Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 4 de Octubre de 2011

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada Yleni Duran inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 91.732, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente y del abogado A.P. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 7106.818 en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada recurrente en contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2011 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

- Recibidos los autos en fecha 22 de julio de 2011, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha 29 de julio de 2011, se fijó la oportunidad del acto de audiencia oral para el día 20 de septiembre de 2011 a las 11:00 a.m. de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de de prestaciones sociales incoada por el ciudadano V.E. contra la empresa INVERSIONES NULUSA, C.A OPERADORA DEL FONDO DE COMERCIO “LA ESTACIÓN DEL POLLO. Condenó a la parte demandada a pagar a la parte actora tomando en consideración el tiempo de servicio comprendido entre el día 9 de febrero de 2001 al 10 de mayo de 2008, es decir, de 07 años, 03 meses y 01 día, los siguientes conceptos: 1) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 462 días a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente para el cual deberá tomarse en consideración el salario mínimo nacional no pagado al actor decretado por el Ejecutivo Nacional de acuerdo con lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo establecido en sentencia Nº 1438 de fecha 1 de octubre de 2009 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, más cinco puntos correspondiente al porcentaje sobre las ventas por el consumo más Bs. 0,15 equivalente al derecho a percibir la propina recibidos por el actor, según su evidencia de los recibos de pagos cursante a los folios 194 al 255 de la primera pieza y a los folios 08 al 45 de la segunda pieza del expediente, con la inclusión de alícuota por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más un día adicional por cada año de servicio de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades año a razón de 15 días de salario anual de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. 2) Vacaciones vencidas 2007-2008: La diferencia producto del salario mínimo nacional no pagado al actor equivalente a 21 días a razón de último salario normal conformado por el salario mínimo nacional más cinco puntos correspondiente al porcentaje sobre las ventas por el consumo más Bs. 0,15 equivalente al derecho a percibir la propina recibidos por el actor. 3) Bono vacacional vencido 2007-2008: La diferencia producto del salario mínimo nacional no pagado al actor equivalente a 13 días a razón de último salario normal conformado por el salario mínimo nacional más cinco puntos correspondiente al porcentaje sobre las ventas por el consumo más Bs. 0,15 equivalente al derecho a percibir la propina recibidos por el actor. 4) Vacaciones fraccionadas 2008-2009: El pago equivalente a 5 días a razón de último salario normal conformado por el salario mínimo nacional más cinco puntos correspondiente al porcentaje sobre las ventas por el consumo más Bs. 0,15 equivalente al derecho a percibir la propina recibidos por el actor. 5) Bono vacacional fraccionado 2008-2009: El pago equivalente a 03 días a razón de último salario normal conformado por el salario mínimo nacional más cinco puntos correspondiente al porcentaje sobre las ventas por el consumo más Bs. 0,15 equivalente al derecho a percibir la propina recibidos por el actor. 6) Domingos: Los días domingos laborados a partir del 28 de abril de 2006, de acuerdo con el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006 en concordancia con la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 0086 de fecha 4 de febrero de 2011 caso Inversiones Ocana C.A., hasta el día 10 de mayo de 2005 (fecha de terminación de la relación de trabajo). 7) Diferencia de salario producto de los salarios mínimos nacionales no pagados al actor durante la vigencia de la relación de trabajo comprendido entre el día 09-02-2001 hasta el día 10-05-2008 de acuerdo con lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con sentencia N° 1438 de fecha 1 de octubre de 2009 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al pago de la corrección monetaria de acuerdo con las directrices indicadas en la motiva del presente fallo, cuya cuantificación se ordena mediante la realización de experticia complementaria del fallo, así como para el cálculo de los demás conceptos laborales, debiendo el experto que resulte designado deducir la cantidad de Bs. 1.505,00 recibida por el actor por concepto de prestaciones sociales y bono vacacional 2007/2008 (folio 256 de la primera pieza). Igualmente, la parte demandada podrá compensar el pago equivalente a un (1) mes de salario de acuerdo con el último salario devengado por el actor, según lo previsto en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo literal c) por concepto de preaviso omitido solicitado por la parte demandada en su escrito de contestación. No hay condenatoria en costas.

- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por las partes recurrentes, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar si entre el actor y la parte demandada existió una relación de carácter laboral, de conformidad con los términos en que la parte demandada dio contestación a la demanda.

3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que a la prueba marcada D al folio 105 al 134 se le otorga todo el valor probatorio, que dicha documental es un acta donde se evidencia que ocurrió un despido masivo; que el actor fue objeto de un despido injustificado, que se declaro la nulidad de la p.a., el a quo dice que no quedo demostrado el despido que el a quo dice que no quedo demostrado el despido, que si se le dio valor probatorio al acta donde se reconoce el despido0, se demandaron las utilidades fraccionadas 2008 y por error involuntario se demandaron fue las de 2009; en lo que respecta al bono nocturno que la empresa reconoce el mismo al pagarlo, que existe una diferencia por cuanto no se le pago el salario mínimo y la incidencia de este en el bono nocturno.

- La parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que en los decretos de salarios mínimos se establece en el artículo 3 que no se estipula para los salarios en especie, que la sentencia de fecha 01-10-2009, Desarrollo Hotelco no es aplicable puesto que el actor trabajo hasta el 2008, y que cuando hay un cambio de criterio el mismo se cambia a partir del fallo, e cuanto a las vacaciones y bono vacacional vencido señalo que del folio 156 y siguientes se observa recibo de pago 2007-2008, donde se evidencia que cobro y disfruto, por lo que no debió ser condenado, que el actor no demando diferencia de nada sino en base al salario mínimo, que los domingos y feriados no son demandados como diferencias que la juez condeno el pago de todos los domingos, y los mismos no fueron reclamados como diferencias.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA adujo en su escrito de demanda y reforma que comenzó a prestar servicios como mesonero desde el día 09 de febrero de 2001 hasta el 10 de mayo de 2008, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, con un tiempo de servicio de 7 años, 3 meses y 1 día, cumpliendo una jornada laboral de lunes a domingo con un día libre a la semana en forma rotativa, con un horario variable de lunes a sábado de 12:00 m a 3:00 p.m y de 7:00 p. m a 12:00 a. m y los días domingos desde las 12;00 m a 09:00 p .m, devengando como último salario la cantidad de Bs. 844,00 semanales (Bs. 166,66 diarios), conformado de la siguiente manera Bs. 700,00 semanales aproximadamente por el 10% sobre las ventas deducidas por el consumo del cliente más Bs. 85,00 mensuales por propina con fundamento a la costumbre y el uso del local más Bs. 144,00 mensuales fijo por concepto de salario mínimo nacional urbano (según lo considerado y el criterio del patrono, que el porcentaje estaba conformado por cinco puntos que devengaba por el 10% del servicio que se les descuenta a los comensales y la propina voluntaria, que el actor sólo disfruta del porcentaje sobre las ventas al cliente (10%) y propinas de acuerdo al uso y costumbre de la empresa, otorgada de manera voluntaria por los clientes a los trabajadores que ejercen el cargo de mesonero, siendo que en ningún momento el patrono pagó el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, por consiguiente se le adeudan los conceptos de bono nocturno, horas extras laboradas, domingos, días feriados, salarios mínimos nacionales e intereses sobre prestaciones sociales y demás derechos causados derivado de la relación laboral que existió entre las partes.

Reclama el pago de los días feriados y domingos por cuanto para el momento que laboró los días domingos y feriados la parte demandada tenía la obligación de pagar los mismos por cuanto la actividad realizada por la accionada se encuentra comprendida dentro de las excepciones contempladas por razones técnicas, por la explotación a la cual se dedica.

Que en virtud del despido, el accionante acudió ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Municipio Libertado (Servicio fuero sindical) y solicitó su calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos siendo dictada P.A. N° 422-09 declarada con lugar el petitorio incoado por el trabajador ordenó el reenganche del actor, la cual fue declarada nula por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, motivo por el cual la reforma corresponde exclusivamente a los salarios caídos.

Que por lo anteriormente expuesto reclama los siguientes conceptos:

 Prestación de antigüedad Bs. 28.244,16.

 Indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de Bs. 20.684,70.

 Indemnización artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 12.410,82.

 Vacaciones y bono vacacional vencido (2007-2008) la cantidad de Bs. 3.826,36.

 Vacaciones y bono vacacional fraccionado (2008-2009) la cantidad de Bs. 955,46.

 Utilidades fraccionada 2009 la cantidad de Bs. 517,12.

 Bono nocturno la cantidad de Bs. 15.920,15

 Horas extras la cantidad de Bs. 5.098,63.

 Domingos y días feriados la cantidad de Bs. 23.636,09.

 Salario mínimos nacionales adeudados la cantidad de Bs. 40.318,13

 Intereses sobre prestaciones sociales la cantidad de Bs. 1.722,07

Estima la demanda en la cantidad de Bs. 153.333,67 y se acuerde el pago de los intereses de mora y la indexación.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: Reconoce que el actor comenzó a prestar sus servicios en fecha 09 de febrero de 2001 en calidad de mesonero, niega que el tiempo haya sido por (07) años, (05) meses y (01) día, lo cual lo atribuye a un error material involuntario al momento de la transcripción, siendo el tiempo de servicio de (07) años, (03) meses y (01) día, reconoce que el actor tenía derecho a cinco puntos que devengaba de porcentaje por el 10% del servicio que se le descuenta a los comensales, el cual era pagado en la proporción que le correspondió de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso según se evidencia de los recibos de pagos.

Niega la jornada alegada en el libelo de demanda siendo su jornada de trabajo rotativa de lunes a domingo, unas semanas de 8:00 a. m a 1:00 p. m y de 2:00 p. m a 4:00 p. m; o de 12:00 m a 3:00 p. m y de 7:30 p .m a 11:30 p .m; o de 11: a. m a 3:00 p. m y de 4:00 p. m a 7:00 p. m con un día de descanso a la semana, sin trabajar día feriado, a excepción de algunos días domingos que trabajó, los cuales le fueron cancelado oportunamente, niega que el último salario devengado haya sido por la cantidad de Bs. 844,00, siendo el único y verdadero el que aparece aceptado como recibido en los recibos de pagos suscritos que fueron consignados en la audiencia preliminar, niega que el salario del actor estuviera conformado también por la propina en virtud que la misma es dejada por los comensales libremente a los trabajadores, que no tiene carácter salarial, no obstante el valor que para la actora tuvo el derecho a percibirlas que si tiene carácter de base de cálculo salarial, la cual fue estimada en la Convención Colectiva suscrita entre Canares y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda y el Sindicato Único de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda (Sutrabares), la cual fue estipulada en su cláusula Trigésima quinta, en la suma de Bs. 150,00 diarios ( a la fecha la cantidad de Bs. 0,15 diarios) cuya Convención Colectiva es aplicable, según se evidencia del numeral 18 de su auto de depósito.

Negó y rechazó los salarios alegados en el libelo de la demanda, argumentando que el único y verdadero salario devengado por el actor durante la relación de trabajo es el que aparece en los recibos de pagos y que habida cuenta que el salario nunca fue inferior al mínimo nacional, que en efecto el servicio le fue remunerada la aplicación de su fuerza de trabajo mediante el pago que le hacía el patrono de un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable, esta última se correspondía con la participación que por uso y costumbre del local le tocó al trabajador en el 10% por consumo del cobro a cada cliente. En tal sentido, aduce que la participación en el 10% debe ser considerada como cantidad imputable al salario mínimo.

Niega que se le adeude vacaciones, bono vacacional vencido (2007-2008) y su fracción 2008-2009, en virtud que fueron calculadas con base a un falso supuesto, niega que se le adeude utilidades 2009 dado que el actor nunca prestó servicio en el ejercicio fiscal del año 2009, al haber prestado servicio hasta el día 10 de mayo de 2008, niega que le corresponda el concepto por bono nocturno toda vez que su jornada era mixta y no nocturna, niega que se le adeude concepto por horas extras, en virtud que su horario se encuentra dentro de los límites establecidos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, niega que el actor trabajara todos los días domingos, y aduce que los domingos que laboró fueron pagados.

Niega que el actor haya sido despedido ni justificada ni injustificadamente ni el día 10 de mayo de 2008 ni en ninguna otra oportunidad, por lo cual no dio el aviso al que se refiere el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo en tal sentido, considera que existe un crédito a favor de su representada, por lo cual de acuerdo con lo que establece el artículo 1.331 del Código Civil, solicita la compensación de la cantidad de un mes de salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso, contra cualquiera que eventualmente resulte a favor de la parte actora.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Promovió marcado B, cursante a los folios 81 al 93 de la pieza principal, consignó copias certificadas de la p.a. número 422-09 de fecha 17 de julio de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Municipio Libertador, de la cual se desprende que la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador Sede Norte declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano V.E. en contra de la empresa Inversiones Nulusa S.A (Operadora del Fondo de Comercio la Estación del Pollo), ahora bien, se observa de documental que cursa a los folios 166 al 187 de la pieza principal que dicha p.a. fue anulada por sentencia de fecha 28 de junio de 2010 emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en tal sentido al haber sido declarado nula dicha p.a., se debe tener como inexistente el contenido de la misma. Así se decide.-

Promovió marcado C, cursante a los folios 94 al 104 de la pieza principal copia certificada del procedimiento de multa, el cual se correspondía con el procedimiento de multa hincado contra la empresa demandada en virtud del incumplimiento de la p.a. Nº 422-09, la cual como se dijo anteriormente fue declarada nula, por lo que dicha documental no tiene asidero jurídico.

Promovió marcado D, cursante a los folios 105 al 134 de la pieza principal, copias certificadas de la solicitud de reenganche de un grupo de trabajadores por despido masivo por parte de la empresa Inversiones Nulusa, C.A. a dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto el mismo fue reconocido por la parte demandada, desprendiéndose de la misma la solicitud realizada por un grupo de trabajadores de la empresa demandada por despido masivo y que la misma fue admitida por el organismo administrativo, no consta su decisión.

Promovió marcado E cursante a los folios 135 al 161 de la pieza principal consignación de proyecto de contrato colectivo en la Inspectoría del Trabajo, el cual se desestima por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Promovió marcado S, cursante a los folios 166 al 187 de la pieza principal copia fotostática de sentencia emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 28 de junio de 2010, a la cual este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que en fecha 28 de junio de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dicto sentencia en la cual declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra la P.A.N.. 023-08-01-01044 emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, la cual había declarado con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano V.E. contra la parte demandada. En consecuencia se anuló dicha p.a..

Promovió copia marcado HT, cursante al folio 88 de la pieza principal copia del horario de trabajo, la cual si bien es cierto fue impugnada por la parte actora por haber sido presentada en copia, también es cierto que la parte demandada exhibió en la audiencia de juicio el documento original debidamente sellado por el Ministerio del Trabajo. En tal sentido considera este Juzgador que la parte demandada logro demostrar la existencia de dicha documental porlo que a la mismas se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que la misma se encontraba firmada y sellada por el organismo administrativo del trabajo competente, de dicha documental se desprende que el horario de trabajo en la empresa demandada es de lunes a domingo en tres turnos el primero turno de 8:00 a. m a 1:00 p. m y de 2:00 p. m a 4:20 p.m., el segundo turno de 12:00 m a 3:00 p .m y 7: 30 p. m a 11:30 p. m y el tercer turno de 11:00 a .m a 3:00 p. m y de 4:00 p .m a 7:00 p. m , con un día libre a la semana.

Promovió marcado con la letra C-1 a la C5, cursantes a los folios 189 al 193 de la primera pieza del expediente convenios suscritos entre las partes de fecha 01 de mayo del 2007, 01 de febrero de 2006, 01 de mayo de 2005, 10 de diciembre de 2004 y 10 de diciembre de 2003, cuya firma fue reconocida por la parte actora en la audiencia, sin embargo, la parte actora los atacó de nulidad por considerar estar fuera de la ley, pues a su decir, contrarían el convenio de la Organización Internacional del Trabajo N° 95 de protección al salario, por su parte el apoderado judicial de la parte demandada los hizo valer considerando que el salario de acuerdo con el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, puede ser pactado libremente y nunca inferior al mínimo, razón por la cual solicitó que en virtud de que no fue tachado de falso, se le confiera valor probatorio, ahora bien, siendo que la parte actora no desconoció la veracidad del mismo ni lo tacho de falsedad, reconociendo la parte actora haber suscrito dichos convenios, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el monto tasado por convenio entre las partes en lo que respecta al derecho de cobrar propina.

Promovió cursantes a los folios 194 al 256 de la pieza principal, recibos de pagos, los cuales fueron reconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio, adicionalmente a los consignados por la parte actora en copia fotostática en la audiencia de juicio cursante a los folios 08 al 45 de la segunda pieza, los cuales fueron consignados por la parte actora en virtud de la solicitud realizada por la parte demandada en la audiencia mediante la cual solicitaba se requiriera a la Inspectoría del Trabajo el desglose de los recibos de pago que cursaban en el expediente administrativo y que habían sido objeto en dicho procedimiento de una prueba de cotejo, en tal sentido habiendo sido reconocidos por las partes el contenido de dichas documentales se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de los mismos el pago realizado al accionante por lo conceptos de días comisión, día de descanso, día feriado, día domingo y días bono nocturno. Así se establece.-

Promovió marcado V1, a la UT7, cursantes a los folios 256 al 269 de la primera pieza principal planillas de pago de vacaciones desde el periodo 2001-2002 hasta 2007-2008 y de utilidades correspondientes desde el año 2001 hasta el año 2007, a los mismos se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que el mismo fue reconocido por la parte a quien se le opone, evidenciándose de dichas documentales los pagos realizados al accionante por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (Art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En primer lugar, la parte actora apelante señaló que se evidencia en autos que ocurrió un despido masivo; que el actor fue objeto de un despido injustificado, que se demandaron las utilidades fraccionadas 2008 y por error involuntario se coloco fue 2009; en lo que respecta al bono nocturno señala que la empresa reconoce el mismo al pagarlo, que existe una diferencia por cuanto no se le pago el salario mínimo y la incidencia de este en el bono nocturno. Por otra parte la parte demandada recurrente, señaló que en los decretos de salarios mínimos se establece en el artículo 3, que no se estipula para los salarios en especie, que la sentencia de fecha 01-10-2009 Desarrollo Hotelco no es aplicable puesto que el actor trabajo hasta el 2008 y que cuando hay un cambio de criterio el mismo se cambia a partir del fallo, es cuanto a las vacaciones y bono vacacional vencido señalo que del folio 156 y siguientes se observa recibo de pago 2007-2008, donde se evidencia que cobro y disfruto, por lo que no debió ser condenado, que el actor no demando diferencia de nada sino en base al salario mínimo, que los domingos y feriados no son demandados como diferencias que la juez condeno el pago de todos los domingos, y los mismos no fueron reclamados como diferencias.

- Ahora bien, vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes términos: La parte actora señala que se le adeuda los salarios mínimos nacionales los cuales no le fueron pagados, durante la vigencia de la relación laboral, señalando que el último salario que percibió era de Bs. 844,00 mensuales, conformado de la siguiente manera Bs. 700,00 aproximadamente por el 10% sobre las ventas deducidas por el consumo del cliente más Bs. 85,00 por propina con fundamento a la costumbre y el uso del local más Bs. 144,00 mensuales fijo por concepto de salario mínimo nacional urbano (según lo considerado y el criterio del patrono). Al respecto la parte demandada que el salario devengado por el actor es el que aparece en los recibos de pagos y que habida cuenta que el salario que percibió nunca fue inferior al mínimo nacional y que siendo que el salario que percibió nunca fue inferior al mínimo nacional y que en efecto el servicio le fue remunerado la aplicación de su fuerza de trabajo mediante el pago que le hacía el patrono de un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable, esta última se correspondía con la participación que por uso y costumbre del local le tocó al trabajador en el 10% que por consumo cobró la empresa a cada cliente, aduce que la participación en el 10% debe ser considerada como cantidad imputable al salario mínimo.

En este punto es importante señalar que la parte demandada en la audiencia oral ante esta alzada, señalo que el decreto de salario mínimo no comprendía los salarios en especie, siendo importante señalar que el caso de autos no se trata de un salario en especie debiendo señalarse que los salarios en especie son aquellos donde se otorga una remuneración ordinaria y permanente que el trabajador recibe en contraprestación del servicio, como alimentación, habitación o vestuario la cual el patrono le suministra al trabajador o a su familia, la cual es considerado en especie porque aun cuando beneficia al trabajador y se da con ocasión al trabajo no entra a su patrimonio, por no ser otorgado en dinero efectivo. No siendo este el caso que nos ocupa. Ahora bien, igualmente debe hacer este Juzgador la acotación que la parte demandada yerra al señalar que dice el artículo 3 de los decretos de salario mínimo que el salario mínimo no se paga cuando el trabajador gana un salario en especie, debe señalar este Juzgador al respecto tomando en consideración el decreto numero 6.051 de fecha 29 de Abril de 2008, en el mismo se establece lo siguiente:

Articulo 3. Los salario mínimos fijados en los artículos anteriores, deberán ser pagados en dinero en efectivo y no comprenderán como parte de los mismos, ningún tipo de salario en especie

El artículo anterior establece claramente que el salario mínimo deberá ser pagado completamente en efectivo y no incluirá de ninguna manera el salario en especie.

Habiéndose señalado lo anterior Ahora bien, es preciso señalar que cuando se paga un salario como el de autos, a decir de la parte actora esta conformado por una parte fija y una parte variable, producto de las comisiones (en el presente caso producto del porcentaje de consumo mas las propinas), en la mayoría de los casos la parte fija que se paga es inferior al salario mínimo y se compensa llegando o superando el salario mínimo a través de la parte variable del salario, ahora bien, lo correcto es que la parte fija que se le pague al trabajador sea igual o superior al salario mínimo, tomando en cuenta que este es el que va a sustentar al trabajador en caso de que no obtenga otros ingresos y que solo pueda devengar la parte fija, por ejemplo en el caso de que el trabajador se encuentre de reposo o de permiso pre y post natal, debe garantizársele que con la parte fija del salario podrá adquirir por lo menos lo básico para su sustento y el de su familia. Ahora bien observamos que en el presente caso la parte fija era una cantidad irrisoria de Bs. 144 mensuales (según los dichos de la parte actora, debiendo tomarse en cuenta que de los recibos de pago que cursan en autos, no se evidencia el pago de ninguna cantidad como parte fija), dicha cantidad no puede cubrir las necesidades mínimas de ninguna persona en caso de que se encuentre de reposo u otra situación que no le permita percibir la parte variable del salario. Siendo importante en este punto señalar que en el caso que nos ocupa este Juzgador considera que resulta ventajoso para el patrono prestar un servicio con un personal al cual le paga solo Bs. 144 mensuales, cuando el resto del ingreso del trabajador proviene del porcentaje que se le cobra al comensal y la propina que este deja, es decir que al verse desde este punto de vista, la mayor parte del salario del trabajador es pagada por el comensal, tomando en cuenta que es el comensal quien paga el 10% sobre el consumo y deja la propina.

Ahora bien, debemos partir del hecho de que nuestra legislación es una legislación garantista de los derechos laborales, por lo que se encuentra establecido en el articulo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala que: “El Salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley”, no puede ser inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en concordancia con lo establecido en el artículo 1 del Convenio Nº 95 de la OIT sobre la protección del salario (1949) publicado en Gaceta Oficial Nº 2.847 Extraordinaria del 27/08/81, conforme al cual el salario es la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijado por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo.

Resulta oportuno en este estado traer a colación sentencia N° 1438 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01-10-2009, caso Desarrollos Hotelco, C.A., la cual si bien es cierto la misma no resulta vinculante para este Juzgador, esta Alzada comparte el criterio establecido en la misma, e la cual se señaló lo siguiente:

La Sala para decidir observa:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia.

Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines.

Habiéndose hecho las consideraciones anteriores, siendo que en el caso que nos ocupa no se le garantizo ni se le pago al actor el salario mínimo nacional, y siendo que no quedo demostrado en autos el pago de la parte fija del salario, aunado al hecho de que la parte demandada negó el salario señalado por el accionante aduciendo que el salario percibido por el actor era el que se desprendía de los recibos de pago (los cuales cursan a los autos), considera este Juzgador procedente el reclamo del salario mínimo nacional no pagado por la parte demandada al accionante durante la vigencia de la relación laboral, en tal sentido se condena a la parte demandada a cancelar al accionante la cantidad que corresponda por concepto de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional no pagados al actor durante su relación de trabajo comprendida entre el día 09-02-2001 hasta el día 10-05-2008, y consecuencialmente las diferencias que dichas cantidades generen sobre el salario normal para el calculo de los conceptos laborales reclamados que le correspondan al accionante.

Con relación a la jornada de trabajo, el actor señalo que su horario estaba conformado de lunes a domingo con un día libre a la semana en forma rotativa, con un horario variable de lunes a sábado de 12:00 m a 3:00 p.m y de 7:00 p. m a 12:00 a. m y los días domingos desde las 12;00 m a 09:00 p .m., en autos consta documental de la cual se desprende que el horario de labores en la empresa demandada era el siguiente: 8:00 a. m a 1:00 p. m y de 2:00 p. m a 4:00 p. m; o de 12:00 m a 3:00 p. m y de 7:30 p .m a 11:30 p .m; o de 11: a. m a 3:00 p. m y de 4:00 p. m a 7:00 p. m con un día de descanso a la semana, del cual se evidenciaría una jornada mixta, sin embargo se desprende de los recibos de pago que cursan a los autos a los cuales se les otorga valor probatorio que al accionante se le pagaba semanalmente el concepto de bono nocturno, lo que permite a este Juzgador inferir que el accionante tenia una jornada nocturna, en tal sentido observa este Juzgador que si bien es cierto se desprende de autos que al accionante se le pago el concepto del Bono Nocturno, le adeuda la parte demandada al accionante, la diferencia que genera el salario mínimo condenado a pagar anteriormente sobre dicho concepto, la cual deberá hacerse a través de una experticia complementaria del fallo, en los términos como se establece en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto a la reclamación por concepto de domingos y días feriados el accionante aduce que para el momento que laboró los días domingos y feriados la parte demandada tenía la obligación de pagar los mismos. Por su parte la demandada negó este hecho aduciendo que los días domingos que laboró, y que pagó pagados fueron indebidamente pagados, habida cuenta que se encuentra exceptuada de pagarlo, en virtud que el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, al tarifar el derecho bajo regulación en forma indubitada, establece que solo opera el recargo pecuniario previsto en la norma cuando un trabajador preste servicio en día feriado. Ahora bien resulta preciso traer a colación lo establecido en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual señala lo siguiente:

Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguiente causas:

a) razones de interés público,

b) razones técnicas; y

c) circunstancias eventuales

Los trabajos a que se refiere este articulo serán determinados en la reglamentación de esta Ley…

En este sentido el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajo no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo

.

Asimismo es preciso traer a colación la sentencia N° 0086 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 04-02-2011 caso Inversiones Ocana C.A.la cual estableció lo siguiente:

Cabe destacar que el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006, ordena pagar el día domingo con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; en el mismo orden de ideas, en sentencia N° 449 del 31 de marzo de 2009 (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda), esta Sala sostuvo que el pago de dicho recargo se justifica porque el domingo no pierde su naturaleza de día feriado. Ahora bien, visto que con anterioridad esta Sala sostenía la improcedencia del recargo del 50% del salario para el pago de los domingos laborados, cuando estos días formaran parte de la jornada normal de un trabajador, al tratarse de una empresa cuyas actividades no fuesen susceptibles de interrupción (vid. sentencia N° 1.469 del 3 de noviembre de 2005, caso: J.J.S. contra Hotel Punta Palma C.A., ratificada en decisión N° 2.010 del 23 de noviembre de 2006, caso: J.L.C. contra Agropecuaria Fuerzas Integradas, C.A.), el pago de los domingos laborados es procedente, sólo a partir del 28 de abril de 2006.

En tal sentido vista las consideraciones anteriores establecidas en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que ordena a pagar el domingo laborado de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta procedente el pago de los domingos laborados a partir del día 28 de abril de 2006, es decir, a partir de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración que la relación laboral en el presente caso culminó el día 10 de mayo de 2008, cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo, para lo cual la parte demandada deberá facilitar al experto que resulte designado el control de asistencia llevado, a falta de éste los documentos o archivos en poder de la parte accionada del cual se derive los días domingos efectivamente laborados por el accionante, cuyo pago se ordena con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual el experto deberá deducir el pago efectuado por la parte demandada por este concepto.

Por otra parte en lo que concierne a los días feriados los mismos no fueron objeto de apelación, razón por la cual considera este Juzgador que la parte accionante quedo conforme con lo señalado por la Juez a quo al señalar que los mismos son improcedentes siendo que los mismos no fueron demostrados.

En lo que se refiere a la forma como culmino la relación laboral, debe este Juzgador señalar que la parte actora aduce que la relación finalizó en fecha 10 de mayo de 2008 por despido injustificado. Por su parte, la demandada niega que el actor haya sido despedido ni justificada ni injustificadamente ni en esa ni en ninguna otra fecha, en tal sentido habiéndose negado totalmente el despido, le correspondía a la parte actora demostrar la existencia del mismo, tal y como fue señalado por la Juez a quo, ahora bien, la parte actora en la oportunidad de celebración de la audiencia oral señala que dicho despido (el cual a su decir fue masivo) quedo demostrado con la prueba marcada D, ahora bien, observa este Juzgador que dichas documentales marcadas D, se trata de expediente administrativo, en el cual se denuncia a la parte demandada por un supuesto despido masivo, el cual fue negado por la representación judicial de la parte demandada, en tal sentido no consta en autos prueba alguna del supuesto despido, por lo que igualmente considera este Juzgador que no quedo demostrado en autos el despido alegado por la parte actora, razón por la cual resultan improcedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

En lo que respecta a las horas extras, se observa que la parte actora no apelo de dicho punto, por lo que se considera que quedo conforme con lo establecido por la Juez a quo, quien señalo que le correspondía a la parte actora demostrar la existencia de las mismas y que siendo que no cumplió con su carga resulta improcedente tal reclamo. Por lo que se tiene como firme lo señalado por la Juez a quo a este respecto. Así se decide.-

En lo que respecta al reclamo de las utilidades fraccionadas año 2009, el cual señalo la parte actora en la oportunidad de celebración de la audiencia oral ante esta Alzada que constituyeron un error de escritura por cuanto en vez de 2009 debía decir 2008, al respecto observa este Juzgador que no puede esta Alzada substituirse en Juez y parte para suponer lo que la parte trato de decir, por cuanto es carga de la parte demandar lo que considera que le corresponde y no puede el Juez de instancia entrar a discernir si el libelo estuvo o no bien elaborado, sino que esa será una carga que la parte deberá asumir, y mas aun cuando el supuesto error se produjo reiteradamente tanto en el escrito libelar como en la reforma del mismo, en tal sentido observa este Juzgador que siendo que se demando las utilidades fraccionadas del año 2009, año en el cual el actor ya no prestaba servicios para la demandada, dicho reclamo resulta improcedente.

En lo que respecta a las vacaciones y bono vacacional de los periodos 2007-2008 y la fracción correspondiente al periodo 2008-2009, se evidencia que consta en autos el pago de los mismos, sin embargo debe tomarse en cuenta que para e pago de dichos conceptos no se tomo en cuenta el salario mínimo nacional , que por ley le corresponde al accionante y que fue ordenado a pagar por este Juzgador, en tal sentido siendo procedente la diferencia en el pago de dichos conceptos por la parte fija (salario mínimo) no pagado al accionante, considera este Juzgador procedente dichas diferencias tal y como fue condenado por la Juez a quo, la cual de seguidas reproducimos:

Vacaciones vencidas 2007-2008: De conformidad con los articulo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la diferencia producto del salario mínimo nacional no pagado al actor equivalente a 21 días a razón de último salario normal conformado por el salario mínimo nacional más cinco puntos correspondiente al porcentaje sobre las ventas por el consumo más Bs. 0,15 equivalente al derecho a percibir la propina recibidos por el actor, para lo cual el experto deberá deducir el pago efectuado por la parte demandada por este concepto según los recibos de pago.

Bono vacacional vencido 2007-2008: De conformidad con los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la diferencia producto del salario mínimo nacional no pagado al actor equivalente a 13 días a razón de último salario normal conformado por el salario mínimo nacional más cinco puntos correspondiente al porcentaje sobre las ventas por el consumo más Bs. 0,15 equivalente al derecho a percibir la propina recibidos por el actor, para lo cual el experto deberá deducir el pago efectuado por la parte demandada por este concepto según los recibos de pago.

Vacaciones fraccionadas 2008-2009: De conformidad con los articulo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago equivalente a 5 días a razón de último salario normal conformado por el salario mínimo nacional más cinco puntos correspondiente al porcentaje sobre las ventas por el consumo más Bs. 0,15 equivalente al derecho a percibir la propina recibidos por el actor, para lo cual el experto deberá deducir el pago efectuado por la parte demandada por este concepto según los recibos de pago.

Bono vacacional fraccionado 2008-2009: De conformidad con los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago equivalente a 03 días a razón de último salario normal conformado por el salario mínimo nacional más cinco puntos correspondiente al porcentaje sobre las ventas por el consumo más Bs. 0,15 equivalente al derecho a percibir la propina recibidos por el actor, para lo cual el experto deberá deducir el pago efectuado por la parte demandada por este concepto según los recibos de pago.

Con respecto a la Prestación de antigüedad siendo que no consta en autos el pago de la misma, tomando en cuenta lo siguiente:

- TIEMPO DE SERVICIO: El accionante laboro para la demandada desde el día 9 de febrero de 2001 hasta el 10 de mayo de 2008, lo cual nos da un tiempo de servicio de 7 años, 3 meses y 1 día,

POR TIEMPO DE SERVICIO, le corresponde por prestación de antigüedad la cantidad de 462 días. Así quedó establecido en la sentencia de Primera Instancia, sin que las partes lo objetaran.

- Base y forma de dicho calculo: Se debe considerar como salario de cálculo de la antigüedad, el salario integral, considerando 5 días por mes después del tercer mes de servicio, más 2 días adicionales por año después del primer año de servicio.

A los fines de dicho calculo se deberá considerar en primer termino como salario normal el comprendido por los siguientes concepto: salario mínimo nacional (no pagado, condenado por este Juzgador), mas el bono nocturno que le corresponda al accionante (tomando en cuenta la incidencia del salario mínimo), mas lo que le corresponda al actor por domingos laborados (los cuales deberán ser calculados con el recargo correspondiente establecido en la ley), mas los conceptos de días feriados y de descanso laborados (según se evidencia de los recibos de pago), mas el porcentaje sobre las ventas a las cuales se hizo acreedor el accionante durante la vigencia de la relación de trabajo, debiendo la parte demandada suministrar al experto contable la totalidad de los recibos de pago a los fines de contabilizar dicho concepto de no hacerlo deberá suministrar libros de ventas y demás datos necesarios a los fines de poder calcular el porcentaje que le corresponde al actor por dicho concepto, en caso de no suministrar los datos se tomara en cuenta para dicho calculo lo establecido por el accionante en su escrito libelar por este concepto; por último debera adicionársele al salario normal lo generado mensualmente por concepto de propina, a este respecto debe señalar este Juzgador que el monto establecido en los convenios que cursan a los autos por concepto de propina se encuentra muy por debajo de lo establecido en la Convención Colectiva de la Cámara de Restaurantes (la cual es aplicable al caso de autos) en donde se establece en la cláusula 35° lo siguiente:

A los fines de fijar el valor que para los trabajadores representa el derecho a recibir propinas, para el caso de los laborantes efectivos que regularmente las percibían, de acuerdo a lo preceptuado en el articulo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, se tomara como tal valor del derecho a la cantidad de Bs. 150.00 diarios.

Debiendo hacer énfasis este Juzgador que siendo que no consta en autos cual era la cantidad recibida por el accionante por este concepto, en consecuencia se tomara la cantidad de Bs. 150,00 diarios como propina, siendo que dicha cantidad se encuentra establecida en una norma de rango superior a la del convenio suscrito entre las partes, partiendo del principio de que ningún convenio entre las partes puede desmejorar los derechos otorgados por ley, lo cual se evidencia de los señalados convenios que estipulaban una propina de Bs. 1,00 diario.

Sobre el monto total que resulte como salario normal deberá calcularse el salario integral al cual se le adicionara la alícuota por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más un día adicional por cada año de servicio de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades año a razón de 15 días de salario anual de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.

Para el cálculo de los conceptos laborales anteriormente indicados, este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual estará a cargo de un perito, quien será designado por el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo.

Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada a pagar intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (10 de mayo de 2008) hasta la fecha efectiva del pago.

Asimismo, se condena a la parte demandada el pago por concepto de corrección monetaria de la siguiente manera: sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (10 de mayo de 2008) hasta el pago efectivo y sobre los demás conceptos laborales, desde la fecha de notificación (05-08-2010) hasta el pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

Se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de la cuantificación de la corrección monetaria y los intereses de mora, la cual estará a cargo del mismo perito que resulte designado para el cálculo de los conceptos laborales cuyo pago ha sido condenado, por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.-

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR El recurso de apelación interpuesto por la Abogado Yleny Durán, en su carácter de apoderada judicial de la parte Actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha treinta (30) de Junio de dos mil once (2011). SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.P. en cu carácter de apoderado judicial de la parte Demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha treinta (30) de Junio de dos mil once (2011). TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de de prestaciones sociales incoada por el ciudadano V.E. contra la empresa Inversiones Nulusa, C.A Operadora Del Fondo De Comercio “La Estación Del Pollo”, en consecuencia se condena a la parte demandada a cancelar al accionante los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, cuatro (04) días del mes de octubre de dos mil once (2011).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS