demandante V.M.G.B., por el concepto en referencia; en relación a este concepto se modifica el mismo distintos a la sentencia de la recurrida. Así se decide.

En definitiva todos los conceptos arrojan la cantidad de DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.F 18.992,84), por lo que se ordena a la demandada SECRETARIA DE GOBIERNO CON SEDE EN EL MUNICIPIO SAN FRANCISCO que se le cancele dicha cantidad al ciudadano V.M.G.B.. Así se decide.

Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

-La INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de INDEMNIZACIONES POR DESPIDO Y SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, VACACIONES VENCIDAS 2007-2008 Y 2008-2009, BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO, DIFERENCIAS SALARIALES, SALARIOS RETENIDOS A EXCEPCION DEL BENEFICIO DEL CESTA TICKETS y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Cabe destacar, que no siendo reclamados los intereses sobre la Prestación de Antigüedad; en lo que respecta a ello, ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha treinta y uno (31) de mayo de 2007 con Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.D.R., lo siguiente:

En lo atinente a la condenatoria del pago de intereses, esta Sala en aclaratorias Nros. 1370 y 294, de fechas 14 de octubre de 2005 y 14 de marzo de 2007 respectivamente, estableció que si los intereses no forman parte del debate procesal, imposibilita el pronunciamiento sobre los mismos. En tal sentido, tal como se señaló ut supra, los intereses sobre prestación de antigüedad no fueron pretendidos por el actor ni discutidos en el juicio, en virtud de que la parte demandada incurrió en confesión, de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de manera que es evidente que el fallo impugnado excede las pretensiones del actor, incurriendo en extrapetita, puesto que éste nunca demandó el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad. Así se decide. Negrillas de este Tribunal.

En este sentido, haciendo parte integrante de la presente motiva, la jurisprudencia anteriormente transcrita, se deja sentado que al no ser reclamados los intereses sobre prestación de antigüedad por parte del actor, estos no deben ser procedentes, en tal sentido, se hace la modificación respectiva sobre este punto. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

1. -) PROCEDENTE LA CONSULTA ordenada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 08 de Febrero de 2011.

2. ) Se MODIFICA el fallo consultado.

3. -) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dada la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.-

Dada en Maracaibo a los quince (15) días del mes de Abril de dos mil once (2.011). Año 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

G.P.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 03:25 p.m., quedando registrada bajo el No. PJ0642011000069.-

G.P.

LA SECRETARIA