Decisión nº 2011-142 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 2010-1129

En fecha 26 de abril de 2010, el abogado I.M. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.090, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano V.J.J.C. titular de la cédula de identidad Nº 2.643.869, consignó ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en Sede Distribuidora, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACION SOCIALISTA (INCES), y en fecha 27 de abril de 2010, previa distribución realizada en fecha 26 del mismo mes y año, fue asignada la presente causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo signada con el N° 2010-1129.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

La parte accionante, fundamentó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señala el apoderado de la parte actora que su representado ingresó al Instituto querellado en condición de contratado en los lapsos comprendidos entre el 16 de enero de 1980 al 02 de septiembre de ese mismo año, lo que computa un lapso de 07 meses y diecisiete días, desde el 14 de enero de 1981 al 27 de noviembre de 1981 lo que totaliza un periodo de diez meses y trece días, del 11 de enero de 1982 al 04 de agosto de ese año, sumando así un tiempo de seis meses y veintitrés días; igualmente señala que fue contratado desde 19 de septiembre de 1982 al 05 de noviembre de 1982, es decir, por un mes y dieciséis días; y que también fue contratado desde el 12 de enero de 1987 al 27 de noviembre de ese mismo año, por un lapso de 11 meses y quince días.

En relación a los contratos referidos, arguye que el tiempo que laboró en condición de contratado no fue computado a efectos del cálculo de del porcentaje de jubilación, y que de haberlo incluido se habría generado como porcentaje para determinar su pensión de jubilación el 60%, lo que arrojaría una suma mensual por pensión de jubilación de Bs.1.188,45 y no lo asignado por la Administración consistente en una pensión de jubilación equivalente al 52,50 % representada en la cantidad de Bs. 1.039,89 mensuales. En virtud de lo anterior, reclama una diferencia mensual de Bs. 148,56 desde septiembre de 2009 hasta abril de 2010, más las diferencias que se continúen causando hasta que sea cancelada la citada diferencia.

Manifiesta que la relación funcionarial culminó el día 14 de agosto de 2009, en tanto que el pago de sus prestaciones sociales fue por la suma de Bs. 47.360,31 y tuvo lugar en fecha 02 de febrero de 2010, razón por la cual solicita el pago de intereses moratorios sobre tal cantidad, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela calculados mediante experticia ordenada por el Tribunal.

Arguye que su representado era acrededor de una bonificación por estimulo al trabajo, cada cinco (05) años, percibida de conformidad con la cláusula de 51 del Convenio Colectivo de la siguiente manera 145 días de salario al cumplir diez años de servicios, 165 días de salario por quince años de servicio, 210 días por remuneración por veinte años de servicio, y 230 días de remuneración al cumplir 25 años de servicio. Sostiene que esos pagos han debido computarse en el salario del mes en que son percibidos de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que han debido incluirse en el cálculo de prestación de antigüedad correspondiente a los meses de julio de 1998, julio de 2003, julio de 2008 y julio 2009. Señala que la omisión referida genera una incidencia en sus prestaciones sociales, que se traducen en una diferencia de 3.867,28 Bs.

Finalmente solicita el pago de diferencia de pensión de jubilación, por la cantidad de Bs.1.039,92; así como los intereses moratorios sobre las prestaciones sociales; por diferencia de antigüedad generada en los meses de julio de 1998, julio de 2003, julio de 2008 y julio de 2009 por la suma de Bs.3.867,28; adicionalmente solicita la corrección monetaria de dichos montos.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Estando dentro de la oportunidad procesal indicada para dar contestación a la demanda, la representación judicial del querellado procedió a dar contestación a la misma en los siguientes términos:

Primeramente, negó, rechazó y contradijo que deba computarse el tiempo que el querellante laboró como contratado, por cuanto tal petición no se ajusta con lo indicado en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que establece expresamente que para que pueda computarse el periodo que laboro como contratado, tiene que haber cumplido un número de horas igual a la mitad de la jornada ordinaria, lo que según señala no ocurre en el caso del querellante, indicando además que en algunos casos, no laboró fracción superior a ocho meses, presupuesto necesario para que le fuera computado el referido tiempo como un año completo; por lo que consideran que con tal petición el querellado busca alterar el monto de la jubilación otorgada. Adicionalmente, en relación con dicho concepto invocó la caducidad de la reclamación del mismo.

Por otra parte, negó, rechazó y contradijo que se le adeudaran a la querellante intereses moratorios sobre la cantidad de Bs.47.360,31; pues según señalan de la planilla de liquidación aparece pagado el concepto, indica que “(…)el INCES en la oportunidades que le entrega al actor el ajuste final de sus Prestaciones Sociales de los días por años, pues las Prestaciones Sociales Corte de Antigüedad y Prestación de Antigüedad, se encuentra colocado en fideicomiso en el Banco, es cuando le hace firmar la planilla que contiene todos los conceptos que le fueron pagados durante toda a relación laboral, pues todo le fue cargado por nómina y como no se le toma la firma correspondiente, existen funcionarios que reclaman, amparados en que en algunos casos no existen los correspondientes respaldos del sistema” En ese mismo orden continua exponiendo el ente querellado que “(…)no es esa la oportunidad del pago del ‘Corte de antigüedad’ de las Prestaciones Sociales , hecho este que el actor sabe pero que pretende confundir y reclamar sino que le fue pagado en los términos que estableció la Ley Orgánica del Trabajo artículo 666, al colocarla en fideicomiso. Además que la antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo igualmente es colocada en Fideicomiso (…)” (negrillas propias del texto).

Del mismo modo, negó, rechazó y contradijo que se le adeude diferencia alguna al querellante por concepto de antigüedad por la cantidad de Bs. 3.867,28 generada por la incidencia de la bonificación denominada estimulo al trabajo, beneficio expresamente consagrado en la convención colectiva, que no tiene incidencia salarial, pues se paga una sola vez, cada cinco años, de allí rechaza que se le adeude la cantidad reclamada por tal concepto. Finalmente solicitó que se declare sin lugar la querella interpuesta.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa que a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, aplicable ratio tempori según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio; lo cual no experimentó modificación en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como se desprende de la única disposición que alude a la competencia en materia de función pública, establecida en el artículo 25, numeral 6 de dicha Ley; por lo cual, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Determinado lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada lo cual pasa a hacer en los siguientes términos:

La querella funcionarial incoada por el apoderado del ciudadano V.J.J.C. se refiere al reclamo de diferencias sobre sus prestaciones sociales generadas por la no inclusión de la bonificación de estimulo al trabajo percibido durante el mes de julio de los años 1998, 2003, 2008 y 2009 para la determinación de su prestación de antigüedad de esos meses, igualmente demanda el pago de intereses moratorios sobre las prestaciones sociales canceladas; asimismo requiere la modificación del porcentaje determinado por el ente querellado para calcular su respectiva pensión de jubilación, pues a su decir, debió incluirse el tiempo que laboró como contratado.

El ente querellado, esto es, el Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES), manifestó que en cuanto a la reclamación inherente a la modificación del porcentaje de la pensión de jubilación, alega la caducidad de dicha pretensión, señalando que en todo caso esta es improcedente toda vez que el tiempo durante el cual el querellante laboró como contratado, la jornada laboral no alcanzaba la mitad de la jornada ordinaria, y en muchos casos fue por tiempo menor a 8 meses, por lo que estiman que no se verificaban los requerimientos exigidos por la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para que pudiera computarse tales periodos para el cálculo de el porcentaje bajo el cual se determinaría la pensión de jubilación; arguyendo adicionalmente cuanto a la diferencia de prestaciones sociales reclamada, que la bonificación de estimulo al trabajo no tiene incidencia salarial, por lo que no puede proceder el reclamo de la parte actora, apuntando además que no procede el reclamo por intereses moratorios por cuanto el ente querellado apertura a favor del accionante un fideicomiso en el que se acreditaban los intereses generados por las prestaciones sociales desde 1997.

Precisados los alegatos de ambas partes, observa quien aquí decide, que no son hechos controvertidos la existencia de una relación funcionarial, entre el querellante y el Instituto de Capacitación Educativa Socialista (INCES), que finalizó con la jubilación especial otorgada al querellante en fecha 14 de agosto de 2009, configurando el punto neurálgico de la presente querella determinar si procede o no el pago de los conceptos reclamados por la parte actora.

Dicho lo anterior, se observa en primer lugar la pretensión de la parte actora referida a la modificación del porcentaje determinado para calcular la pensión de jubilación de la que fue objeto, ello como consecuencia de la inclusión del tiempo laborado como contratado, frente a lo cual la parte querellada argumenta la caducidad de la reclamación de dicho concepto, manifestando que en todo caso la imputación del tiempo laborado como contratado es improcedente atendiendo a la señalado en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

En relación con tal reclamación, debe estudiarse en primer lugar la caducidad alegada por la parte recurrida, ello por el carácter de orden público que reviste dicha institución procesal, en tal sentido observa quien aquí decide, que la petición de la querellante no persigue una simple homologación de la pensión de jubilación acordada, sino que al solicitar la modificación del porcentaje de pensión de jubilación acordado, lo peticionado implica la modificación del acto administrativo que le otorgo la jubilación especial, dicho acto le fue notificado en fecha 14 de agosto de 2009, tal y como se aprecia del folio nueve (09) del expediente administrativo; por lo que vista dicha notificación y la fecha en la cual fue interpuesta la presente querella, esto es, el 26 de abril de 2010, podría afirmarse que a primera vista ha transcurrido el lapso de caducidad previsto en la Ley del Estatuto de Función Pública, por lo cual se transcribe la referida notificación, la cual en su texto señala:

República Bolivariana de Venezuela

Ministerio del Poder Popular para Las Comunas y Protección Socialista

Instituto Nacional de Capacitación Socialista

Nº 294.000-1739

Caracas, 12 AGO 2009

Ciudadano (a)

V.J.J.C.

C.I. V-3.717.490, Gerencia Regional INCES Carabobo.

En cumplimiento de la norma contenida en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y 11 y 14 de su Reglamento, me dirijo a usted a fin de notificarle que el Vicepresidente de la República Bolivariana de Venezuela, en el Punto de Cuenta Nº 024-08 denominado “Jubilaciones Especiales para Empleados y Obreros del INCES”, aprobó su Jubilación Especial autorizada por el Presidente del INCES a través de la Orden Administrativa Nº0010-08-36 de fecha 17-09-2008.

La Jubilación tendrá efectividad a partir de la notificación de este acto; y el monto de su pensión mensual de jubilación será de Bs. 879, 16, le será depositado en la misma cuenta de nómina donde a la fecha le estaba siendo abonado su sueldo como personal activo del Instituto.

Le comunico, asimismo, que a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 37 del Reglamento de la Ley supra citada, en el mes de enero de cada año deberá presentarse a la Gerencia General de Recursos Humanos a dar fe su existencia.

Sírvase firmar, fechar y colocar su número de cédula de identidad en la copia que se le anexa, en señal de haber sido notificado (a).

Atentamente,

C.M.T.

Gerente General de Recursos Humanos

De la notificación antes transcrita se observa, que si bien indica como fundamento el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual indica que “Se notificará a los interesados de todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”, la referida notificación incumplió con lo indicado en dicha norma, pues tal y como se aprecia de su contenido la misma incumplió con la norma legal referida en este mismo párrafo, ya que no indicó los recursos con los que contaba el particular en caso de que deseara proceder contra el acto mediante el cual se le otorgó la jubilación, ni el tiempo disponible para ello, ni los Tribunales que en todo caso serían competentes para conocer del mismo.

Lo anterior hace necesario traer a colación el criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 1738 de 2006 (caso: L.J.H.) el cual expresó:

(…) Respecto del lapso de caducidad para el ejercicio de la acción contencioso funcionarial, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que “Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”. De la norma se extrae, en primer lugar, que el lapso establecido en dicha ley es de tres meses y, en segundo lugar, que según el objeto del proceso este plazo se computará de forma distinta. Así, si se impugna un hecho o no media manifestación formal de la actuación administrativa y ésta sin embargo lesiona un derecho de contenido estatutario, el lapso se computará desde el día en que se produjo el mismo y si se impugna un acto administrativo, el cómputo de ese lapso se inciará a partir de la fecha de notificación de éste.

Sin embargo, en el segundo de los supuestos, para que dicho plazo pueda ser válidamente computado, el acto administrativo debe ser notificado siguiendo para ello las normas que regulan la notificación contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En ese sentido, se observa al expediente que la comunicación del 31 de diciembre de 2003 (folio 13), por la cual se le notificó a la querellante la terminación de la relación que mantenía con la referida Asociación Civil y que se impugna en sede jurisdiccional, no expresa los recursos que proceden contra la misma -sean éstos administrativos o judiciales-, así como tampoco los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, en contravención con lo preceptuado por el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, por imperativo del artículo 74 de la Ley Orgánica antes mencionada, la ausencia de tales menciones o el error en las mismas acarrea, como consecuencia jurídica, que la notificación se considerará defectuosa, no producirá efecto alguno y por ende los lapsos de caducidad no comenzarán a transcurrir, puesto que ello presupone un desconocimiento de aquellos medios -jurisdiccionales o no- que tiene el interesado a su alcance para cuestionar la validez del acto administrativo que lesiona en alguna forma los derechos surgidos con ocasión de la relación jurídica previa al proceso contencioso funcionarial(…)

(Resaltado añadido)

La sentencia parcialmente transcrita deja claro que, cuando la notificación no cumpla con los requerimientos señalados en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por efecto de lo indicado en el artículo 74 de la referida norma, debe tenerse como defectuosa y en consecuencia no produce efectos, lo cual a su vez imposibilita que transcurra validamente el lapso de caducidad previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En observancia del referido criterio se aprecia que en el caso de autos, la notificación no fue practicada con atención a los extremos legales previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no se indicó los medios con los que contaba el recurrente en caso de que considerara lesionados sus derechos, ni el lapso para interponerlos, ni los Tribunales competentes para ello, lo que produce como consecuencia que a dicha notificación no puedan imputársele efecto alguno, por lo que no puede aducirse que haya operado la caducidad en el presente caso. Así se declara.

Precisado lo anterior, corresponde a esta Juzgadora analizar la procedencia del alegato efectuado por la parte actora, específicamente en lo atinente al tiempo que laboró como contratado, que según señala ha debido tomarse en cuenta a efecto de calcular la antigüedad, frente a lo cual el querellado señaló que los periodos y condiciones de las contrataciones indicadas, no permitían que fuese procedente la solicitud del querellante, ello en atención a las normas vigentes en materia de jubilaciones y pensiones aplicables a los funcionarios públicos.

En tal sentido resulta necesario observar lo que la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y su respectivo Reglamento disponen. Así tenemos que la ley antes mencionada señala en su artículo 10 lo que a continuación se transcribe:

Artículo 10. La antigüedad en el servicio a ser tomada en cuenta para el otorgamiento del beneficio de la jubilación será la que resulte de computar los años de servicios prestados en forma ininterrumpida o no, en órganos y entes de la Administración Pública. La fracción mayor de ocho (8) meses se computará como un (1) año de servicio.

A los efectos de este artículo, se tomará en cuenta todo el tiempo de servicio prestado en la Administración Pública como funcionario o funcionaria, obrero u obrera, contratado o contratada, siempre que el número de horas de trabajo diario sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del órgano o ente en el cual se prestó el servicio. Cuando por la naturaleza del servicio rija un horario especial, el órgano o ente que otorgará el beneficio deberá pronunciarse sobre los extremos exigidos en este artículo.

En el caso que al funcionario o funcionaria se le compute el tiempo laborado como obrero u obrera para el otorgamiento del beneficio de jubilación, el mismo deberá cumplir con el número mínimo de cotizaciones previstas en el Parágrafo Primero del artículo 3 de esta Ley

. (Resaltado añadido).

Igualmente se observa en el Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios de fecha 11 de enero de 1999, aún vigente, señala en su artículo 17 que:

El tiempo de servicio a los fines del cálculo del monto de la jubilación será el que resulte de sumar los lapsos de servicios prestados, ininterrumpidos o no, en organismos del sector público, como funcionario o como contratado, siempre que el número de horas de trabajo diario sea cuando menos, igual a la mitad de la jornada diaria del organismos o ente de que se trate.

En los casos de horarios especiales, el organismo o ente se pronunciará expresamente sobre el número de horas que, en cada caso, configure la respectiva jornada computable y las categorías de funcionarios o empleados que presten sus servicios dentro de dichos horarios.

El pronunciamiento a que se refiere este artículo deberá emanar de la máxima autoridad del organismos o ente respectivo y se agregará al expediente

De las disposiciones transcritas se desprende con suficiente claridad que a los fines de calcular la antigüedad con objeto del beneficio de jubilación, todo tiempo de servicio prestado a la Administración será tomado en cuenta; sea como funcionario, contratado y/o obrero, prestado de forma continua o interrumpida, requiriendo como única condición, que el número de horas de trabajo diario sea al menos igual a la mitad de la jornada diaria del organismo o ente del cual se trate.

Lo anterior hace necesario precisar que de conformidad con el artículo 67 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Jornada de servicio diurna de los funcionarios y funcionarias públicas no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales, y la nocturna no será superior de siete horas diarias y treinta y cinco horas semanales, por lo que a falta de indicación especifica de las partes, ni elementos cursantes en autos que estipulen lo contrario, entiende esta juzgadora que en el caso de autos, la jornada del ente querellado es diurna y en consecuencia, no podía ser mayor a 8 horas diarias, por lo que la mitad de la jornada equivale a 4 horas diarias, y de esta forma será entendido por esta Juzgadora a los efectos del artículo 10 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y del artículo 17 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios antes referidos. Así se declara.

Así se observa que el querellante alude haber laborado como contratado en los lapsos comprendidos entre el 16 de enero de 1980 al 02 de septiembre de ese mismo año, lo que computa un lapso de 07 meses y diecisiete días, desde el 14 de enero de 1981 al 27 de noviembre de 1981 lo que totaliza un periodo de diez meses y trece días, del 11 de enero de 1982 al 04 de agosto de ese año, sumando así un tiempo de seis meses y veintitrés días; igualmente señala que fue contratado desde 19 de septiembre de 1982 al 05 de noviembre de 1982, es decir, por un mes y dieciséis días; y que también fue contratado desde el 12 de enero de 1987 al 27 de noviembre de ese mismo año, por un lapso de 11 meses y quince días, todo lo cual suma tres años, un mes y veinticuatro días, como contratado. Con el objeto de establecer la certeza de sus afirmaciones referidas a este punto, la parte querellante consignó en fase probatoria cuatro (04) folios contentivos de copia simple de constancias de trabajo, con las cuales pretendía demostrar que prestó servicio en el ente querellado, por los periodos indicados. Las referidas constancias al no haber sido objeto de impugnación en la oportunidad procesal correspondiente, se tienen por fidedignas de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Las documentales en referencia señalan lo siguiente: la primera de ellas, que riela al folio 67 del expediente judicial, indica en su texto que “(…) el Ciudadano V.J. JAUREGUI , titular de la Cédula de Identidad Nº 3.717.490, presta sus servicios en este Organismo, desempeñando en la actualidad el cargo de Instructor Colaborador en la especialidad de Administración adscrito al Centro de Formación Comercial Valencia, devengando 55,00, bolivares (SIC) por hora curso dictada en un régimen de 4 horas díarias.” Señalando la documental en referencia que la misma era expedida en fecha 12 de diciembre de 1981.

La segunda de las constancias en cuestión, redactada en términos similares a la anterior, se dejó constancia que el hoy querellante, se desempeñó como Instructor Colaborador “(…) devengando 55,00 por hora curso díctada (SIC) en un régimen de 4 horas díarias” , señalando la referida documental como fecha de expedición el 03 de marzo de 1982 (folio 68 del expediente judicial). La tercera de las referidas constancias indica que “(…) el ciudadano V.J., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.717.490, presta sus servicios en este Organismo desde el 16-01-80, desempeñado el cargo de Instructor de Colaborador en la especialidad de Contabilidad, adscrito al Centro de Formación Comercial Valencia devengando Cincuenta y Cinco Bolivares (SIC), por hora dictada, a un régimen de cuatro horas diarias (…)” expedida en fecha 08 de marzo de 1983.

Finalmente riela al folio setenta del expediente judicial, copia simple de constancia de trabajo en la cual se hace constar que el hoy querellante “(…) trabaja en este Centro como Instructor del Curso “Kardista”, el cual tiene una duración de ochenta horas, a razón de Bs.55,00 la hora” constancia que según se aprecia, fue expedida el 20 de enero de 1984.

Adicionalmente se observa en el expediente administrativo constancias de las cuales se desprende que el querellante estuvo contratado, desde el 27 de abril de 1988 al 14 de octubre de 1988, en horario de 6:00 a 9:00 pm, (folio 97 expediente administrativo), del 11 de junio de 1980 al 13 de agosto de 1980, en un régimen semanal de 5 horas, (folio 99 expediente administrativo), también se evidencia del folio 102 del referido expediente administrativo, que los servicios del querellante fueron contratados para dictar dos cursos uno desde el 29 de febrero de 1980 al 22 de mayo de ese año, y otro desde el 04 de abril de 1980 al 30 de junio de 1980, cada uno por dos horas diarias; y desde el 12 de enero de 1987 al 02 de octubre de ese año de 1:00:pm a 3:00pm.

De las referidas documentales se desprende que en efecto el querellante laboró como contratado en el ente querellado, sin embargo, del contenido de las mismas no puede apreciarse la fecha de inicio y terminación de los referidos contratos, únicamente, indican que el tiempo de la jornada diaria laborada era de cuatro horas. Sin embargo, de la documental que riela al folio 69 del expediente judicial, en copia simple, y que no fue impugnada de modo alguno por la parte recurrida, puede observarse que la misma señala que el hoy querellante “(…) prest[ó] sus servicios en este Organismo desde el 16-01-80, desempeñado el cargo de Instructor de Colaborador en la especialidad de Contabilidad, adscrito al Centro de Formación Comercial Valencia devengando Cincuenta y Cinco Bolivares (SIC), por hora dictada, a un régimen de cuatro horas diarias (…)” expedida en fecha 08 de marzo de 1983, por lo cual puede apreciar esta Juzgadora que al menos desde el 16 de enero de 1980 al 08 de marzo de 1983, el hoy querellante estuvo contratado, cumpliendo además la mitad de la jornada diaria del ente querellado.

Del mismo modo, de las documentales insertas en el expediente administrativo, antes mencionadas, se aprecia que si bien las mismas constatan una fecha de inició y otra de culminación de los servicios para los cuales fue contratado el querellante, sin embargo la jornada diaria no alcanza las 4 horas semanales, salvo en el periodo comprendido del 04 de abril al 22 de mayo de 1980, en el cual estaba dictando 2 cursos de 2 horas diarias cada uno, ello según constancia que riela al folio 102 del expediente administrativo, sin embargo dicho periodo se circunscribe al señalado por la constancia a la que se hace referencia en el párrafo que antecede. Todo ello logra dar certeza de que el querellante laboró como contratado cumpliendo con los requerimientos que el ordenamiento jurídico impone para computar el tiempo laborado a efectos de la jubilación, desde el 16 de enero de 1980 al 08 de marzo de 1983, tiempo que erróneamente no le fue computado al momento de calcular el porcentaje de jubilación correspondiente, en consecuencia, este órgano jurisdiccional encuentra procedente la solicitud de modificación del porcentaje de pensión de jubilación otorgado, acordando la inclusión de el periodo antes referido a efectos del computo de su pensión de jubilación, cancelando al recurrente, la diferencia entre la pensión que resulte al calcular el nuevo porcentaje que ha de corresponderle, desde septiembre de 2009, a la fecha en que efectivamente se materialice la ejecución, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto de conformidad con el artículo 249 y 455 del código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Dicho lo anterior, corresponde a este Juzgadora analizar la procedencia del alegato referido a la inclusión de la bonificación denominada estimulo al trabajo, cancelada cada 5 años por la prestación efectiva del servicio, conforme a la cláusula 51 del convenio colectivo, que según manifiesta conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo constituyen salario y en consecuencia inciden en la antigüedad, en el momento en que son cancelados, por lo que a su criterio debió ser incluida al momento de calcular la antigüedad en el mes en que fueron cancelados, apuntando que las mimas “ no fueron incluidas al observar la liquidación de los cinco días de antigüedad correspondiente a los meses de julio de los años 1998, 2003, 2008 y 2009, cuando le correspondía el pago de la bonificación por estímulo al trabajo” indicando además que como consecuencia de dicha omisión, se le adeuda la cantidad de Bs. 3.867,28.

En ese sentido conviene acotar, que es carga de las partes sustentar con suficientes medios de convicción sus afirmaciones, pues tal y como le refiere A.R.-Romberg “corresponde exclusivamente a las partes no sólo determinar el alcance y contenido de la causa (thema decidedum), sino también la carga de la alegación y de la prueba de los hechos (iudex secundum allegata et probata partium decidere debet).” (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III pp. 220.). En ese mismo orden de ideas F.C. señaló que el hecho de “que el juez sea informado de los motivos es necesario pero no suficiente para conseguir los f.d.p., para los cuales es necesario también que la información sea verificada mediante pruebas”.

En ese orden de ideas conviene recordar que las pruebas son una institución del Derecho Procesal General, cuya regulación se desarrolla en el Código de Procedimiento Civil, sin embargo esa institución procesal ha sido recibida, adaptada y aplicada en materia contencioso administrativa, por remisión expresa del ordenamiento jurídico y por la labor de la jurisprudencia, a las especiales connotaciones y necesidades, del Derecho Administrativo y del Derecho Procesal Administrativo, tomando siempre en cuenta los principios que les informan.

Ello así, conviene tener en cuenta que si bien en materia contenciosa administrativa, dada su naturaleza, no rige de manera absoluta el principio dispositivo, pues el juez contencioso esta revestido de amplias facultades, no puede este en su actividad, sustituirse en la actividad probatoria de las partes, pues es principio fundamental la carga de la prueba, según el cual las partes tienen la tarea de probar sus alegatos. En otras palabras, es deber de las partes traer a autos suficientes elementos que establezcan la certeza de los hechos que invocan y en virtud de los cuales sustentan su pretensión.

Precisado lo anterior, se observa en el caso de autos que en relación a lo reclamado por la parte querellante vale acotar que no consta en los anexos de la querella, ni en el expediente administrativo consignado por la parte querellada, ni tampoco fue producido en fase probatoria, documento alguno del que se evidencia el pago de la aludida bonificación de estimulo al trabajo, en la oportunidad que este señala, y por el monto que indica; pues si bien es una bonificación ordenada por la Cláusula 51 de la Convención Colectiva, no se aprecian recibos u otros instrumentos de los que se aprecie su efectiva cancelación por el monto referido por la parte actora, en la oportunidad referida por el mismo. En consecuencia, no existe en autos elementos de los que este Órgano Jurisdiccional pueda apreciar la procedencia o no de las diferencias reclamadas, razón por la que este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desechar el alegato efectuado por la parte. Así se declara.

Finalmente corresponde a esta instancia dilucidar la procedencia del pago de intereses moratorios sobre las prestaciones sociales, pues según alega la parte recurrente, la relación funcionarial culminó el día 14 de agosto de 2009, en tanto que el pago de sus prestaciones sociales ocurrió el día 02 de febrero de 2010, por lo que según señala, se le adeudan intereses moratorios de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, frente a lo cual la parte querellada, niega, rechaza y contradice lo indicado, argumentando que “en la planilla de liquidación (…) aparece pagado el concepto lo que ocurre y que pretende confundir es que el INCES en la oportunidad en que le entrega al actor el ajuste final de sus Prestaciones Sociales de los días por años, pues las Prestaciones Sociales Corte de Antigüedad y Prestación de Antigüedad, se encuentra colocado en Fideicomiso en el Banco, es cuando le hace firmar la planilla que contiene todos los conceptos pagados durante la relación laboral, pues todo le fue cargado por nómina y como no se le toma la firma correspondiente, existen funcionarios que reclaman, amparados en que algunos casos no existen los correspondientes respaldos. Continua indicando el ente querellado que “Sin embargo no es esa la oportunidad del pago del ‘Corte de antigüedad” de las Prestaciones sociales (…) sino que le fue pagado en los términos que estableció la Ley Orgánica del Trabajo igualmente colocada en Fideicomiso.”

En relación a lo expuesto, se hace necesario para esta instancia puntualizar que, una cosa son los intereses moratorios generados por el tiempo transcurrido entre la terminación efectiva de la relación funcionarial, momento en el cual se genera el derecho a percibir el pago por las prestaciones sociales, y la fecha en que efectivamente le son cancelados; y otra muy distinta los intereses sobre prestaciones sociales, también denominados intereses acumulados, aluden al rendimiento que se genera a partir de la prestación de antigüedad a la que tiene derecho el trabajador o funcionario a partir de su prestación de servicio de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicha aclaratoria se efectúa, porque tal y como lucen los alegatos de la parte querellante, su reclamo versa sobre los intereses moratorios, es decir, aquellos que se generaron desde el 14 de agosto de de 2009, fecha en la que cesa la relación funcionarial y desde la cual nacía el derecho a percibir la totalidad de las Prestaciones Sociales, y el 02 de febrero de 2010, oportunidad en la que efectivamente se le cancelan, mientras que las defensas opuestas por el querellado, orbitan sobre argumentos relacionados con los intereses sobre prestaciones sociales o intereses acumulados.

Dicho lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa, que los intereses sobre prestaciones sociales o interés acumulado, fueron cancelados al querellante, mediante fideicomiso a favor del querellante en una institución bancaria, asunto este que no fue discutido por el querellante; en cambio, en lo atinente a los denominados intereses moratorios, de una simple operación aritmética se deduce que entre la fecha del egreso de la querellante, esto es el 14 de agosto de 2009, y la fecha en que se llevó a cabo el correspondiente pago de sus prestaciones sociales (02 de febrero de 2010) transcurrieron 6 meses y 19 días, incurriendo el organismo querellado en retardo al efectuar el pago de las prestaciones sociales de la querellante, con lo que incumplió la obligación constitucional, prevista en el artículo 92 del Texto Fundamental, conforme al cual debía realizar el mencionado pago una vez extinguido el vínculo funcionarial, resultando forzoso concluir que surgió para la querellante el derecho a recibir el pago correspondiente a los intereses moratorios consagrados en la mencionada norma constitucional, por cuanto las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, cuya mora en su pago genera intereses.

Dicho lo anterior, debe observarse que ante la falta de previsión expresa de la tasa de interés aplicable en el artículo 92 del Texto Constitucional, esta Sentenciadora debe señalar que respecto a la forma de calcular los mencionados intereses de mora, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado en sentencia Nº 434 de fecha 10 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, lo siguiente:

(…) esta Sala determina que los intereses moratorios consumados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deberán ser estimados conforme a los lineamientos de los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, es decir, a la tasa del 3% anual; en tanto que, para los intereses generados a posteriori (una vez en vigencia la Constitución), su ponderación se realizará en sujeción con lo previsto en la jurisprudencia previamente transcrita (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo). Así se declara. (…)

. (Subrayado de este Tribunal).

Del anterior criterio jurisprudencial, se colige que desde la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la Sala la Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en consonancia con las normas constitucionales y legales, ha considerado que cuando el patrono no cumple con su obligación patrimonial de pagar oportunamente las prestaciones sociales a sus trabajadores, deberá pagar el interés laboral contemplado en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual es fijado por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, criterio que considera esta Instancia Judicial es también aplicable al caso de autos, ello en virtud de que el régimen aplicable para el cálculo y pago de las prestaciones sociales contemplado tanto en el referido artículo 92 de la Constitución Nacional, como en la Ley Orgánica del Trabajo, por expresa remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que determina que atendiendo al principio de igualdad establecido en el artículo 21 del Texto Constitucional, los trabajadores y los funcionarios públicos se encuentran en igualdad fáctica y jurídica, sólo en lo concerniente a las prestaciones sociales y las condiciones para su percepción.

En consecuencia, verificado en autos el retardo en que incurrió la Administración al efectuar el pago de las prestaciones sociales de la querellante y, visto que examinadas las actas procesales no se desprende de ellas que la Administración hubiere efectuado el respectivo pago de los intereses de mora generados en virtud de tal retardo, en consecuencia, resulta procedente el reclamo de la querellante y, por tanto, se acuerda el pago de los intereses de mora generados desde la fecha en que se produjo su egreso del organismo querellado por haber obtenido el beneficio de jubilación, esto es, el 14 de agosto de 2009, hasta el 02 de febrero de 2010, fecha en la que recibió el pago de sus prestaciones sociales, los cuales deberán ser cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, realizada por un solo experto, debiendo el perito aplicar la tasa promedio prevista en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y tomar como base de cálculo la cantidad correspondiente al monto total que corresponde al querellante por concepto de prestaciones sociales. Así se declara.

Por último, esta Juzgadora observa que la parte querellante solicitó la indexación o corrección monetaria de los montos reclamados “desde la interposición de la querella, hasta la ejecución de la sentencia a la que haya lugar” en relación a ello, es oportuno indicar, que ha sido criterio reiterado de este Tribunal en sintonía con lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2593 de fecha 11 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, que las deudas referidas a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, más aún en el presente caso, en el que ordenar dicho pago, conllevaría a un pago doble para el solicitante, por cuanto al ser el interés moratorio una deuda de valor, no sufre depreciación por causa de inflación, razón por la cual resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara

Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, y en consecuencia:

1. Procedente el ajuste del porcentaje determinado para el cálculo de la pensión de jubilación, ello en virtud de la inclusión del tiempo de servicio laborado como contratado, en lo términos expuestos en el presente fallo.

2. Improcedente el reclamo inherente a la inclusión de la denominada bonificación de estímulo al trabajo, en el cálculo de las prestaciones sociales, conforme a los motivos expuestos en este mismo fallo.

3. Procedente el pago de intereses moratorios sobre prestaciones sociales.

4. Improcedente la indexación o corrección monetaria de los montos reclamados.

5. Acuerda una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto de conformidad con los artículos 249 y 455 del código de Procedimiento Civil, a los fines de que determinen los montos a cancelar en relación a lo acordado en la presente decisión, siguiendo los parámetros indicados en la motiva del presente fallo.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado I.M., inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.090, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano V.J.J.C., titular de la cedula de identidad Nº 3.177.490, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

2. - PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con los artículos 98 y 101 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública. Asimismo, notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; así como notifíquese al Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

   LA JUEZA PROVISORIA,

   LA SECRETARIA,

   MARVELYS SEVILLA SILVA

   R.P.

   En misma fecha, siendo las __________________________, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº ___________.-

   LA SECRETARIA,

   R.P.

   Exp. 2010-1129