Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 02 de agosto de 2012 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto por los ciudadanos J.C.C.V. y V.G., titulares de la cedula de identidad Nro. 9.969.401 y 81.235.758, respectivamente, debidamente asistidos por los abogados C.C.B., I.M.R. y M.D.L.A.P.N., Inpreabogado Nros 105.148, 110.298 y 119.995, contra la Resolución Nº 018-2011, dictada en fecha 05 de abril de 2011 por la ALCALDÍA DE CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual se procedió a declarar SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00118 de fecha 06 de octubre de 2010.

En fecha 06 de agosto de 2012 este Tribunal solicitó a la parte recurrente que consignase los documentos indispensables en los cuales fundamenta su recurso, a tal efecto se le concedió un lapso de cinco (05) días de despacho.

En fecha 17 de septiembre de 2012 se dejó constancia que la parte recurrente no había consignado los documentos solicitados mediante auto dictado en fecha 06 de agosto de 2012.

En fecha 25 de septiembre de 2012 la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual consignó los documentos indispensables en los cuales fundamenta su pretensión.

En fecha 26 de septiembre de 2012 se admitió el recurso, en consecuencia se ordenó notificar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Miranda, al Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda y a la ciudadana Fiscal General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dejándose establecido que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, se procedería dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a fijar la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 82 ejusdem. Asimismo, se le solicitaron los antecedentes administrativos del caso y se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 05 de octubre de 2012 la parte recurrente consignó las copias requeridas para la certificación de la compulsa y para la apertura del cuaderno separado ordenado en el auto de admisión de fecha 26 de septiembre de 2012.

En fecha 10 de octubre de 2012 se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa y a la apertura del cuaderno separado ordenado en el auto de admisión de fecha 26 de septiembre de 2012.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Los recurrentes narran que son propietarios de un inmueble constituido por un apartamento identificado con las letras PH-A, nivel pent-house de las residencias El Remanso Rosal, ubicado en la Calle Boyacá de la Urbanización El R.d.M.C. estado Miranda, identificado con el catastro Nº 15-07-01-U01-007-016-051-001-PH0-026, cuyos linderos, medidas y demás especificaciones constan en el documento de propiedad.

Que desde mediados del año 2008, han venido afrontando la tramitación de un procedimiento administrativo instaurado por la Alcaldía de Chacao a través de su Dirección de Ingeniería Municipal, el cual adolece de vicios que acarrean su absoluta nulidad. Igualmente señala que la Resolución impugnada mediante el presente recurso de nulidad, adolece de vicios en su contenido, específicamente en su motivación, lo que la hace nula de toda nulidad por violación de normas de orden público.

Asimismo arguyen que, en el expediente administrativo que sirvió de sustento para proferir el acto administrativo objeto de la presente acción de nulidad, consta que fueron practicadas diligencias por presuntos funcionarios autorizados en las que se obligó a uno de los copropietarios del inmueble a suscribirlas y aceptar presuntos hechos sin asistencia jurídica, es decir, se le obligó a suscribir actas e inspecciones sin la debida asistencia de abogado, trayendo como consecuencia la violación de la garantía del debido proceso, consagrada en el artículo 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señala que para ciertos actos frente a la Administración Pública no es necesario la asistencia de un profesional del derecho, sin embargo para el presente caso si es necesario, toda vez que en reiteradas oportunidades acudieron presuntos funcionarios aseverando cualquier cantidad de tecnicismos que totalmente desconocían los recurrentes, razón por la cual solicitan se aplique el control difuso de la Constitución y en consecuencia, se declare que para dichos actos de mero trámite sea necesaria la asistencia de un profesional del derecho a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa, tal como lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que en el acta de apertura del procedimiento, no fue identificado el fiscal designado y por tal omisión y al intervenir distintos funcionarios, se violentaron normas esenciales del procedimiento de fiscalización, resultando en consecuencia nulas todas y cada una de las actuaciones realizadas en dicho procedimiento.

Que en el procedimiento administrativo fueron impugnados los croquis y planos marcados con creyón de color o cualquier otro instrumento de escritura, ello por haber sido consignados en copias simples y carecer de todo valor dentro del procedimiento administrativo, sin embargo, pese a dichas irregularidades administrativas, los aludidos croquis y planos impugnados fueron utilizados por el Órgano Administrativo para sustentar su decisión, a pesar de que los mismos no podían ser utilizados como elementos probatorios que sustenten las afirmaciones de hecho de la administración, pues de haberse levantado correctamente los planos y croquis conforme a las especificaciones en materia urbanística otra hubiera sido la decisión de la Dirección de Ingeniería.

Igualmente denuncian que se ha transgredido los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que en el presente caso no se le está permitido a la Dirección de Ingeniería Municipal actuar discrecionalmente en cuanto a la interpretación extensiva de normas de orden público, lo cual a todas luces acarrea la nulidad del acto administrativo recurrido.

II

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

La parte recurrente solicita de conformidad con lo preceptuado en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se decrete medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Nº 018-2011, dictada en fecha 05 de abril de 2011 por la Alcaldía de Chacao del estado Miranda, mediante el cual se procedió a declarar sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00118 de fecha 06 de octubre de 2010.

Señala al respecto, que en razón de que la ejecución del acto recurrido pudiera ocasionar un grave perjuicio a la parte recurrente es por lo que solicita como medida cautelar la suspensión de los efectos de la resolución anteriormente citada, específicamente lo relativo a la sanción de multa conforme a lo preceptuado en el numeral 2 del artículo 22 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación; así como también la orden de demolición de las áreas declaradas como supuestamente ilegales, las cuales fueron especificadas en el punto tercero del acto administrativo impugnado.

Igualmente solicita la parte recurrente, que se ordene oficiar a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao a los fines de que se ordene la suspensión del cobro de la aludida multa hasta tanto se dicte sentencia definitiva. Asimismo, solicita que se oficie a la Sindicatura Municipal a los efectos de que se abstengan de ejecutar la orden de demolición de las presuntas obras ilegales que fueron especificadas en el acto administrativo impugnado.

III

MOTIVACIÓN

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, en tal sentido éste Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.

El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación.

Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara con anterioridad, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida, que el fallo definitivo que resuelva el fondo del asunto ha de favorecerle. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Así las cosas, tenemos que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01337, dictada en fecha 26 de julio de 2007, ha establecido respecto a los requisitos exigidos para la procedencia de cualquier medida cautelar lo siguiente:

(…)la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva(…).

En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema (SIC) decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.

En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre han apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada. (…)

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si se encuentran satisfechos en el caso concreto los requisitos establecidos tanto legal como jurisprudencialmente para decretar en el presente juicio la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente en el capítulo séptimo de su escrito libelar, procediendo a examinar entonces los elementos probatorios que cursan a los autos, los cuales ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia, deben ser aportados por la parte solicitante de la medida, y en tal sentido observa este Tribunal que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos versa sobre la suspensión del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 018-2011, dictada en fecha 05 de abril de 2011 por la Alcaldía de Chacao del estado Miranda, mediante la cual se procedió a declarar sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido por la parte recurrente y se ratificó el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00118, dictada en fecha 06 de octubre de 2010 por la Dirección de Ingeniería Municipal, en la que se declaró ilegal los trabajos realizados en el inmueble identificado con las letras PH-A, nivel pent-house de las Residencias El Remanso Rosal, ubicado en la Calle Boyacá de la Urbanización El R.d.M.C. estado Miranda, identificado con el catastro Nº 15-07-01-U01-007-016-051-001-PH0-026, cuyos linderos, medidas y demás especificaciones constan en el documento de propiedad, ordenándose en consecuencia la demolición de las construcciones consideradas como ilegales, las cuales fueron identificadas en el aludido acto administrativo; así como también se impuso la sanción de multa por un monto de ciento dieciséis mil doscientos noventa bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 116.290.94).

Para resolver sobre dicha cautelar, observa quien aquí Juzga que la parte recurrente únicamente se limitó a solicitar a este Tribunal en el Capítulo Séptimo de su escrito libelar, denominado “DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN”, que se decretase la medida cautelar de suspensión de efectos de la resolución recurrida, fundamentando su solicitud en el alegato de que la ejecución del acto recurrido pudiese ocasionar un grave perjuicio en su contra, no razonando en su escrito libelar de que manera en el caso que nos ocupa se encuentran satisfechos los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora, de modo que, estima este jurisdiccente que el fundamento jurídico de la medida cautelar de suspensión de efectos que fuera aportado por la parte recurrente resulta ser genérico, pues se evidencia del escrito libelar que la parte actora en el presente juicio simplemente se limitó a solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, argumentando como fundamento de su solicitud un supuesto daño o perjuicio grave que pudiera ocasionarse de no decretarse la presente cautela, no indicando a este Juzgador en que consistiría dicho daño o perjuicio, no realizando además un análisis respecto a la existencia o no en el presente juicio de los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para proceder a decretar la cautela solicitada en el presente caso, aunado a ello, no observa este Juzgador de los elementos probatorios que cursan en autos hasta estos momentos, sin que ello se tenga como pronunciamiento respecto al fondo del asunto debatido, que la administración recurrida haya ejecutado una actuación ilegal y sin fundamento alguno en contra de la parte recurrente, no evidenciándose hasta estos momentos la presunción grave de violaciones legales o constitucionales en las que presuntamente hubiese incurrido la administración recurrida, que sirvan de sustento a este Juzgador a los fines de decretar la medida cautelar solicitada en esta etapa del proceso, mas por el contrario se observa la actuación desplegada por la parte recurrente con ocasión a las construcciones o modificaciones del inmueble identificado con las letras PH-A, nivel pent-house de las Residencias El Remanso Rosal, ubicado en la Calle Boyacá de la Urbanización El R.d.M.C. estado Miranda, identificado con el catastro Nº 15-07-01-U01-007-016-051-001-PH0-026, conducta esta que dió origen al actuar de la administración recurrida, actuación que se materializó en el acto administrativo que hoy se recurre, razón por la cual, en fuerza de los razonamientos que preceden, considera este Juzgador que los alegatos y medios de prueba con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitarse una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, y a la ausencia de alegatos que fundamenten en sede cautelar los requisitos de procedencia de toda cautela, toda vez que, tal como se mencionara anteriormente, la parte recurrente únicamente se limitó a solicitar la presente medida cautelar, sin fundamentar ni señalar de que manera se verifican en el caso que nos ocupa los elementos que deben cumplirse para decretar la suspensión de efectos solicitada, por lo que se estima IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y así se decide

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los ciudadanos J.C.C.V. y V.G., titulares de la cedula de identidad Nro. 9.969.401 y 81.235.758, respectivamente, debidamente asistidos por los abogados C.C.B., I.M.R. y M.D.L.A.P.N., Inpreabogado Nros 105.148, 110.298 y 119.995, contra la Resolución Nº 018-2011, dictada en fecha 05 de abril de 2011 por la ALCALDÍA DE CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual se procedió a declarar SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00118 de fecha 06 de octubre de 2010.

Publíquese y regístrese

Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

En esta misma fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012), siendo las tres y veinticinco de la tarde (03:25 P.M.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

Exp. 12-3242/A.B