Decisión nº WPO1-R-2007-000259 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 1 de Febrero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 1 de Febrero de 2008 197° y 148º

JUEZ PONENTE: NORMA SANDOVAL

ASUTO: Nº WPO1-R-2007-000259

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación interpuesto por la Dra. I.K.L.P., en su carácter de Defensora Pública Tercera Penal del ciudadano V.E.P.R., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Noviembre de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual mantuvo el archivo judicial decretado en la presente causa, sin entrar a pronunciarse respecto a la excepción opuesta dentro de la oportunidad, prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se le solicitó decretará el sobreseimiento de la presente causa, motivando su recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 ejusdem, para decidir observa:

PUNTO PREVIO

La recurrente de autos, en su escrito de apelación, inserto a los folios 2 al 6 de la incidencia recursiva, señaló lo siguiente: “…DE LA PRUEBA QUE SE PROMUEVE PARA FUNDAMENTAR EL PRESENTE RECURSO Con fundamento en el artículo 448, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y a los fines de demostrar que efectivamente el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 02-08-07 dictó decisión mediante la cual DECRETO EL ARCHIVO DE LAS PRESENTES ACTUACIONES de conformidad con lo establecido en el artículo 314 ejusdem, y visto que el cuaderno de la referida decisión no consta en autos, toda vez que fue remitida a la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Vargas, a los fines de acreditar el fundamento del presente recurso, solicito con el debido respeto se recabe del mencionado Despacho Fiscal, el cuaderno separado de tal decisión.”

Al respecto, en fecha 11 de enero de 2008, se dictó decisión en la cual se admitió el recurso de apelación interpuesto por la Dra. I.K.L.P., en su carácter de Defensora Pública Tercera Penal del ciudadano V.E.P.R., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Noviembre de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual mantuvo el archivo judicial decretado en la presente causa, sin entrar a pronunciarse respecto a la excepción opuesta dentro de la oportunidad, prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se le solicitó decretará el sobreseimiento de la presente causa. Al respecto, esta Alzada no admite tal prueba por considerar que no es útil, necesaria ni pertinente para decidir sobre el fondo del asunto.

CAPITULO I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

La recurrente de autos, alegó lo siguiente:

“…DE LOS HECHOS El día 23 de mayo del presente año, tuvo lugar la audiencia prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se fijo el lapso de sesenta días al Fiscal Primero del Ministerio Público para la conclusión de la investigación. En virtud de lo anterior y por cuanto la representación fiscal no presentó dentro del lapso fijado el acto conclusivo de la investigación, en fecha 23-07-07 solicité conforme a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal el ARCHIVO JUDICIAL DE LAS ACTUACIONES, el cese inmediato de las medidas cautelares sustitutivas de libertad impuestas en contra de mi defendido, así como su condición de imputado. En fecha 31 de julio del presente año el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal dictó decisión mediante la cual conforme a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó EL ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES seguidas en contra de mi defendido, así como su condición de imputado y el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal decretadas en contra del mismo. El día 19-09-07 fue presentado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, por ante la oficina de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, escrito contentivo de la acusación en contra del ciudadano V.P., por la presunta comisión del delito de “APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE AL ROBO O HURTO” (sic). Por tal motivo, el Juzgado de la causa fijó para el día 25-10-07 la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa. El día 16-10-07 y encontrándome dentro del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, opuse a la acción penal ejercida por el Fiscal Primero del Ministerio Público, la excepción prevista en el artículo 28, ordinal 4º, literal “d” ejusdem, por considerar que existía prohibición legal de intentar la acción propuesta, al haberse decretado el archivo de las actuaciones, siendo presentada la acusación fiscal sin que se hubiera solicitado autorización al juez de control y sin que surgieran elementos nuevos en contra de mi patrocinado, tal y como lo exige el artículo 314 de la Ley Adjetiva Penal. En fecha 16-11-07 se celebró por ante el Juzgado Primero de Control la Audiencia Preliminar, donde el Fiscal del Ministerio Público ratificó su escrito acusatorio y la defensa su escrito de excepciones, siendo que el Tribunal al momento de su pronunciamiento expresó…DEL DERECHO Ahora bien, en el presente caso tenemos que efectivamente el Tribunal de la causa había decretado en fecha 02-08-07, conforme a lo dispuesto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal el ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES seguidas en contra de mi defendido, previo a la presentación del escrito acusatorio por parte del Fiscal Primero del Ministerio Público en fecha 19-09-07, sin embargo en razón del mismo, se fijo la celebración de la audiencia preliminar, lo que ocasionó que quien suscribe opusiera al ejercicio de la acción penal la excepción prevista en el artículo 28, ordinal 4º, literal “d” ejusdem, por considerar que existía prohibición legal de intentar la acción propuesta, al haber sido presentada la acusación Fiscal con posterioridad a la decisión dictada por el tribunal mediante la cual DECRETO EL ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES, sin que el Ministerio Público hubiera solicitado autorización al juez de control y sin que surgieran elementos nuevos en contra de mi patrocinado, tal y como lo exige el artículo 314 de la Ley Adjetiva Penal, excepción esta que no fue decidida por el tribunal, lo que trajo como consecuencia una omisión que a todas luces cercena el debido proceso y la tutela judicial efectiva consagrado en los artículos 49 y 26, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la misma, si bien se mantuvo el archivo judicial decretado, no admitiéndose la acusación fiscal presentada en contra de mi defendido, no es menos cierto que el tribunal NO SE PRONUNCIO en cuanto a la excepción opuesta por esta defensa, siendo que el artículo 33, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal establece como efecto a la declaratoria con lugar de la referida excepción, EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA. En este sentido, la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 823 Del 21-04-03, caso A.Y.M.y. otro asentó:…”

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios 43 al 46 de la incidencia recursiva, dictó decisión en los siguientes términos:

…Oídas las partes, vista la acusación presentada por el Ministerio Público, en fecha 19-09-07 y REVISADA COMO HA SIDO LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL de fecha 31 de Julio de 2007, en donde DECRETO EL ARCHIVO JUDICIAL DE LA CAUSA de conformidad con el artículo 314 el cual entre otras cosas señala lo siguiente…por lo que lo procedente y ajustado a derecho es NO ADMITIR el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en virtud de que fue presentado después de que había sido decretada el ARCHIVO JUDICIAL de la presente causa con todas las consecuencias que ello significa, es decir, había cesado la condición de imputado del ciudadano V.E.P.R., por cuanto el archivo judicial se refiere a la causa y no a un imputado en particular, además que como bien lo señala la norma en referencia la investigación solo podrá ser reabierta cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del juez, CONDICIONES QUE NO SE CUMPLIERON EN LA PRESENTE CAUSA, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud Fiscal…

CAPITULO III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Alzada pasa a realizarlo en los siguientes términos:

El recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juez de la Causa, por cuanto considera que la misma le ocasiona un gravamen irreparable, fundamentándose dicha infracción en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con base a la denuncia de infracción por el presunto gravamen irreparable alegado por el recurrente de autos, ello nos obliga primariamente, traer a colación lo propuesto por el maestro RENGEL ROMBERG, en su libro: “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL”. Tomo II. Editorial Arte, al respecto, quien señala:

“...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”...Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...”(Negrillas de la Sala).

Por otra parte, entre los presupuestos básicos de la impugnación reconocidos por la Teoría General de los Recursos, tenemos que el agravio constituye el perjuicio que debe producir el fallo recurrido y en derivación, el fundamento del recurso seria la injusticia del acto que contiene el vicio o infracción resultando lógico y necesario que la ilegalidad se encuentre en el acto impugnante, de lo contrario no se podrá resolver favorablemente el recurso para el impugnante.

El autor E.V., en su libro titulado: “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica”, nos señala el significado de Agravio en relación a los medios impugnativos, del cual se puede leer literalmente lo siguiente:

“…El agravio o perjuicio, entonces, es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual.

…Los presupuestos Subjetivos de la Impugnación: Que es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer presupuesto, que exista dicha injusticia reflejada en la situación del impugnante. Y por ello que se requiera una gravamen o perjuicio.

Revisadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, se observa que en fecha 16 de Noviembre del 2.007, se llevo a cabo la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como consta a los folios 43 al 47 de la incidencia, y en la misma el mencionado Tribunal consideró que evidentemente en fecha 31 de julio del 2007, ese Juzgado dictó decisión en la cual decretó el archivo de las actuaciones en la causa seguida al ciudadano V.E.P.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que cesó la condición de imputado del ciudadano referido (folios 62 y 63 de la incidencia recursiva).

Ahora bien, se observa que en el Juzgado de la Causa, al momento de llevarse a cabo la audiencia preliminar, la Defensora del ciudadano V.E.P.R., alegó en su exposición lo siguiente:

Ratifico en todas y cada una de las sus partes escrito presentado en fecha 16-10-07 mediante el cual opongo a la acusación presentada por el Ministerio Público la excepción prevista en el artículo 28 ordinal 4º literal D del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de existir prohibición legal de intentar la acción propuesta toda vez que en fecha 02-08-07 este Tribunal decretó el archivo de las actuaciones seguidas en contra de mi defendido conforme a lo establecido en el Artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que comporta que la investigación no podía ser abierta si no cuando surgieran nuevos elementos y previa autorización del Juez y como quiera que ninguno de los dos supuestos se cumplió en el presente caso solicito al tribunal que conforme a lo establecido en el artículo 33 ordinal 4º ejusdem se decrete el sobreseimiento de la presente causa…

(Subrayado de la Sala).

Es de hacer notar, que el Juez Primero de Primera Instancia en función de Control en lo Penal de esta Circunscripción Judicial, no dio cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se pronunció sobre lo peticionado por la Defensa del ciudadano V.E.P.R.; siendo más grave aún cuando alega la defensa en la audiencia preliminar, que en fecha 16-10-07 presentó escrito mediante el cual se opuso a la acusación presentada por el Representante de la Vindicta Pública, a través de la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal D del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de existir prohibición legal de intentar la acción propuesta, toda vez que en fecha 31-07-07 el Juzgado a-quo decretó el archivo de las actuaciones seguidas en contra del referido ciudadano, de conforme a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la investigación no podía ser abierta si no cuando surgieran nuevos elementos y previa autorización del Juez, circunstancias éstas que no se cumplieron en el caso de autos; por lo que, le solicitó al Tribunal de Control se decretará el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano V.E.P.R., conforme a lo establecido en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, se observa que el Código Orgánico Procesal Penal, establece los medios, condiciones y formas de llevarse a cabo la audiencia preliminar, a saber los artículos: 328, 329 y 330 disponen lo siguiente:

…Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; 2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; 3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; 4. Proponer acuerdos reparatorios; 5. Solicitar la suspensión condicional del proceso; 6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes; 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

(Negrillas de la Sala).

…Artículo 329. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones. Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código. El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…

(Subrayado de la Sala)

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible; 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima; 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley 4. Resolver las excepciones opuestas; 5. Decidir acerca de medidas cautelares; 6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; 7. Aprobar los acuerdos reparatorios; 8. Acordar la suspensión condicional del proceso; 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral

De las disposiciones legales antes citada, se desprende que la norma es clara al señalar que la Juez de Control debió resolver la excepción opuesta por la Defensora Pública Penal Tercera I.K.L.P., señalada en el artículo 28 numeral 4 literal D del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que considero que en el caso de marras existía prohibición legal de intentar la acción propuesta, toda vez que en fecha 31-07-07 el Juzgado A-quo, decretó el archivo de las actuaciones seguidas en contra del ciudadano V.E.P.R., conforme a lo dispuesto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que cesó la condición de imputado del ciudadano mencionado; igualmente, se evidencia que mal pudo el Representante del Ministerio Público presentar acusación posteriormente a dicha providencia, tal como ocurrió en fecha 19 de septiembre del 2007; en consecuencia, la decisión hoy recurrida, violenta flagrantemente derechos, como lo son: el debido proceso, derecho a la defensa y por ende, la tutela judicial efectiva, garantías éstas, a las que todos tenemos derecho, y la cual entraña, como presupuesto implícito e inexcusable la necesidad de que los jueces resuelvan según las leyes (Secundum Legem), y atendiéndose, al sistema de fuentes doctrinales y jurisprudenciales existentes, situación ésta, que desconoció la Juez de la recurrida.

De lo anteriormente expuesto, se desprende la inobservancia por parte de la Juez, acerca de las formalidades, medios y condiciones que establece el Código Adjetivo Penal, a los fines de llevarse a cabo la audiencia preliminar, es por ello que consideran estas Juzgadoras que no podrán ser considerados para fundar una decisión judicial, aquellos actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, salvo que el defecto haya sido subsanado en su oportunidad legal, o de lo contrario serán objeto de nulidad absoluta.

Considerándose este un motivo grave y relevante por estas decidores, para sancionar con NULIDAD ABSOLUTA, conforme al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

…Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. …

Entendiéndose por nulidades absolutas, las sancionadas de pleno derecho, de acuerdo con los casos expresamente señalados por la Ley y como tales, deben ser puestas de manifiesto y declaradas por el Juez, aun de oficio, siendo excepcionales en cualquier estado y grado del procedimiento, y que en modo alguno no pueden ser saneadas.

A los fines de ratificar lo señalado anteriormente, es necesario hacer referencia a la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30-06-2005, expediente N° 1435, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, el cual es del siguiente tenor:

…debe indicarse que la norma del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a un vicio de nulidad absoluta, no de nulidad relativa; y, por tanto, es deber del juez que repare en el referido vicio, la declaración, aun de oficio de la nulidad de la decisión en cuestión, de conformidad con los artículos 191 y 196 eiusdem. De allí, que si el a quo llegare a observar que no se cumplieron formalidades esenciales a la validez del acto decisorio, tal como la que prescribe, como antes se dijo, el referido artículo 174, deberá declarar, aun de oficio la nulidad del acto. …

(Negrilla de la Sala).

Por las razones de derecho precedentemente expresadas, esta Corte de Apelaciones DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por la Dra. I.K.L.P., en su carácter de Defensora Pública Tercera Penal del ciudadano V.E.P.R., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Noviembre de 2007, con ocasión de celebrarse la audiencia preliminar, por cuanto la misma le causa un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se ANULA la Audiencia Preliminar celebrada por el Juez de la recurrida, y en su lugar se ordena que otro Juez distinto al que conoció de las presentes actuaciones realice la referida audiencia, quedando sin efecto todos los actos subsiguientes a la misma, menos el presente fallo; de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por la Dra. I.K.L.P., en su carácter de Defensora Pública Tercera Penal del ciudadano V.E.P.R., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Noviembre de 2007, con ocasión de celebrarse la audiencia preliminar, por cuanto la misma le causa un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se ANULA la Audiencia Preliminar celebrada por el Juez de la recurrida, y en su lugar se ordena que otro Juez distinto al que conoció de las presentes actuaciones realice la referida audiencia, quedando sin efecto todos los actos subsiguientes a la misma, menos el presente fallo, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese la presente decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase el cuaderno especial, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, para que sea distribuido a un Juzgado de Control, con excepción del Primero de Control. Asimismo remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado de la recurrida, quien deberá remitir la causa original al Tribunal de Control que le corresponda el conocimiento de la presente causa.

RORAIMA M.G.

Juez Presidente

O.R.P.N.S.

Juez Juez Ponente

FREYSELA GARCÍA

Secretaria

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

FREYSELA GARCÍA

Secretaria

Asunto WP01-R-2007-000259

RG/ORP/NS/joi