Decisión nº WP01-R-2013-000736 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 6 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 6 de Noviembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2013-003052

ASUNTO : WP01-R-2013-000736

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación por EFECTO SUSPENSIVO de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la abogada L.G., en su carácter de Fiscal del Ministerio Público adscrita a la Sala de Flagrancia de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual IMPUSO LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos V.V.C.C. y V.M.A.M., titulares de las cédulas de identidad N° V-18.129.425 y V-26.763.161, respectivamente, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, calificación provisionalmente atribuida a los hechos por el Juzgado Aquo. En tal sentido a los fines de decidir previamente se OBSERVA:

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró el acto de la audiencia para oír al imputado en fecha 31 de Octubre de 2013, con motivo a la detención de los ciudadanos V.V.C.C. y V.M.A.M., titulares de las cédulas de identidad N° V-18.129.425 y V-26.763.161, respectivamente, acta en la cual se puede leer textualmente, entre otras cosas lo siguiente:

…PRIMERO: Analizadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que originaron el presente asunto, se decreta la aprehensión en flagrancia y se ordena que la presente causa sea ventilada por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 373 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que en el presente caso se hace necesario practicar diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos; SEGUNDO: En el presente asunto nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y no evidentemente prescrito dada la fecha de perpetración, no obstante, considerando que de acuerdo a las máximas de experiencia, una vez que sea practicada la experticia correspondiente a la sustancia incautada, la misma arrojará un peso neto inferior al peso bruto indicado en el acta policial, circunstancia que llevan a este jurisdicente a atribuir al hecho delictivo la precalificación provisional de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual puede cambiar en el curso de la investigación, apartándose en consecuencia el tribunal de la precalificación fiscal de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; TERCERO: Considerando que existen fundados elementos de convicción conformados por las actas policial y de denuncia que corren al expediente, para estimar la participación de los imputados en los hechos denunciados como delito, es decir, se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numerales 1º y 2º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante considerando su arraigo en el país, no siendo de mayor magnitud el daño causado, se impone a los ciudadanos V.V.C.C. y V.M.A.M., las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 242, numeral 3º (sic), referida a la presentación cada cuarenta y cinco (45) días ante la oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, se declara sin lugar la privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público y sin lugar la libertad sin restricciones solicitada por la defensa. CUARTO: Por cuanto los hechos que originaron el presente asunto fueron precalificados como POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, el tribunal declara Sin Lugar la medida de aseguramiento preventivo sobre el dinero incautado, es decir, ciento sesenta bolívares (Bs.160), y el teléfono celular Blackberry descrito en las actuaciones, solicitada por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas…

DE LA APELACION INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

…Ejerzo en este acto el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Procesal Penal, en contra de la decisión emanada de este digno tribunal, mediante el cual se otorgó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a los imputados de autos, y en cuanto al cambio de precalificación al delito de posesión ilícita de sustancia estupefacientes y psicotrópicas (sic), toda vez que considera esta representación fiscal que se desprende de actas suficientes elementos de convicción para considerar que estamos frente al delito de Distribución ilícita de sustancia estupefacientes y psicotrópicas, ya que los funcionarios actuantes dejan constancia que al momento que se encontraban realizando un recorrido por el sector de Corapal avistaron a la imputada de autos haciendo un intercambio de varios envoltorios al otro imputado, procedieron acercarse y aprehender a los imputados y al momento de la revisión corporal, le fue incautado a la imputada en el interior de una bolsa (01) contentivo dos (02) envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo semi traslucido, un envoltorio (01) de contentivo de marihuana, un (01) envoltori de atados (sic) en sus extremos de color amarillo, contentivo de fragmentos de color y aspecto pardo verdoso y semillas del mismo color de olor fuerte y penetrante, de la droga conocida denominada (sic) marihuana un (01) envoltorio blanco con azul, color y aspecto pardo verdoso (sic) y semillas del mismo color de olor fuerte y penetrante, de la droga conocida denominada (sic) marihuana, una (01) balanza, una (01) tijera, un teléfono celular, la cantidad de ciento sesenta bolívares, y al imputado le incautaron dos (02) envoltiros elaborados en material sintético de color amarillo semi traslúcido y un (01) envoltorio elaborado en papel metal, y un envoltorio papel metal, un envoltorio elaborado en papel de color blanco contentivo de fragmentos de color y aspecto pardo verdoso y semillas del mismo color de olor fuerte y penetrante, de la droga conocida denominada (sic) marihuana, arrojando un peso dando un peso bruto de arrojando la sustancia incautada (sic) a la imputada de SESENTA Y DOS, CON CINCUENTA Y CINCO GRAMOS (62,55 grs.) de presunta marihuana y la sustancia incautada al imputado arrojó ONCE CON CUARENTA GRAMOS (11,40 Grs), este sentido, considera quien suscribe que el artículo 153 de la Ley Orgánica Drogas es bien claro al establecer que a lo (sic) fines de la posesión se tomará en cuenta hasta 20 gramos para los casos de cannabis sativa, considerando que existe una cantidad superior y exagerada con respecto a la sustancia incautada a los imputados, ya que se desprende que la femenina intercambiaba con el masculino, aunado a que ubicaron otros elementos de interés criminalísticos tales como balanza, tijera, dinero en billetes de baja denominación, todos estos elementos unidos forma plena prueba para demostrar que efectivamente estamos en presencia del delito de distribución ilícita (sic) de sustancia por otra parte si bien es cierto que estamos hablando de un peso bruto no es menos cierto que las máximas experiencia y reglas de la lógica nos llevan a determinar que esta sustancia no será inferior a veinte (20) gramos, es decir, el tribunal a-quo no puede relajar las normas, siendo un principio de orden público, por otra parte es importante resaltar que se desprende del acta de entrevista del testigo presencial que efectivamente iba a avistar (sic) a su amiga la imputada de autos observó de manera clara cuando esta (sic) le entregaba una bolsa al imputado de autos y posteriormente hizo acto de presencia funcionarios de la policía del estado Vargas, es decir, es claro, que el testigo presencial estuvo primero en el lugar de los hechos antes de la llegada del cuerpo policial, considerando pues que este testimonio no debe ser desestimado por cuanto ratifica de manera contundente el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, es de conocimiento general que este hecho punible ha causado un gran daño social principalmente en nuestro niños y adolescentes, que lamentablemente acarrea problemas graves a nuestra sociedad, en tal sentido solicito muy respetuosamente sea declarado con lugar el presente recurso y en tal sentido se acuerde la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, es todo…

CONTESTACION DE LA DEFENSA

La Defensa Pública Abg. R.M., por su parte alegó en la referida audiencia que:

…Solicito respetuosamente de los ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones que se sirvan no admitir el presente recurso de apelación en virtud de que el delito imputado por el Ministerio Público no se trata de tráfico de drogas de mayor cuantía, por lo que no se encuentra dentro de los delitos que admite el presente recurso de apelación, ello en virtud de que según el Acta de Aseguramiento y Verificación de la Sustancia la misma arrojó un peso de SESENTA Y DOS GRAMOS CON CINCUENTA Y CINCO MILIGRAMOS (62,55 grs.) de presunta marihuana y la sustancia incautada al imputado arrojó ONCE CON CUARENTA GRAMOS (11,40 Grs), pero como peso bruto y las máximas de experiencia nos permiten asegurar que al realizar la experticia definitiva, este peso será menor a los cincuenta gramos. Aunado a ello la testigo del procedimiento en ningún momento señala que le incautaron a mis defendidos balanza u otro implemento que se utilice para la comercialización de sustancias prohibidas, así que existen ciertas dudas en cuanto al por qué aparecen en descritas en las actuaciones, en consecuencia solicito se ratifique la libertad limitada otorgada a mis defendidos, es todo…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al contenido del acta de audiencia oral, celebrada en fecha 31 de Octubre de 2013 ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, se evidencia que el Ministerio Público, entre otras cosas expuso:

…En mi carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Estado Vargas, pongo a disposición de este tribunal a los ciudadanos CABALLERO CHACON VICTORIA y V.M.A.M., quienes resultaron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Policía de Vargas en fecha 30-10-2013, aproximadamente a las 12:00 del mediodía, toda vez que se encontraban realizando un recorrido por el sector de Corapal, parte alta, cuando avistaron a una ciudadana con las siguientes características: tez blanca, contextura obesa, estatura mediana, quien vestía una blusa de color negro con pantalón tipo licra de color blanco, la misma poseía una bolsa de color roja y estaba entregando unos envoltorios a un ciudadano de tez morena, contextura delgada, estatura mediana, quienes al notar la presencia policial se tornaron nerviosos, procediendo rápidamente a darle la voz de alto, emprendiendo veloz huida hacia una vivienda, que se encontraba cerca y el ciudadano emprendió la huida hacia otra dirección, en tal sentido se inició una persecución viéndose en la necesidad de ingresar al interior de una vivienda de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, observando que la ciudadana se introduce en el baño y se despojó de la bolsa, aplicando la retención preventiva y solicitando la comparecencia de algún testigo presencial, quedando identificado como A.J. (identidad omitida) seguidamente le informaron que sería objeto de una revisión corporal de conformidad con el artículo 192 del COPP, quedando identificada como CABALLERO CHACON V.V., de igual manera realizaron revisión a la bolsa donde se logró incautar una (01) bolsa de color roja cuya parte frontal posee un alusivo de la compañía de telecomunicaciones digitel, contentivo de un envoltorio de tamaño regular, contentivo de restos de semillas verduzco, una (01) balanza, una (01) tijera, un teléfono celular y la cantidad de ciento sesenta bolívares, seguidamente realizaron inspección corporal, de conformidad con el artículo 191 del texto penal adjetivo en mención, incautando dos envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo semi traslúcido, contentivo de fragmetos de color y aspecto pardo verdoso y semillas del mismo color de olor fuerte y penetrante, de la droga conocida denominada (sic) marihuana, quedando identificado como ARGUELLO M.V.M., realizando su aprehensión definitiva. Seguidamente se trasladaron junto con las evidencias a la dirección del cuerpo policial en mención, a fin de realizar el pesaje, dando un peso bruto arrojando la sustancia incautada a la imputada de sesenta y dos, con cincuenta y cinco gramos (62,55 grs.) de presunta marihuana. Ahora bien, cursa en las actuaciones acta policial donde dejan constancia del modo tiempo y lugar de la aprehensión de la imputada, acta del adolescente (sic) IBARRA YENNY y registro de cadena de custodia de evidencias física incautadas, En consecuencia considera esta Representación Fiscal, que la conducta desplegada por los imputados de autos CABALLERO CHACON VICTORI (sic) y ARGUELLO M.V.M. A, se subsume en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 149 segunda aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que muy respetuosamente solicito: 1) Se acuerde la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Que la presente causa continúe por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del código adjetivo. 3) Se acuerde MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numerales 1, 2 y 3; 237, numerales 2, 3, parágrafo primero, y articulo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados y concordantes elementos de convicción procesal que permiten demostrar que la imputada es autora del delito que se le atribuye y dichos elementos de convicción fueron traídos a la presente audiencia; además el Tribunal debe tomar en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso la cual supera los diez años lo cual hace presumir el peligro de fuga del imputado y la magnitud del daño causado por cuanto se trata de un delito de lesa humanidad, 4) se acuerde la MEDIDA DE ASEGURAMIENTO PREVENTIVO sobre el dinero incautado, es decir, CIENTO SESENTA BOLIVARES (Bs.160), y el teléfono celular Blackberry descrito en las actuaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas y por ultimo solicito copia simple de la presente acta de audiencia para oír al imputado, es todo…

Frente a la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a traer a colación el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, donde se establece que:

…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…

Considera esta Alzada, que la referida disposición procesal penal es clara al establecer que sólo puede ejercerse el recurso de apelación en la audiencia de calificación de flagrancia, cuando se trata de el delito mencionado en la citada norma o cuando el ilícito en su límite máximo prevea una pena privativa de libertad superior a los doce (12) años y, siendo que en el caso de autos el delito imputado por el Ministerio Público está incluido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, dicho delito no se encuentra dentro de las excepciones del artículo 374 del texto adjetivo penal vigente y, además el prenombrado ilícito tiene establecida en su límite máximo, una pena que no supera los 12 años; en tal sentido resulta oportuno traer a colación los criterios sustentados por la Sala Constitucional en la decisión Nº 1099 de fecha 31-07-09, donde se dejó sentado que: “… El recurso de apelación en el proceso -dado su carácter impugnativo y formal constituye una manifestación de voluntad de una de las partes para que se revoque, anule o reforme la decisión que considera le es adversa, y que como todo acto procesal está sometido a las formalidad propias del ordenamiento jurídico…”, y en la Nº 627 de fecha 18-04-2008 (criterio reiterado) en donde se dejó sentado que: “…El principio de impugnabilidad objetiva es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal…”, en razón de lo cual la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. en diversas decisiones ha dejado sentado que “…El derecho a recurrir de las decisiones judiciales no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso en concreto…” fallos 321,454 y 561 del 02-07, 22-09 y 13-11-09, de allí que, al no adecuarse el caso de autos a las previsiones del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, forzosamente se concluye que la decisión emitida en el presente caso solo puede impugnarse con base en las previsiones contenidas en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho tal como lo solicita la defensa es declarar INADMISIBLE el recurso interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, ello a tenor de lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público, bajo las previsiones contenidas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual IMPUSO LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos V.V.C.C. y V.M.A.M., titulares de las cédulas de identidad N° V-18.129.425 y V-26.763.161, respectivamente, declarándose en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por la representante fiscal, quien le imputó la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Orgánica de Drogas, por cuanto dicho tipo penal se encuentra excluido del trámite que al efecto establece el artículo 374 del Texto Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 428 literal “c” ejusdem.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Juzgado Primero de Control Circunscripcional a los fines de la ejecución del presente fallo.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ, EL JUEZ PONENTE,

R.C.R.L.E.M.,

LA SECRETARIA,

M.M.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

M.M.

RMG/RCR/LEM/MM/sacv.-

ASUNTO: WP01-R-2013-000736