Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Noviembre de 2011

Conoce esta Alzada de las apelaciones interpuestas en fechas 10 y 15 de febrero de 2011, por los abogados V.C. y V.A.R. en su carácter de apoderados judiciales de la partes actora y demandada respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 07 de diciembre de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

Se inició el presente proceso por demanda presentada ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el día 16 de febrero de 1993, por los abogados F.G.G. y E.A.M.A., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano V.J.C.A., siendo reformada dicha demanda mediante escrito presentado en fecha 24 de febrero de 1993 y admitida por auto del 25 de febrero de 1993.

Realizadas todas y cada una de las actuaciones inherentes al proceso, en fecha 19 de enero de 1995, el Tribunal de instancia dictó sentencia donde declaró lo siguiente:

…SIN LUGAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN opuesta por los apoderados judiciales de los codemandados R.A.R.S. y PERGIS C.A.. CON LUGAR LA DEMANDA Y SU REFORMA, incoada por el ciudadano V.J.C.A. (…) en contra del ciudadano RAÚL SALAS RODRÍGUEZ…(sic)..Sociedad Mercantil PERGIS, C.A (…) y ADRIÁTICA VENEZOLANA DE SEGUROS C.A (…) con motivo de los daños y perjuicios derivados del accidente de tránsito ventilado en esta causa. En consecuencia se condena solidariamente a los codemandados a pagar al actor las siguientes cantidades: Primero: DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs 250.000,oo) por concepto de los daños materiales sufridos por su vehículo, Segundo: La suma que arroje la experticia complementaria del fallo, que en caso de que sea mayor a la cantidad demandada será reducida ésta. En consecuencia nómbrese un solo experto, de conformidad con el artículo 47 de la Ley de T.T., a los fines de determinar el tiempo de convalescencia del actor desde la fecha en que ocurrió el accidente y se produjo la lesión corporal (seis de marzo de 1991) hasta su rehabilitación definitiva, el cual multiplicado al salario que percibía el accionante para el año 1991, demostrado en autos en la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs 650.000,oo) anuales, a razón de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,oo) mensuales, será el monto a indemnizar por concepto de lucro cesante. Tercero: La suma de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs 5.000.000,oo) por concepto de indemnización por lesiones, suma no indexable debido a que ha sido considerado el fenómeno de la inflación para su determinación, todo ello, con el entendido que la garante sólo responderá hasta el monto de la cobertura de la póliza…

(folios 391 al 433).

La decisión anterior fue apelada y una vez distribuida, la misma correspondió al Juzgado Superior Primero de esta misma Circunscripción Judicial, quien en fecha 14 de abril de 1997, declaró:

…NULA la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia (…) SIN LUGAR la prescripción de la acción alegada…(sic)… por los co-demandados PERGIS, C.A. y R.A.S.R. (…) SIN LUGAR la confesión ficta alegada por la parte Actora (…) SIN LUGAR la apelación interpuesta por el (…) apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PERGIS, C.A (…) SIN LUGAR la apelación interpuesta por (…) la apoderada judicial del ciudadano R.A.S.R. (…) CON LUGAR la apelación interpuesta por…(sic)…el apoderado judicial del ciudadano V.C. ARENAS…(sic)…PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda…

(folios 2 al 93 Pieza N° 2).

Dicha decisión subió a la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en virtud del recurso anunciado en fecha 30 de junio de 1997, por la Sociedad Mercantil PERGIS, C.A., y una vez transcurrido los lapsos procesales, en fecha 10 de junio de 1998, la Sala declaró con lugar el mencionado recurso de casación y anuló el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero de esta Circunscripción Judicial, ordenando el reenvío a los fines de dictarse nuevo fallo, al encontrar procedente la denuncia de infracción de las referidas en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, (folios 316 al 396 Pieza N° 2).

Distribuido el expediente, correspondió el conocimiento del mismo al Juzgado Superior Tercero de esta misma Circunscripción Judicial, quien en fecha 25 de noviembre de 1998, declaró:

…NULA la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia (…) de fecha 19 de enero de 1993 (…) SIN LUGAR la prescripción (…) SIN LUGAR la confesión ficta (…) SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado V.A.H. (…) CON LUGAR la apelación interpuesta por (…) el apoderado judicial de V.C.A. (…)PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda…

(folios 409 al 478 Pieza N° 2).

La representación judicial de la Sociedad Mercantil PERGIS, C.A., anunció recurso de casación en fecha 03 de diciembre de 1998, siendo oído, por auto del 07 de enero de 1999, y remitido a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, quien luego de cumplidos los lapsos procesales, dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2000, declarando con lugar el recurso ejercido contra la anterior sentencia, por cuanto la sentencia recurrida incurrió en el vicio de ultrapetita de formas, al conceder el juez más de lo que el demandante pidió en el libelo y otra, al ordenar la indexación por daño moral, el cual no es procedente por ser un daño actual y además no ser deuda de valor, ordenando al Superior que correspondiera dictara nueva sentencia (folios 567 al 578 Pieza N° 2).

Distribuido nuevamente el expediente, correspondió su conocimiento al Juzgado Superior Tercero de esta Circunscripción Judicial, quien en fecha 27 de septiembre de 2000, dictó sentencia y en su dispositivo declaró:

…NULA la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia (…) de fecha 19 de enero de 1993 (…) SIN LUGAR la prescripción (…) SIN LUGAR la confesión ficta (…) SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte co-demandada R.A.S.R. (…) SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Dr. V.A.H. (…) CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora (…) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda…

(folios 592 al 649 Pieza N° 2).

Contra dicha decisión, la representación judicial de PERGIS, C.A., anunció casación, subiendo nuevamente el expediente a la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, quien en fecha 12 de noviembre de 2002, casó sin reenvío la sentencia recurrida en los siguientes términos:

“…1) CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la c-odemandada PERGIS C.A. contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2000, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y 2) CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la parte actora. En consecuencia de lo cual CASA SIN REENVÍO la sentencia recurrida y declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda; CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte actora, SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el codemandado R.A.S.R., SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la co-demandada Pergis C.A., y en consecuencia CONDENA a: 1) la sociedad mercantil ADRIATICA DE SEGUROS C.A. a pagar la cantidad un millón doscientos setenta mil bolívares (Bs. 1.270.000,oo), suma a la que asciende la cobertura de la Póliza; 2) a los codemandados R.A.S.R. y Pergis C.A. a pagar lo siguiente: 2.1) doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,oo) por concepto de daños materiales causados al vehículo propiedad del accionante; 2.2) al pago del lucro cesante, para cuyo cálculo se ordenan dos experticias complementarias que serán realizadas: a) la primera de ellas por un único experto médico, quien determinará el período de recuperación desde el día 06 de marzo de 1991, fecha en la que ocurrió el accidente, hasta la fecha en que éste se recuperó y tuvo capacidad para reincorporarse a su trabajo, y b) la segunda, por un único experto contable, quien determinará el promedio del ingreso mensual recibido por el actor con motivo de su trabajo en la empresa JABONASA S.A., luego de lo cual multiplicará ese monto por cada mes que el actor se encontró impedido de trabajar. 2.3) la cantidad de veinticinco millones (Bs. 25.000.000,oo) por concepto de daño moral (folios 805 al 923 Pieza N° 2).

Asimismo, y en virtud de la solicitud de ampliación formulada por la representación judicial de la parte actora, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de abril de 2003, declaró improcedente tal pedimento señalando lo siguiente:

…Es de doctrina, que el lucro cesante representa junto con el daño emergente una de las categorías del daño material, y como tal, es resarcible conforme a lo previsto en el artículo 1.273 del Código Civil: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado”.

El asunto resuelto por esta Sala en su sentencia versa sobre una demanda por daños materiales y morales derivados de las lesiones causadas en un accidente de tránsito, en el que el actor reclamó entre otras cuestiones, el pago del lucro cesante, que fue estimado en el libelo según la e.d.v. promedio y el salario que para aquel entonces devengaba.

Lo anterior descarta de plano, que la Sala pueda ampliar su sentencia en el sentido pretendido por la apoderada judicial del actor, pues en el presente caso no se solicitó el pago de una prestación derivada de una relación laboral, supuesto en el cual si sería posible ordenar, de oficio, la aplicación del método de indexación monetaria sobre el monto condenado a pagar, debido a la naturaleza de orden público de las reglas que rigen a esa especie de relaciones jurídicas. Por el contrario, lo deducido en el juicio se refiere a un vínculo jurídico en virtud del cual los demandados quedaron obligados a cumplir con el pago de una indemnización que tuvo su causa en una obligación extracontractual nacida por efecto de las lesiones corporales sufridas por el actor en un accidente de tránsito, es decir, por el hecho ilícito consumado por la persona natural indicada por el demandante.

Dicho con otras palabras, el caso analizado por la sentencia de la Sala no versó sobre materia en la que está interesado el orden público, porque el actor demandó el pago de las indemnizaciones a que tenía derecho por el daño material que le produjo las lesiones causadas en un accidente de tránsito, es decir, dedujo una pretensión de naturaleza civil, sin pedir la aplicación del método de indexación.

En estos casos, la jurisprudencia de la Sala ha establecido que la corrección monetaria, en principio debe ser solicitada en la demanda, debido a que se trata de derechos privados y disponibles, cuyo cumplimiento debe ser reclamado expresamente por el actor, a fin de que sobre él recaiga la obligación del Juez de dictar decisión expresa, positiva y precisa.

Por tanto, al no formar parte de la litis el ajuste monetario del monto reclamado por concepto de lucro cesante, no podía ser acordado ni por los jueces de instancia, ni por esta Sala de Casación Civil, al casar el fallo sin reenvío, y por ello la solicitud de ampliación de la abogada Mariolga Q.T., en representación del ciudadano V.C.A., es IMPROCEDENTE. Así se decide…

(Resaltados de la Sala).

Una vez recibido el expediente en el Tribunal de instancia en auto de fecha 11 de abril de 2005, ordenó la ejecución voluntaria de la sentencia (Folios 2 y 3 Pieza N° 3).

En diligencia del 20 de abril de 2005, el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PERGIS, C.A., voluntariamente dio cumplimiento parcial a la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, consignando cheque de gerencia por la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 25.250.000,00), suma que comprende el pago de lo condenado por dicha sentencia en los cardinales 2.1 y 2.3, señalando que en relación al lucro cesante señalado en el cardinal 2.2. de la sentencia de la Sala, no podía cumplirla voluntariamente por ser una suma dineraria líquida que debía determinarse por medio de experticia médica y contable (Folios 05 al 08 Pieza N° 3).

En fecha 22 de abril de 2005, el Tribunal de instancia dando cumplimiento a lo ordenado por la Sala de Casación Civil designó como único experto médico al ciudadano C.N. y como único experto contable al ciudadano L.V.R., quienes aceptaron los cargos y prestaron el juramento de ley.

En fecha 26 de mayo de 2005, el Dr. C.N., en su carácter de experto médico designado por el Tribunal consignó su experticia, en la cual concluyó que el ciudadano V.C. presentaba incapacidad total y permanente para el trabajo, producto de las lesiones múltiples y complejas de miembros inferiores (folios 35 al 39 Pieza N° 3).

Mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2005, el abogado J.A., en su carácter de apoderado de PERGIS, C.A., procedió a impugnar la experticia médica alegando violación al derecho de la defensa al no permitir el Dr. C.N., que el médico por él señalado como delegado, es decir, el Dr. J.D.L.S.A. tuviere participación en la experticia ordenada, señalando que no guarda relación con lo ordenado por la Sala de Casación Civil, ya que dicha experticia determinó que el Sr. COLINA presentaba incapacidad total y permanente para el trabajo, con lo cual está fuera de los límites expresados por la Sala (folios 40 al 42).

Por su parte la representación del actor, en escrito del 02 de junio de 2005, señaló en relación a las observaciones de PERGIS, C.A., contra la experticia médica que, el Dr. ALARCON estuvo presente en el momento de la experticia, quien hizo comentarios y que fue atendido por el Dr. NUÑEZ amablemente, que tuvo la oportunidad de evaluar físicamente, de tocar, palpar etc., las partes lesionadas del ciudadano V.C., cuestión que no menciona la representación de PERGIS, C.A.; que en cuanto al reclamo a la experticia médica, señala que la Sala de Casación Civil indicó que, debía realizarse por un único experto médico porque así lo establece el procedimiento en los juicios de tránsito, desde el momento del accidente hasta la recuperación para reintegrarse al trabajo, dictaminando el Dr. NUÑEZ la incapacidad total para trabajar por lo cual no tiene recuperación, solicitó la representación del actor se desestimara por completo el escrito de fecha 30/05/2005 por cuanto lo que pretende PERGIS, es retrasar la ejecución de la sentencia (folios 44 al 46 Pieza N° 3).

Por auto de fecha 08 de junio de 2005, el Tribunal de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ordenó oficiar al Colegio de Médicos del Distrito Capital, a los fines que remitiera un listado de médicos expertos en Traumatología, para oír la opinión de dos expertos con lo cual tendría materia para decidir (folios 47 al 51 Pieza N° 3).

En fecha 27 de junio de 2005, el ciudadano L.R.V.R., en su carácter de experto contable consigno su informe, el cual fue objetado por PERGIS, C.A., mediante escrito de fecha 1° de julio de ese mismo año (folios 71 al 86 Pieza N° 3).

En virtud de la impugnación realizada por PERGIS, C.A. a la experticia contable, el Tribunal de la causa por auto del 20 de julio de 2005, y conforme lo prevé el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, designó a los ciudadanos C.G.P. y G.G. DE BERMUDEZ, expertos contables (folios 97 al 104 Pieza N° 3).

Del mismo modo en auto del 02 de agosto de 2005, el Tribunal designó a los ciudadanos R.R.P. y G.G., como expertos médicos (folios 111-112 Pieza N° 3).

A los folios 138 al 144 de la tercera pieza, corre inserto experticia médica presentada en fecha 22 de noviembre de 2005 por el experto designado por el Tribunal, Dr. G.A.G.R., donde concluyó que el ciudadano V.C.A., al momento de la experticia presentaba una incapacidad parcial y permanente para el trabajo, experticia ésta que también objetó PERGIS, C.A., señalando que, omitió pronunciamiento preciso y categórico sobre la fecha en que éste se recuperó y tuvo capacidad para reincorporarse a su trabajo, tal y como lo ordena la Sala de Casación Civil, aunado a que es contradictorio cuando manifiesta que desde el punto de vista ortopédico luce en regulares condiciones generales, deambula con un par de muletas, pero más adelante dice que el Sr. COLINA al momento de ésta experticia presenta una incapacidad parcial y permanente.

Asimismo, corre a los folios 148 al 156 de la tercera pieza, experticia médica presentada en fecha 30 de noviembre de 2005, por el Dr. R.R.P.P., experto designado por el Tribunal, quien concluyó que las lesiones sufridas por el ciudadano V.C. le condicionan una incapacidad severa para realizar su trabajo y para desempeñarse en sus actividades de la vida diaria, ya que perturba su desenvolvimiento normal en el área familiar y social; que en forma integral ocasionan una incapacidad física parcial y permanente, por no existir en el momento actual recuperación funcional de sus extremidades inferiores, lo cual le impide reintegrarse, en forma efectiva, a la ocupación que realizaba antes del accidente y porque no se logrará con los medios disponibles actuales, la recuperación anatómica y funcional completa, en vista de las lesiones descritas y sus secuencias permanentes. Siendo dicha experticia también fue impugnada en fecha 01 de diciembre de 2005, por PERGIS, C.A., con los mismos argumentos que la experticia consignada por el Dr. G.A.G.R..

En fecha 16 de enero de 2006, los expertos contables consignaron su respectivo informe, el cual corre a los folios 163 al 171, siendo objetada por PERGIS, C.A., mediante escrito de fecha 18 de enero de 2006 cursante a los folios 177 al 178 de la tercera pieza.

En fecha 17 de mayo de 2006, el Tribunal de instancia en virtud de los reclamos efectuados a las experticia, acordó realizar dos (2) nuevas experticias una médica y una contable que se ciñeran estrictamente a lo ordenado por la Sala de Casación Civil (folios 215 al 228 Pieza N° 3).

Notificadas las partes de la anterior decisión, en fecha 05 de diciembre de 2006, la parte actora apeló, siendo oída en ambos efectos por auto del 19 del mismo mes y año (folios 251 y 252 Pieza N° 3).

Previa distribución correspondió el conocimiento al Juzgado Superior Séptimo de esta misma Circunscripción Judicial, quien en fecha 04 de mayo de 2007, declaró con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, revocó la decisión del A-quo y repuso la causa al estado que se dictara nueva sentencia en la cual se resolvieran los reclamos ejercidos por la parte demandada contra los informes médicos, así como los reclamos efectuados a la experticia contable (Folios 319 al 342 Pieza N° 3).

Contra la anterior decisión, la co-demandada PERGIS, C.A., anunció recurso de casación, el cual fue admitido por auto de fecha 20 de junio de 2007, una vez cumplidas las formalidades en la Sala de Casación Civil, en sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2007, declaró inadmisible el recurso anunciado, al considerar que el fallo recurrido era una decisión que se pronunciaba acerca de un acto acaecido dentro de la fase ejecutiva, que en modo alguno se refería a puntos esenciales no controvertidos en el juicio ni decididos en él, ni proveía contra lo ejecutoriado, ni lo modificaba de manera sustancial, por lo que al no encontrarse el caso dentro de las mencionadas causales extraordinarias para la admisibilidad del recurso, declaró inadmisible el recurso interpuesto por la co-demandada PERGIS, C.A., ordenando la remisión del expediente al Tribunal de instancia. (folios 343, 366 al 369; 432 al 447).

Recibido el expediente en el Tribunal de instancia y previo abocamiento del Juez LUIS ERNESTO GOMEZ SAEZ, en fecha 07 de diciembre de 2010, dictó sentencia, siendo apelada por la parte actora y por la co-demandada PERGIS, C.A. en fechas 10 y 15 de febrero de 2011 respectivamente, y oída en ambos efectos por auto del 03 de marzo del presente año (folios 12, 14 y 17 de la Pieza

Recibidos los autos este Tribunal en fecha 23 de marzo de 2011, fijó el lapso de cinco (05) días de despacho a los fines que cualquiera de las partes ejerciera el derecho a solicitar la constitución del Tribunal con Asociados, y en auto de fecha 27 de abril de 2011, aclaró que ciertamente esta Alzada debía conocer de las apelaciones interpuestas por los apoderados judiciales de la parte actora y de la co-demandada PERGIS, C.A., fijando el vigésimo día de despacho siguiente para la presentación de los informes.

En la oportunidad legal ambas partes presentaron sus respectivos escritos de informes, así como las observaciones pertinentes (folios 26 al 97 Pieza N° 4).

Por auto de fecha 31 de octubre de 2011, este Tribunal difirió el pronunciamiento de la sentencia por un lapso de treinta (30) días continuos, conforme lo establece el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Cumplidas las formalidades de ley y estando dentro del lapso para dictar sentencia, el Tribunal observa:

La representación judicial de la co-demandada PERGIS, C.A., en su escrito de informe presentado ante esta Alzada y para fundamentar su recurso de apelación, alegó que la sentencia a ejecutar es la dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de noviembre de 2002 y su ampliación del 25 de abril de ese mismo año, señalando que del dispositivo de dicho fallo emerge sin lugar a dudas que no ordenó la indexación o corrección monetaria del daño material por lucro cesante, al punto que la desestimó por no formar parte de la litis; que la decisión recurrida fue dictada en acatamiento a lo ordenado por el Juzgado Superior Séptimo de esta Circunscripción Judicial, que ordenó que el A-quo debía y tenía que decidir los reclamos formulados por su representada porque la experticia no se adecuó a los parámetros fijados por la sentencia de la Sala; que el sentenciador de instancia en el capítulo III solo enunció discriminadamente los reparos hechos a las diferentes experticias médicas y contables, es decir, sólo hizo una narración de los hechos en que se basaban los reclamos; que lo grave es que el A-quo no entró a determinar si de parte de los expertos hubo el exceso acusado por su mandante en los reclamados realizados, no hizo el examen meticuloso al que estaba obligado, ya que de haberlo hecho hubiera detectado las graves inconsistencias de las experticias con la sentencia de la Sala.

Alegó que ninguna de las experticias médicas realizadas determinaron el tiempo de recuperación del demandante, no cumpliendo con lo ordenado por la Sala quien ordenó que los expertos determinaran el período de recuperación para incorporarse de nuevo a su actividad ordinaria de Presidente de Jabonasa, que lo señalado por el médico R.P., en que el actor es artesano y vendedor, es un elemento de hecho distinto a lo establecido por la Sala, lo cual no impedía fijar el período de recuperación que era precisamente la misión encomendada; que en base a ello, el A-quo señaló que la conclusión de los expertos chocaban frontalmente con el dispositivo de la Sala, lo cual no podía ser suficiente para convertir en inejecutable el fallo, a lo cual a medias está de acuerdo su mandante, pero una cosa es fijar el tiempo de recuperación del actor para reiniciar su actividad como presidente de orden administrativo, de oficina visto que los expertos afirman el buen estado general y que deambula con muletas, y otra, asignarle sin ton ni son labores actuales de artesano y vendedor, lo cual está fuera de lo debatido porque cambia de raíz lo que declaró la Sala.

Que el Juez quebrantó abiertamente el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ya que la norma indica que los expertos sólo podrán hacer conato sobre los puntos de hecho que la Sala les puntualizó para hacer su trabajo y no otros como ocurrió en el caso de autos, que el Juez aceptó por correcto los informes de los médicos, basados en argumentos de hecho no invocados oportunamente por las partes ni articulados por la Sala, con lo que violó el artículo 12 así como también el artículo 273 del Código Adjetivo; que con su proceder abrió una nueva brecha de discusión, puso sobre la mesa una controversia o cuestión ajena al proceso, porque jamás adujo el actor que para el momento en que ocurrió el accidente trabajaba como artesano y vendedor, por ello la apelada se salió de la órbita de acción al grado que desvió su noble cometido haciendo uso descontrolado de sus modos de actuación.

En cuanto a las experticias contables complementarias del fallo, la primera realizada en mayo de 2005 por el contador L.A.V., fue hecha fuera de los límites de la sentencia de la Sala, por lo cual su representada la objetó; que en efecto, además de determinar el ingreso mensual percibido por el actor expresado en bolívares (antes de la conversión monetaria), calculó la suma global del lucro cesante hasta el promedio final de vida del actor, que fijó en el año 2020, considerando que el actor en el contenido del libelo solicitó la indexación, lo cual además de falso es contrario al mandato de la Sala, fijando en conclusión el lucro cesante indexado en 695.045.864,76 bolívares anteriores al bolívar fuerte, es decir, que indexó todo lo que no tenía que indexar a despecho de la prohibición de indexación establecida por la Sala.

La segunda experticia contable de enero de 2006, incurrió en el mismo vicio que la anterior, al considerar en base a la expectativa de vida del actor fijando ingresos mensuales de bolívares fuertes 53.240,18 para proceder a una indexación no solo no ordenada sino negada por la Sala, que arrojó como resultado la suma de Bs. 786.910.300,00 bolívares fuertes; que en el capítulo IV de la decisión apelada, el A-quo transcribió la sentencia N° 0294/2006 de la Sala de Casación Civil, que establece, que la función de los expertos debe circunscribirse a la cuantificación monetaria condenada, que deben estar enmarcados o limitados en la propia decisión para que no se produzcan extralimitaciones, ni generen hechos nuevos no consagrados en la sentencia; que la apelada no reparó en este párrafo de dicha sentencia, pues habría dejado patente que la indexación quedó prohibida por la Sala en la sentencia que se ejecuta, lo cual hicieron ambas experticia contables, debiendo en consecuencia, resolver el reclamado efectuado por su representada conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para después hacer la estimación del lucro cesante, y esto no fue lo que hizo el A-quo, que dejó de resolver dichos reclamos y generó un derecho nuevo al actor y así malogró el fallo por injusto y arbitrario; que el A-quo tomó por exacta y correcta la experticia contable realizada, pero no observó que las cantidades de dinero determinadas fueron indexadas, lo cual esta fuera de debate; el sentenciador en la sentencia apelada no decidió los reclamos de su mandante como lo establecía el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil ni como lo ordenó el Juzgado Superior Séptimo de esta Circunscripción Judicial; que tal proceder resulta inadmisible en derecho, el juez no puede aceptar o desechar parcialmente la experticia puesto que si se divorcia de lo dicho por los expertos, tiene que llamar a otra experticia, sencillamente porque sobre los puntos de hecho, objeto de pericia sigue siendo incompetente, que nada sabe y por eso le urge el auxilio de los peritos, pues de entrar el Juez a fijar esa estimación haría letra muerta el artículo 249, amén de los principios que gobiernan el porqué de la experticia complementaria.

La representación judicial de la parte actora, en el escrito de informes presentado ante esta Alzada, alegó que la recurrida expresó en el capítulo IV que su representado reclamó el primer dictamen pericial a cargo del traumatólogo C.N., hecho totalmente falso, al contrario reafirman esta experticia por cuanto es la que tiene valor toda vez que es la primigenia, ajustada a lo ordenado por la sentencia definitiva, la cual concluye con la verdad, que no es otra más que el actor está imposibilitado total y permanente para su trabajo; caso contrario e irracional ocurre después de leer los informes de los dos expertos médicos posteriores doctores R.R.P. y G.G., que la realizar los respectivos exámenes y hacer una serie de consideraciones, tales como que su representado debe hacérsele una amputación del muñon izquierdo debido a que no flexiona el muñon por rigidez de la rodilla, la cual en pocas palabras se encuentra destrozada y aunado a esto el tobillo derecho miembro valioso todavía presenta una fractura abierta la cual también requiere una intervención quirúrgica, que deambula con dos muletas, que no puede sostenerse más de quince minutos de pie por el dolor intenso que le produce el tobillo derecho por la artrodesis mal consolidada, que se encuentra confinado al hogar, que es un hombre sedentario por las limitaciones causadas por el destrozo permanente e irreversible e ambas extremidades inferiores, para luego de hacer todas estas aseveraciones concluir extrañamente y contra toda lógica de sus mismas afirmaciones, que su mandante esta incapacitado parcial y permanente para su trabajo, lo cual es totalmente divorciado de la realidad de lo que ellos mismos escriben en sus informes; que la incapacidad de su mandante es total y permanente para el trabajo, situación que de manera fehaciente se desprende de todas las experticias que el actor tiene ambas piernas inservibles y no como se declara en el auto apelado que la incapacidad es parcial y permanente para el trabajo, siendo que se evidencia con meridiana claridad de todos los informes que el actor nunca estuvo ni estará recuperado para volver a sus labores.

En cuanto a las experticias contables, ocurre lo mismo que las experticias médicas, habida cuenta que la sentencia definitiva ordena un único experto contable en consonancia con la Ley Especial y que erróneamente al aplicar el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el reclamo de las primeras experticias lo que daría lugar sería a nombrar otros dos expertos más, a los solos fines de asesorar al Juez en cuanto a la primera experticia realizada para así fijar definitivamente la estimación y no como se aplicó, realizando unos informes escritos los cuales carecen de valor alguno, todo esto en violación a la Ley Especial de T.T., a la sentencia definitiva y firme; que aún cuando entre las experticias contables no varían gran cosa, adolecen de errores de cálculo al fijar el lucro cesante a futuro, vale decir, de la fecha de realización de las experticias en adelante hasta la expectativa de vida, los peritos tomaron el salario del actor a razón de 50.000,00 bolívares mensuales hecho este absurdo por cuanto los montos calculados en las experticias, se toma como referencia el valor que tiene al momento de realizarlas, por lo tanto el salario no puede ser el mismo del año 1991, igualmente las mismas adolecen de errores materiales ya que todo trabajador tiene derecho a las prestaciones sociales, verificándose en las tres experticias contables realizadas que no están incluidas las prestaciones sociales que dejó de percibir su representado producto de su trabajo en la empresa Jabonasa, y que los expertos no tomaron en cuenta para el cálculo del lucro cesante; que este hecho empobrece a su representado injustamente, enriqueciendo a los codemandados, razones por las cuales el monto estimado en el auto apelado no está ajustado a derecho y menos cuando las experticias contables se realizaron en el año 2005 y el auto complementario del fallo fijando el lucro cesante se dictó en diciembre de 2010, casi seis años después, resulta verdaderamente injusto y grotesco que unos recios calculados para el año 2005 sean tomados en cuenta seis años después sin ordenar una actualización de las experticia contable, ya que se estaría empobreciendo el patrimonio de su representado al estimar una cantidad devaluada y que no logra una justa indemnización por cuanto los daños ocasionados a su mandante se traducen en una deuda de valor de origen extracontractual, siendo el fin que la indemnización y la restauración del patrimonio del accidente se asimile al estado que tenía para el momento en que ocurrió el hecho generador del daño.

Señala que su representado en la reforma del libelo de demanda solicitó la indexación, igualmente en el escrito de conclusiones presentado en primera instancia en fecha 23 de febrero de 1994, que dicho pedimento se realizó en virtud del criterio vinculante sostenido por la Sala Constitucional de fecha 10/10/206, que las cusas que se habían iniciado anterior a agosto del año 1994 no debían cumplir con el requisito de solicitar la corrección monetaria o indexación expresamente en el libelo de la demanda, en razón que este criterio es a partir de la decisión del 3 de agosto de 1994 dictada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia; de manera que la exigencia de la aplicación de dicho criterio (el de solicitar la indexación de manera expresa en el libelo de la demanda), solo sería posible en relación con aquellas causas que se introdujeran con posterioridad al 3 de agosto de 1994; que a todo evento, siendo esta demanda admitida en el año 1993 se solicitó una experticia complementaria del fallo solicitada expresamente en el libelo, ya que es un criterio de la Sala del año 1994 y la jurisprudencia posterior de la misma Sala, permite que las causas que se habían iniciado con anterioridad a dicho criterio podían solicitar la indexación hasta los informes, por lo cual el Tribunal debió ordenar se actualizara la experticia contable realizada hace más de cinco años y corregir sus errores a los fines de estimar el lucro cesante.

Que el Tribunal yerra en cuanto al criterio que señala la vida útil a los fines de estimar el lucro cesante, el cual no encuadra en la figura de su mandante, por ser un criterio anticuado y obsoleto a las realidades de hoy en día, arguye que si bien su representado es trabajador de la sociedad mercantil Jabonasa, no es menos cierto, que también es accionista de dicha empresa, hecho éste que también lo hace de cierta forma su propio patrono, en consecuencia no puede obligarse al mismo a acogerse al derecho de jubilación, pues ello implicaría el cierre de la empresa, y por consecuencia, el cese de su entrada económica para el sustento de su mandante y el de su familia; que los peritos contables verificaron en los libros contables de la empresa que su representado era el único trabajador, hecho éste que hace de esta empresa una microempresa, atendida y trabajada por su propio dueño, que siendo el único trabajador el mismo manufacturaba los peines de carey en forma artesanal, los vendía y cobraba, labor ésta que podía realizar hasta que falleciera o enfermara; que mal podía el Tribunal A-quo limitar la indemnización del lucro cesante de su representado a la edad de jubilación del hombre en Venezuela, toda vez que este es un derecho que tiene todo trabajador no una obligación o deber, siendo un derecho, el trabajador está en la elección si lo ejerce o no, y no limitar de esta forma la justa indemnización del lucro cesante que tiene su representado, el cual ciertamente pudo trabajar toda su vida de no ocurrir el accidente de tránsito, ya que era un hombre totalmente sano y no como injustamente asevera el criterio del Tribunal A-quo al limitar al lucro cesante empobreciendo su patrimonio; arguye que su representado no cotizaba en el Seguro Social para el momento del accidente y como consecuencia, no es acreedor de pensión alguna, entonces como va a sufragar sus gastos y los de su familia toda vez que después de los 60 años todavía genera gastos de alimentación, vivienda, medicinas y demás, que en su caso se agravan por las condiciones físicas tan deterioradas en las que se encuentra; alega que es de suponer que el hombre que supera los 60 años es un inútil, entonces como observamos tantos hombres de más de 60 años que aún laboran en el sector público y privado, este criterio del A-quo es violatorio de los derechos fundamentales de la Constitución, menoscaba el derecho de su mandante a una indemnización justa, que si bien su patrimonio nunca se asimilará a la situación anterior al accidente, por lo menos que sea lo más justa posible ya que como quedó demostrado en las experticias médicas su mandante no puede ni podrá trabajar sin mencionar que todavía sufre lesiones producto del hecho ilícito que ameritan intervenciones quirúrgicas y nueva amputación, que por lo menos el actor obtenga una indemnización que le permita sufragar sus gastos hasta el último día de su vida, lo cual es posible indemnizándolo con el pago del lucro cesante de acuerdo a la expectativa de vida.

Planteados así los hechos sucedidos después que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictara la sentencia que debe ejecutarse en instancia, observa esta Alzada que una vez recibido el expediente en el Tribunal de la causa, y en cumplimiento con lo ordenado en la mencionada sentencia, se procedió al nombramiento de expertos tanto médicos como contables, quienes una vez consignaron sus informes fueron objeto de impugnación, procediendo el Tribunal conforme lo establece el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a nombrar dos expertos médicos más a los fines de orientarse en cuanto a la primera experticia realizada.

Se desprende que una vez consignadas las segundas experticias médicas y contable, nuevamente fueron impugnadas, decidiendo en aquella oportunidad el Juzgado Octavo de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial lo siguiente:

…el juez de la causa debe, en caso de haber reclamo en contra de la experticia complementaria del falo, hacerse asistir por dos prácticos para así determinar con certeza si se verifica la causal que dio origen al reclamo en contra de la experticia complementaria, en cuyo caso, deberá fijar expresamente el monto definitivo de la misma o, en caso contrario, desechar la misma y darle continuidad al proceso. En este orden de ideas, la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia publicada en fecha 28 de mayo de 2002, manifestó con respecto a este particular lo siguiente:

(omissis)

Pasando de seguidas al esclarecimiento del reclamo formulado por la parte perdidosa, recordemos que la misma se basa en que ambas experticias complementarias del fallo se realizaron fuera de los límites del mismo, bien sea por considerarse excesiva (caso de la experticia contable) o bien, porque no ajusta a los límites de la decisión (caso de la experticia médica).

En este orden de ideas, este Juzgador debe remitirse necesariamente al tantas veces mencionado fallo, el cual estableció en su dispositiva lo que a continuación se transcribe:

(omissis)

De la transcripción de la decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, se evidencia claramente que al momento de ordenar la experticia complementaria del fallo, no ordenó en ningún momento la indexación de los montos a ser cancelados a favor del ciudadano V.C.A., error en el cual incurrieron tanto la experticia primigenia como el informe de observaciones realizado en virtud del reclamo formulado y que dio origen a esta decisión; e igualmente, se pudo evidenciar que ninguna de las experticias médicas realizadas establece de manera precisa el tiempo de recuperación desde el día 06 de marzo de 1991, hasta la fecha en la cual el ciudadano V.C.A. se recuperó y tuvo capacidad para reincorporarse a su trabajo. Lo cual demuestra que, efectivamente, todas las experticias realizadas no se ajustan a los límites de la sentencia, y por ende, los reclamos realizados en contra de las mismas, deben prosperar en derecho. Así se decide.-

(omissis)

Decide de la siguiente manera:

PRIMERO: Se declara PROCEDENTE la reclamación efectuada en contra de las experticias tanto contable como médicas, ambas complementarias del fallo.

SEGUNDO: Se establece que, por cuanto los informes de observaciones realizados tampoco se subsumieron al dispositivo del fallo emanado del Tribunal Supremo de Justicia, se acuerda la realización de dos nuevas experticias, una médica y otra contable, y que las mismas se encuentren ceñidas estrictamente a lo establecido en la sentencia de casación. Experticias que serán realizadas por los mismos expertos que fueron designaos por este Tribunal con oportunidad a la apertura de la incidencia surgida con motivo del reclamo formulado, experticias que serán realizadas con estricto apego a la decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia, y las mismas no generarán honorarios para aquellos profesionales que las vayan a realizar…

.

De la anterior decisión conoció por apelación el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien en fecha 04 de mayo de 2007, decidió:

…Del artículo antes transcrito, así como de la sentencia analizada se constató que el Juez del Juzgado Octavo de Primera Instancia…(sic)…no hizo uso de la facultad que le otorga el artículo anteriormente mencionado, en razón de que una vez abierta la articulación, designado otros expertos a los fines de oír sus opiniones y encontrándose en autos las pruebas suficientes a los fines de que se determinara definitivamente el monto condenado, pues se encuentran hechas tres experticias, practicadas por expertos médicos, así como la respectiva experticia contable; debió fijar dicho monto definitivo de la estimación del monto a condenar.

(omissis)

En las actas del presente proceso, el sentenciador aquo debió dar cumplimiento a lo preceptuado en el último aparte del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que es el hecho de decidir sobre el reclamo ejercido por la representación de la empresa Pergis, C.A., que si bien determinó que es procedente el reclamo ejercido no hizo uso de la facultad atribuida por la ley sustantiva, que es la de fijar definitivamente la estimación que se encontraba ilíquida antes de la consignación en autos de las experticias ordenadas por el Tribunal Supremo de Justicia. Ello sustentado en el principio que el Juez debe dar respuesta a la pretensión deducida por las partes, prevista en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(omissis)

No obstante lo anterior, el aquo en la sentencia apelada determinó la procedencia del reclamo pero tomando un curso procesal no estipulado en casos como el presente, ordenó la celebración de una nueva experticia contable, con lo cual subvirtió el procedimiento y previno a los expertos en cuanto al criterio del Juez sobre las cantidades fijadas en dichas experticias, y por otro lado, impone a las partes una carga procesal no estipulada en la Ley impidiendo la solución definitiva de una sentencia que se encuentra ejecutoria y que sólo corresponde su ejecución a los fines de satisfacer el derecho que en ella se denunció como lesionado.

De lo antes expuesto, esta Alzada considera pertinente declarar la nulidad del fallo recurrido y ordenar la reposición de la causa al estado de que el aquo se pronuncie respecto a las experticias complementarias del fallo ordenadas en la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, que casó sin reenvío, con apego a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, es decir que debe pronunciarse sobre el monto a indemnizar con vista a las experticias reclamadas y a las observaciones de los expertos conforme a las reglas de la sana crítica. Así se decide…

(Resaltado del Tribunal).

Así las cosas, y en acatamiento a lo ordenado por el mencionado Juzgado Superior, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 07 de diciembre de 2010, sentenció de la siguiente manera:

…Este Juzgado por cuanto corresponde emitir un pronunciamiento con respecto al reclamo al informe de los expertos, considera necesario verificar lo ordenado por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza lo siguiente

(Omissis)

Por su parte la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada con ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C.; juicio E.C.B. vs. S.E. PUIG M. Exp. N° 03-0289, la cual ha sido reiterada por la misma Sala en fecha 4 de febrero de 2010, con ponencia de la Magistrada ponente Dra. Y.A.P.E.; juicio TRANSPORTE Y SERVICIOS ULTRASUR, C.A. vs. COCACOLA FEMSA DE VENEZUELA S.A. Exp. N° 09-0529, estableció lo siguiente:…(Omissis)… Aunado a ello, la misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 0294, de fecha tres (3) de mayo del dos mil seis (2006), Exp. 03-0892, Magistrada ponente Dra. Isbelia P.V., caso C.A. ARREAZA vs. L.M. MINGOIBAÑEZ señaló lo siguiente:

(Omissis)

En virtud de lo anterior, quien aquí decide considera, que los peritos únicamente se circunscriben a lo señalado por el sentenciador, limitándose a cumplir estrictamente con lo ordenado en la sentencia, siendo ésta la decisión dictada en el caso de marras por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha (12) de noviembre del año dos mil dos (2002) cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. F.A. G. cursante a los folios 805 al 923 de la Pieza II del presente expediente, la cual ordenó los lineamientos a seguir para la realización de la experticia complementaria y declaró lo siguiente:

(Omissis)

Ahora bien, delimitado lo anterior, este Juzgador observa que al momento de la consignación de fecha 25 de mayo de 2005, del informe médico a cargo del traumatólogo Dr. C.N. A., (folio 35 al 39 de la pieza IV) y en acatamiento a lo ordenado por el dispositivo de la decisión de la Sala de Casación Civil, el apoderado judicial de la codemandada PERGIS C.A.,así como el apoderado judicial de la parte actora procedieron al reclamo del dictamen pericial, por lo que el Tribunal que conocía en ese momento ordenó conforme a lo consagrado por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, designar (02) dos nuevos traumatólogos, para lo cual ofició al Colegio de Médicos del Distrito Capital.

Que producto de las resultas de la comunicación dirigida al Colegio de Médicos del Distrito Capital, fueron designados los Dres. R.R.P. y G.G., quienes cumplieron con su misión y al momento de consignar los respectivos informes, la representación judicial de la co-demandada PERGIS C.A., procedió a su reclamación.

Por otra parte, consignado en fecha 27 de junio de 2005, el informe pericial por parte de L.R. VIVAS, cursante a los folios 72 al 82, procedió el apoderado judicial de la parte co-demandada Sociedad Mercantil PERGIS C.A., a la reclamación del mismo, y el Tribunal en virtud de ello designó a los ciudadanos C.G.P. y G.G. de BERMÚDEZ (auto cursante en los folios 97 al 104).

Los licenciados CARLOS GONZALEZ y GLADYS DE BERMUDEZ, consignaron informe pericial, para lo cual el abogado J.V.A., en su condición de apoderado judicial de la parte co-demandada PERGIS C.A., procedió también a su reclamación.

Por ello este Juzgado procede a la aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en otras palabras, a decidir lo reclamado y fijar definitivamente la estimación en los siguientes términos:

(omissis)

Debe indicar este juzgador que, en efecto la sentencia definitivamente firme dictada en este juicio por Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, condenó el pago del lucro cesante, para cuyo cálculo ordenó dos experticias complementarias, a) la primera de ellas por un único experto médico, quien determinará el período de recuperación desde el día 06 de marzo de 1991, fecha en la que ocurrió el accidente, hasta la fecha en que éste se recuperó y tuvo capacidad para reincorporarse a su trabajo y b) la segunda, por un único experto contable, quien determinará el promedio del ingreso mensual recibido por el actor con motivo de su trabajo en la empresa JABONASA S.A. luego de lo cual multiplicará ese monto por cada mes que el actor se encontró impedido de trabajar.

Debía pues determinarse por experticia conforme al literal “a” antes trascrito, el período de recuperación del demandante, desde el día 06 de marzo de 1991, fecha en que ocurrió el accidente, hasta la fecha en que éste se recuperó y tuvo capacidad para reincorporarse a su trabajo.

No obstante tanto el experto inicialmente designado como los otros dos expertos nombrados en virtud del reclamo, determinaron INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO, es decir, no existe fecha de recuperación y capacidad para reincorporarse al trabajo.

Esta coincidente conclusión de los expertos, pareciera chocar frontalmente con el dispositivo del fallo dictado por el alto juzgador, sin embargo no puede ser suficiente para convertir en inejecutable el fallo del más alto Tribunal de Justicia del país, razón por la que debe este sentenciador de primera instancia, otorgarle la solución a este conflicto y viabilidad a la tutela judicial efectiva, más aún cuanto la referida sentencia de fecha 12 de noviembre de 2002, del m.T. CASÓ EL FALLO RECURRIDO Y SE PRONUNCIÓ EN REENVÍO, considerando que ya había fallado y ordenado el reenvío en dos (2) oportunidades anteriores, conforme se transcribe seguidamente:

(omissis)

En este orden de ideas, tomando como un hecho cierto la conclusión de los expertos, relacionado con que el demandante sufre INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO desde la fecha del accidente, 06 de marzo de 1991, lo que impide que estos establecieran fecha de recuperación e incapacidad para reincorporarse al trabajo, este Juzgador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tomando por referencia prudencial los cálculos reflejados en la experticia contable, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva, fija en la suma de OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bsf. 800.000,oo), la estimación de la cantidad que debe serle pagada al demandante por concepto de LUCRO CESANTE, considerando como fecha de terminación para ese cálculo el 31 de diciembre del año 2005, ya que para ese entonces, conforme se desprende de los INFORMES PERICIALES, el demandante ya contaba con sesenta y un años de edad, cuando la edad estimada para la jubilación en Venezuela es de SESENTA (60) AÑOS, siendo estos hechos capaces de influir en este juzgador para determinar la presunción del límite del lapso efectivo de productividad del demandante. Y ASÍ SE DECIDE

.

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que a los fines de dar cumplimiento a lo decidido por el Juzgado Superior Séptimo de esta Circunscripción Judicial, que ordenó pronunciarse sobre el monto a indemnizar con vista a las experticias reclamadas y a las observaciones de los expertos conforme a las reglas de la sana crítica, y vistos los fundamentos por los cuales ambas partes apelaron de dicha decisión, esta Alzada debe traer a colación esta Alzada el criterio de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002, la cual indicó en relación a lo establecido en el artículo 249, lo siguiente:

(…) El dictamen de la experticia complementaria del fallo es obligatorio; no obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, las partes pueden impugnarlo mediante el ejercicio de un recurso de reclamo, cuando este se encuentre fuera de los límites del fallo, o es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, supuesto en el cual el Tribunal de Primera Instancia, oyendo a los asociados que hubieren concurrido a dictar el fallo o, en su defecto, a otros dos expertos, fijará el monto definitivo (…). Por lo que una vez ejercido el recurso de reclamo -contra el informe pericial- por alguna de las partes, el Juez deberá exponer con claridad los motivos para aceptar o desestimar los términos en que fue hecha la experticia y el por qué acoge o desecha las razones en los que se fundamenta el recurso de reclamo…

La misma Sala en sentencia de fecha 28 de julio de 2000, decidió un recurso de casación contra una sentencia de Alzada donde expresó:

…En efecto, debe interpretarse que al realizarse la impugnación de la experticia complementaria del fallo, si la misma es propuesta en forma temporánea, el deber del juez de la causa ha debido ser el de analizar, juzgar y calificar los extremos que conforman tal impugnación, y si considera que los mismos surten efectos legales, es decir, que de su examen surgen incuestionable¬mente elementos de juicio para considerar que la experticia adolece de irregularidades, que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación en ella contenida por excesiva o por mínima, entonces debe proceder como el mismo legislador le señala, o sea, hacerse asesorar de dos peritos de su elección, con la facultad de fijar definitivamente la estimación, siendo que, como sanidad jurídica y certeza en sus actuaciones, puede fijar oportunidad para el nombramiento de dos expertos contables. De procederse en forma contraria a como se ha dejado asentado anteriormente, implicaría que con la simple impugnación de la experticia, sin que la misma sea razonada y sustentada sobre bases ciertas conforme a derecho, se descarte todo un complejo trabajo sin fórmula de análisis y juzgamiento para dejarlo sin eficacia jurídica alguna no obstante haber sido ordenado por el propio fallo que decidió el fondo de la controversia como complemento del mismo, y sin que se realice una debida revisión de sus extremos hacerlo desaparecer del proceso, convertirlo en letra muerta, cuando debe inferirse que esa no ha podido ser la intención del legislador al ordenar que se elabore esa experticia para que forme parte integrante de la condena contenida en la sentencia que la ordenó. Así se declara…

. (Resaltado del Tribunal).

Conforme a esta doctrina, el Juez debe dar curso al reclamo contra el informe del experto siempre que se alegue, como sucede en el caso, que se han excedido los límites del fallo o que su estimación resulta inaceptable por excesiva o por mínima, lo cual no implica según los términos del artículo 249 citado, que el Juez deba pronunciarse de inmediato sobre la procedencia o su improcedencia. Por el contrario, lo que dispone esa norma es que para decidir sobre el contenido del reclamo, y luego fijar definitivamente la estimación del caso, el Juez deberá oír a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, o en su defecto, a otros dos peritos de su elección, lo cual realizó el Tribunal de instancia en su oportunidad. No se trata pues, como hizo la recurrida, que al dar curso al reclamo desechó del proceso y convirtió en letra muerta los informes contable y médicos consignados en autos, sino que el Juez, con el asesoramiento indicado, debió examinar detenidamente los puntos objetados por los reclamantes, para luego, pronunciarse sobre su procedencia o improcedencia y fijar en definitiva la estimación pertinente.

La anterior interpretación impide que con la simple impugnación de la experticia se descarte toda una compleja actividad jurisdiccional que coloca trabas a la efectividad de la tutela judicial, pues debe tenerse en consideración que la experticia complementaria del fallo se realiza a los fines de poder materializar el mandato jurídico contenido en la sentencia definitiva, por lo que si todo lo realizado por los peritos quedara sin efectividad por la sola pretensión de una de las partes, sin que se realice una debida revisión de sus extremos y de los fundamentos de tal reclamación, la labor de los peritos devendría inútil, pues en todo momento sería sustituida por la labor complementaria del juez que, en ayuda de otros dos (2) peritos, pasaría a establecer de manera definitiva el monto o la cuantía de los montos condenados en la sentencia definitiva.

Es así que estudiado el procedimiento a seguir en el reclamo que hiciera alguna de las partes al informe pericial, se concluye que la función de los expertos debe circunscribirse a la cuantificación monetaria de la condena, que deben estar enmarcados o limitados en la propia decisión, para que no se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en la sentencia. De manera que, ante las observaciones realizadas por una de las partes, ha de ser el Juez quien determine si dicha experticia incurre en alguno de los vicios que le endilgan, de tal forma que si se alega que la misma excede los términos de lo ordenado, corresponde al Juez verificar si efectivamente los montos que se desprenden de la experticia exceden de todo aquello que fue condenado o si, por el contrario, tales montos son excesivos o insuficientes.

Así las cosas, observa esta Sentenciadora que una vez que el Tribunal de instancia nombró nuevamente expertos médicos y contable respectivamente, y una vez consignados sus informes, los mismos fueron objetados por ambas partes, sin que pueda desprenderse de la lectura del fallo apelado, que el Juez hubiere resuelto de manera categórica los reclamos formulados, por lo que una vez ejercido el reclamo contra dichos informes por ambas partes, el Juez debió exponer con claridad los motivos para aceptar o desestimar los términos en que fueron hechas las experticias y el por qué acogió o desechó las razones en los que se fundamentaron los reclamos.

De allí que, cuando se da el supuesto del reclamo sobre una experticia complementaria del fallo a ejecutar, lo primero que debe analizar el Juez de Instancia es sí en la interposición se dio cumplimiento a lo previsto por el legislador, esto es, si se impugna (la experticia contable), por estar fuera de los límites del fallo, o si en la experticia resulta inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, así como, analizar detenidamente los informes médicos consignados, y con el asesoramiento que tiene, examinar detenidamente los puntos objetados por los reclamantes, para luego, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos y fijar en definitiva la estimación pertinente.

Así las cosas, tenemos que la extinta la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13/07/98, con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, dejó sentado lo siguiente:

…El thema decidendum, constituye el problema judicial como tema y objeto de la sentencia; el principio de exhaustividad se refiere al deber de los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia, y la violación de este principio se traduce en omisión de pronunciamiento, implícito en el denominado principio de congruencia, en el cual el Juez debe resolver sólo sobre lo alegado, y sobre todo lo alegado. Cuando se aparta de esta regla precisa puede dar lugar al vicio de incongruencia…

(Resaltado del Tribunal).

Por otra parte, en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 25 de junio de 2007, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, señaló en relación a la incongruencia como lesión al derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, en sentencia N° 1340 del 25 de junio de 2002, señaló:

…el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por las parte, lo que da lugar a una incongruencia entre -lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (Art. 243, numeral 5 del C.P.C.), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley…

Asimismo, el Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, en sentencia N° 1307 (Caso: Constructora Rocal, C.A. vs Inversiones hoteles y turismo, C.A., dejó sentado que:

…la incongruencia puede configurarse de forma Positiva: que ocurre cuando el juez emite pronunciamiento sobre asunto ajeno a lo debatido, más allá de lo plantado por los litigantes. Negativo: se configura cuando el juez omite pronunciarse respecto a los presupuestos de hecho que forman el problema judicial debatido, conforme con los términos en que se explanó la pretensión y la contradicción…

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Del mismo modo, el Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JÍMENEZ, en sentencia de fecha 02 de agosto de 2001, Exp. N° 00-0322, estableció:

…a pesar de que la recurrida expresamente recogió en su parte narrativa las impugnaciones que tanto la parte demandada como la actora hicieron a las estimaciones hechas en el libelo de demanda y la reconvención, omitió resolverlas, infringiendo de este modo lo dispuesto en el artículo 12 y 243, Ord. 5° del C.P.C. y especialmente, lo dispuesto en el Art. 38 del mismo Código. Por tanto, la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa…

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Así pues, efectuadas las anteriores consideraciones, observa esta Alzada que dictada la decisión que ordenó la experticia complementaria del fallo y efectuadas las respectivas actuaciones para su realización, los expertos médicos designados para efectuar la misma presentaron sus respectivos Informe en fechas 22 y 30 de noviembre de 2005, los cuales rielan a los folio 139-144 y 148-156 de la tercera pieza del presente expediente, corriendo asimismo a los folios 162 al 171 la experticia contable, las cuales fueron impugnadas por PERGIS, C.A., en fechas 23 de noviembre, 01 de diciembre de 2005 y 18 de enero de 2005, las cuales si bien aparecen en el cuerpo de la narrativa de la sentencia apelada, las mismas no fueron debidamente resueltas por el A-quo para que éste procediera a fijar en definitiva el monto del lucro cesante, incurriendo con ello en omisión de pronunciamiento. ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, debe esta Alzada revocar la sentencia dictada en fecha 07 de diciembre de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, y reponer la causa al estado que el Tribunal que resulte competente dicte nueva sentencia sin incurrir en el vicio que origino la presente reposición. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de la anterior, inexorablemente debe esta Sentenciadora declarar con lugar las apelaciones interpuestas tanto por la parte actora, como por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la ley, declara: