Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 7 de Mayo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 2

Caracas, 07 de mayo de 2007

197º y 148º

PONENTE: ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

EXP. Nro. 2345-07.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con los numerales 1°, 5° y 7° del Artículo 447, del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Sala conocer de la apelación ejercida por el Abogado V.J.L.P.F., actuando en Nombre y Representación Propia, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Inadmisible la acción de a.c. intentada por el abogado antes mencionado, en contra de la Fiscalía 27° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a cargo de la Dra. LISETHLOTE MORENO, por conculcar los artículos 7, 21, 25, 26, 49 numerales 1,2,6,7 y 8 y 60, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A tal efecto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pasa a hacer las observaciones siguientes:

DE LA APELACIÓN EJERCIDA

El abogado V.J.L.P.F., actuando en Nombre y Representación Propia, plantea su apelación en los siguientes términos:

“…nótese que la ciudadana Juez 17° en funciones de Juicio Dra. A.S.D.M., en su decisión de fecha 28 de Marzo de 2007y de la cual tuve conocimiento en fecha 29 de Marzo de 2007, y por mi aquí Apelada, utilizo como base de su decisión para Declarar Inadmisible mi Acción de A.C., el Numeral 5° del Artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.d. y garantías Constitucionales. Cuando dicha norma establece que no se admitirá la acción de amparo “cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes.” Siendo que en ningún momento mi persona pudo haber hecho uso de las vías judiciales ordinarias o de los medios judiciales preexistentes: debido a que en el Exp. Nro. 9166-07 del Tribunal 10° de Control, para la fecha de mi presentación como Imputado en Flagrancia y posterior libertad, solo contenía Veintiún (21) folios y NO SE ENCONTRABAN en dicho expediente esos Doscientos Ochenta (280) folios que de manera inconstitucional y subrepticia acumulo la fiscal 27° Lisetlhote Moreno, en el Expediente N° 446-07, del Tribunal 29° de Juicio del Area Metropolitana de Caracas. Mal podía apelar, tener conocimiento o ejercer algún recurso en contra de esta Acción Inconstitucional de la Agraviante fiscal 27° AMC, Lisetlhote Moreno, si en el Exp. 9166-07, del tribunal 10° en funciones de Control, solo tuve acceso a los Veintiún (21) folios útiles que allí se encontraban y esa fue la cantidad de folios que fueron remitidos al tribunal 29° en Funciones de Juicio, Exp. 446-07, mas al llegar el Expediente al Tribunal 29° de juicio la fiscal de manera inconstitucional le agrega Doscientos Ochenta (280) folios adicionales que me eran totalmente desconocidos en la etapa de Control. Es decir en la etapa del Tribunal 10° de Control, Exp. Nro. 9166-07 pude ver y observar solamente Veintiún (21) folios y en la seguridad de tener toda la razón por ser TOTALMENTE INOCENTE, decidí esperar la realización de un juicio Justo e Imparcial. Pero al acudir y tener acceso al Exp. 446-07, del Tribunal 29° de Juicio, mi mayor SORPRESA fue notar que este Expediente contaba con mas Trescientos (300) folios y era tal su volumen que ahora consta de Dos (02) piezas, y esa fue la razón por la cual decidí introducir la ACCIÓN DE A.C. con la finalidad de que se ANULARAN todas esas pruebas que de manera Inconstitucional había acumulado la fiscal 27° Agraviante Lisetlhote Moreno. La Juez 17° de Juicio, con su decisión parece obviar a la ligera que la fiscal 27° AGRAVIANTE, con esta acción inconstitucional pretende subvertir el orden procesal establecido por el legislador y solicitado por la fiscalía 27° AMC; cuando en el folio Uno (01) solicita Procedimiento Abreviado, pero en su MALA FE pretende traer mas de Doscientos ochenta (280) folios a este procedimiento Abreviado y esa es la razón que me obligo a solicitar A.C. y que fue declarado INADMISIBLE por el tribunal 17° de Juicio, Exp. 425-07, “por no haber recurrido a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes” Por último, ciudadanos Magistrados, ratifico que la ciudadana Juez 17° de Juicio desechó el desconocimiento que tenia mi persona de la Acción Inconstitucional de la fiscal 27° AGRAVIANTE Lisetlhote Moreno, ya que la misma había acumulado e introducido Doscientos Ochenta (280) folios en la etapa de Juicio, Expediente N° 9166-07, en un Exp. 9166-07, que solo constaba de veintiún (21) folios y no de Trescientos (300) folios. Y así, solicito sea declarado. …omissis… CAPÍTULO III DE LA INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA DICTADA PARTE DISPOSITIVA: …omissis… “A raíz de la audiencia, el juez de control compartió el criterio Fiscal que imputo al hoy accionante la presunta comisión del delito de “Desacato a la Autoridad…” “… y ordenó la prosecución de la causa por la vía abreviada.” “Al remitir las actuaciones, correspondió conocer al Tribunal 29° de Juicio también de este Circuito Judicial Penal, que le asigno al expediente el N° 446-07. Tal y como consta en las actas, este tribunal para proveer de manera pronta, se presenta a la sede del Juzgado 29° de juicio y revisa el Expediente N° 446-07 y constata que efectivamente la causa llega remitida por el tribunal 10° de Control y refiere las actuaciones cumplidas en el expediente N° 01F270866-06, llevado a su vez, por la fiscalia 27° del Ministerio Público, en cuya actuación admite el accionante fue imputado en fecha 21 de Diciembre de 2006..” (Negrillas y subrayado propios) Como pueden observar, ciudadanos Magistrados, la misma Juez 17| de Juicio Dra. A.S.D.M., en su sentencia de fecha 28 de Marzo de 2007, ADMITE que: “constata que efectivamente la causa llega remitida por el tribunal 10° de Control y refiere las actuaciones cumplidas en el expediente N° 01F270866-06, llevado a su vez, por la fiscalía 27° del Ministerio Público, en cuya actuación admite el accionante fue imputado en fecha 21 de Diciembre de 2006…” Es claro que la Juez 17° en funciones de Juicio, ha debido ADMITIR y declarar CON LUGAR, de manera inmediata mi solicitud de A.C., al constatar que efectivamente las actuaciones cumplidas en el expediente N° 01F270866-06, llevados a su vez, por la fiscalia 27° del Ministerio Público” y por las cuales fui imputado en fecha 21 de Diciembre de 2006, se encontraban ACUMULADAS de manera Inconstitucional a dicho expediente, con lo cual la fiscal 27° AGRAVIANTE me negó, al actuar de MALA FE, la oportunidad de “recurrir a las vías judiciales preexistentes y de ejercer los recursos ordinarios que me otorgaba la ley”, razón por la cual solo me quedaba ejercer ACCIÓN DE A.C. para hacer valer el DEBIDO PROCESO y la NULIDAD de dichas pruebas obtenidas de manera Inconstitucional. y así, solicito sea declarado….omissis…CAPITULO V DEL GRAVAMEN DE LA DECISIÓN RECURRIDA Es notorio que la decisión del Juez 17°, Dra. A.S.D.M., Exp. Nro. 425-07, se realizo en violación de las normas legales y constitucionales de obligatorio cumplimiento, cuyo efecto es perjudicial tanto a la administración de justicia, a la ley y por supuesto al propio Accionante quien ocurre en busca de un A.C., que lo proteja de la amenaza inminente y el peligro cierto de que la fiscal 27° Agraviante, utilice Doscientos Ochenta (280) folios que acumulo en la etapa de juicio en clara y abierta violación al DEBIDO PROCESO y a la NULIDAD DE LAS PRUEBAS obtenida de esa manera. Visto lo anterior, ciudadanos Magistrados, considero que no se puede sacrificar la justicia, la verdad, el Debido Proceso y la igualdad ante la ley, solicitado por el ACCIONANTE por una decisión de INADMISIBILIDAD que a todas luces es Incongruente y parcializada. Y así, solicito sea declarado y anulada la presente decisión. CAPITULO VI DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS 1.- Marcado con la letra “A”, Copia certificada de la decisión de fecha 28 de Marzo de 2007, del Tribunal 17° de Juicio, Exp. N° 425-07 en la cual se declara inadmisible mi ACCION DE A.C., por estar incursa en el numeral 5 del Artículo 6 de la Ley Orgánica de a.s.D. y Garantías constitucionales. Esta prueba es útil, necesaria, legal y pertinente a fin de demostrar que la decisión tomada por el Juez a quo, es INCONGRUENTE e Inconstitucional, así como fuera de lugar por que dicha Juez a quo, pretende que el Agraviado utilizara el Recurso de Revocación o de Apelación para ANULAR los Doscientos Ochenta (280) folios que NO SE ENCONTRABAN en el expediente del tribunal 10° de Control, Exp. 9166-07, y de los cuales se entero de su existencia el dia 22 de Marzo de 2007, en la etapa de juicio, casi mes y medio después, cuando ya era imposible ejercer esos recursos que refiere la juez 17° de juicio. Y así, solicito sea declarado. 2.- Marcado con la letra “B”, Copia Simple con sello Húmedo del Tribunal 29° de Juicio de fecha 22 de Marzo de 2007, Exp. N° 446-07. Esta prueba es útil, necesaria y pertinente a fin de demostrar fue en esa fecha 22 de marzo cuando tuve pleno conocimiento e introduje un escrito en el cual rechazaba la Acumulación de Pruebas de un procedimiento ordinario a uno breve, realizado por la fiscal 27° Agraviante. Debido a ello esta demostrado que antes de ese momento NO TENIA CONOCIMIENTO DE TAL ACUMULACIÓN INCONSTITUCIONAL de pruebas en mi contra. Y así, solicito sea declarado. Por todo lo antes narrado, pido se admitan las presentes pruebas documentales promovidas. Y así solicito sea declarado. CAPITULO VII PETITORIO Por todos los razonamientos de hecho y de derecho ya argumentados, solicito se declare la nulidad de la decisión dictada por la Juez 17° de Juicio Dra. A.S.D.M., en su decisión de fecha 28 de Marzo de 2007 y de la cual tuve conocimiento, en fecha 29 de marzo de 2007, y por mi aquí Apelada, Exp. 425-07, en la cual se declara INADMISIBLE mi A.C., por estar incursa en el Numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Debido a que era ABSOLUTAMENTE “imposible que mi persona ejerciera el Recurso de Revocación o de Apelación”, señalado por la Juez 17° de juicio en sede Constitucional, como base para declarar INADMISIBLE mi Acción de a.C.; puesto era imposible que mi persona tuviera CONOCIMIENTO de la CCIÓN INCONSTITUCIONAL de la fiscal 27° agraviante de ACUMULAR DOSCIENTOS OCHENTA (280) folios en la etapa de juicio, cuando en la etapa de Control solo habían Veintiún (21) folios y así, solicito sea declarado y por consiguiente ANULADA la decisión de la juez 17° de Juicio Dra. A.S.D.M., de fecha 28 de Marzo de 2007 y de la cual tuve conocimiento en fecha 29 de Marzo de 2007, y expone al peligro cierto e inminente de ser juzgado en base a PRUEBAS OBTENIDAS EN VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO y basadas en una MEDIDA ADMINISTRATIVA NULA DE TODA NULIDAD, como demostré en el presente escrito de Apelación. Y así, solicito, sea declarado….(omissis)”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La abogada LISETHLOTE MORENO, en su carácter de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, LISETHLOTE A.M.P., actuando en mi carácter de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, PRESUNTA AGRAVIANTE en el presente proceso que por vía extraordinaria de A.C. interpusiera el ciudadano V.J.L.P.F.,…omissis…ocurro ante su competente autoridad a los fines de contestar sucintamente el RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL CIUDADANO LA P.V., en contra de esta representante fiscal, lo cual paso a realizar en los términos siguientes: LOS HECHOS El día 02-02-2007, se realizó allanamiento de morada CONFORME…omissis… en el APARTAMENTO 217, PISO 2, EDIFICIO EL COMERCIO…omissis…y seguidamente se aprehendió al ciudadano V.J.L.P., en flagrante DESACATO a la MEDIDA DE PROTECCIÓN del 24 de Enero de 2005 que ordena: “De conformidad a lo estipulado en el artículo 126 literal g, este Consejo decreta ORDEN DE SEPARACION del ciudadano V.J.L.P., del domicilio ubicado en el apartamento N° 217…omissis…Quinta Crespo Caracas. QUE DEBERA ABANDONAR DICHO DOMICILIO INMEDIATAMENTE SINO (sic) INCURRIRA EN DESECATO (sic) A LA AUTORIDAD”…omissis… Siendo que en la fecha en mención, el ciudadano LA PALMA encontrándose en el lugar allanado, se lanzó por la ventana un piso hacia abajo y fue a dar a un foso al cual se tuvo acceso por el apartamento que se encuentra exactamente debajo del apartamento allanado. Llevándose adelante el referido acto de procedimiento con el concurso de los funcionarios Inspector Carrero Ronni, Agente F.D. y Rivas Gerson, adscritos a la división de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia y en presencia de las Fiscales Tirular (sic) y Auxiliar de este despacho fiscal, quien suscribe y la Dra. A.P.. Seguidamente se procedió conforme al artículo 44 de la Constitución de la República a la aprehensión e inmediata presentación del ciudadano ante el Juzgado de Control Décimo, el cual acordó la prosecución de la investigación por el procedimiento abreviado, es decir, el pase inmediatamente a juicio y medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 256.3 y 256.5 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que de la declaración tomada al imputado V.L.P., no se evidencia en ningún momento denuncia vinculada a la conculcación de sus derechos legales y constitucionales, y menos aún denuncia por ser victima de tortura. …omissis…Se colige claramente que alude el accionante la violación de los derechos de igualdad ante la ley, debido procedo, honor, reputación, vida privada, interpretados en congruencia con los principios de legalidad y supremacía constitucional. Manifiesta que la realización de una doble imputación se encuentra vinculado directamente a mencionada violación de derechos, así como la presunta anuencia de la supuesta tortura que alude en reiterados escritos de los cuales tienen conocimiento los máximos representantes de todos los poderes públicos. Con relación al primer punto resulta pertinente aludir que el delito perseguido en el presente caso se trata de DESACATO a la AUTORIDAD, que establece: “ Quien impida, entorpezca o INCUMPLA la acción de la autoridad judicial, del C.d.P. del Niño y del Adolescente o del Fiscal del Ministerio Público, en ejercicio de las funciones previstas en este ley, será penado con prisión de seis meses a dos años”….omissis…De modo que encontrándonos en presencia de este tipo de situaciones de DELITOS MENORE en cuyo caso los códigos procesales aún cuando estructuran un modelo común de procedimiento ordinario, este deseo de normalización no siempre puede ser satisfecho. ¿POR QUE?, púes porque múltiples situaciones requieren RESPUESTAS POLÍTICO CRIMINALES DISTINTAS, la Sociedad exige respuestas rápidas, tendiente a simplificar la respuesta estatal y en razón de considerar que la trascendencia de la infracción en estos casos NO JUSTIFICA MAYORES RECURSOS, de manera que se estructuran respuestas procesales distintas, POR PROCEDIMIENTOS Y JUICIOS ESPECIALES, parafraseando a A.B.- como lo es el abreviado. Ahora bien en el presente caso, concurren las circunstancias para la aplicación de este procedimiento, pues así como es delito menos, la diligencia realizada tendiente a corroborar el desacato en comento, se enfrento a la comisión del DELITO en situación de FLAGRANCIA, como lo fue en este caso Y HA CONCEPTUALIZADO LA DOCTRINA la situación en que fue capturado V.L.P., y es: “Flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris): captura en plena comisión del hecho. …omissis…De manera pues que en presente caso bien sea por la comisión de un delito menor o por la aprehensión en su comisión flagrante, corresponde aplicar el PROCEDIMIENTO ABREVIADO. NO CONCULCANDO TAL SITUACION DERECHO CONSTITUCIONAL ALGUNO. En cuanto al segundo punto consta en las actuaciones la participación previa de dos representantes fiscales distintas a la VIGESIMA SEPTIMA, en razón del planteamiento de INHIBICIONES por parte de las mismas en el presente caso por el comportamiento de DESCOMEDIMIENTO, DESATENCION E IRRESPETO que muestra el ciudadano imputado V.J.L.P.F. en el desarrollo del presente proceso, considera quien suscribe que las falaces acusaciones que formula el ciudadano se encuentran orientadas a conseguir la separación de la causa de quien suscribe y alimentar el retardo procesal, es el caso, que la tramitación de la presente causa se ha realizado con la idoneidad y diligencia que nos caracteriza como fiscales, e incluso se requirió a nuestro superior jerárquico instrucciones respecto al seguimiento del presente caso y nos ratifico. En modo alguno consideramos plausible la tortura como mecanismo procesal o extra procesal, siendo atentatorio a la dignidad humana, y no la hemos tolerado en ningún caso y tampoco en este, simplemente porque es falso que el ciudadano haya sido torturado, como lo acredita su presentación temprana ante el Juzgado 10 de Control en el cual no se aludió de su parte esta denuncia falaz. SOLICITUD En razón de los argumentos de hecho y de derecho previamente expuestos es que requiero a usted muy respetuosamente: PRIMERO: Declare SIN LUGAR la acción de amparo INTENTADA POR EL CIUDADANO V.J.L.P. FIGUERA…(omissis)”.

DEL FALLO APELADO

El Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en fecha 28/03/07, cursante de los folios 54 al 69 del presente expediente, en la que emitió los siguientes pronunciamientos:

“…“...Todo lo anterior lleva a quien decide a la conclusión que toda la situación procesal planteada por el accionante y que tiene su génesis en el expediente N°. 01F270866-06, llevado por la Fiscalía 27° del Ministerio Público a cargo de la Dra. LISETLHOTE MORENO, está en conocimiento del Juzgado 29° de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

Así las cosas, es importante señalar, que no ha demostrado el accionante que ejerciera recurso ordinario alguno para demostrar su desacuerdo con la decisión dictada por el Juzgado 10° de Control, que compartió la precalificación jurídica por el delito imputado, que le impuso la medida cautelar sustitutiva de libertad y que decretó la apertura del procedimiento abreviado.

En efecto, el hoy presunto agraviado tenía recursos ordinarios para impugnar los pronunciamientos que le eran adversos y cuyos efectos pretende anular por la vía del amparo, recursos como el de Revocación y el de Apelación, que permiten reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncien; sin embargo, no consta en autos que hubiere interpuesto recurso alguno contra la decisión que hoy adversa por vía de amparo.

En esta materia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28 de julio 2000, dejó establecido:

... si la parte ni apela, ni impugna a tiempo los fallos, es porque considera que no hay lesión alguna, que no hay situación jurídica que requiera ser restablecida, y por lo tanto está consintiendo en las transgresiones habidas...

(subrayado de este tribunal).

En el anterior contexto, luce errado el accionante cuando pretende por vía de amparo, se le restituya una alegada situación jurídica infringida y se decrete la nulidad de la acusación fiscal, la nulidad de las imputaciones y se ordene el cese de la medida cautelar dictada en su contra.

A mayor abundamiento, cabe agregar, que fue decretado el Procedimiento Abreviado, que está regulado en el Libro Tercero, Título II del Código Orgánico Procesal Penal y del mismo conoce el Juzgado 29° de Juicio, de tal manera que las incidencias procesales y decisiones que pudieren resultar adversas al accionante, deberá impugnarlas por la vía ordinaria recursiva, para hacer valer sus pretensiones en una de las Salas que integra la Corte de Apelaciones y no pretender utilizar la acción de amparo, antes de agotar dicha vía.

La mencionada Sala, en sentencia de fecha 05 de Junio de 2001 (caso: J.A.G. y otros), respecto a la interposición de la acción de amparo ante la existencia de recursos ordinarios de impugnación previstos en los distintos procesos, estableció lo siguiente.

...ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo. La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian...

(subrayado de este tribunal).

Igualmente es oportuno traer a colación el contenido de la sentencia dictada en fecha 21 de agosto de 2002 por la Sala Constitucional del más alto Tribunal, que expresa:

…no puede pretender el quejoso la sustitución, con el amparo, del medio o recurso que previamente preceptuó el ordenamiento procesal penal para el restablecimiento de la situación jurídica que supuestamente fue infringida, pues dichos medios constituyen la vía idónea para la garantía de la tutela judicial efectiva y sólo cuando no obtengan respuesta o haya una dilación procesal indebida, pueden los interesados acudir a la vía del amparo. La admisión de lo contrario comportaría la desaparición de las vías ordinarias que estableció el legislador para la eficacia y realización de los derechos e intereses de las partes entro de un determinado proceso…

(subrayado de este tribunal).

También la tantas veces aludida Sala, en decisión dictada en fecha 05 de junio de 2002, con relación a la admisibilidad del recurso a la luz del artículo 6 numeral 5° de la Ley amparo, dejó asentando que ante la interposición de una acción de a.c. los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, y de no constar estos extremos, la consecuencia será que no se admita la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, bastando con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal para su admisibilidad .

Más recientemente la Sala del m.t. del país, se pronunció en sentencia de fecha 06 de diciembre de 2.005 en el exp. 04-2748, con ponencia Dr. J.E.C. caso Emilson C. G.M., que reitera el criterio expuesto en la sentencia del 9 de noviembre de 2001, (Caso: Oly Henríquez de Pimentel), en la cual se expresó lo siguiente:

…"Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que la vía judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o, b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida. La disposición del literal a) apunta a (…) ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo (...) De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado

. (subrayado de este tribunal).

Ahora bien, visto lo anterior, este Tribunal estima que, en el caso de autos, la parte presuntamente agraviada tenía a su disposición, los medios procesales ordinarios, específicamente el recurso de revocación y el recurso de apelación, previstos en los artículos 444 y 486, del Código Orgánico Procesal Penal para impugnar la acusación, las imputaciones, así como la imposición de la medida cautelar cuyo cese ahora pretende.

El reclamo sobre el procedimiento de su detención sin testigo presencial y con las irregularidades que argumenta, así como sobre las dos imputaciones y el haberle negado la Fiscalia el acceso al expediente, debió materializarlo en la audiencia celebrada ante el Juez 10° de Control y de haberlo hecho y resultándole adversa la decisión podía apelarla, más no lo hizo, se entiende entonces, que no se consideró lesionado.

Tampoco apeló el accionante de la medida cautelar sustitutiva de libertad que le impuso el Juez 10° de Control, lo que evidencia que no se consideró lesionado.

Resulta entonces, por demás evidente, que no puede el accionante pretender sustituir los recursos ordinarios que no utilizó en su oportunidad procesal, con el empleo de la acción de amparo, porque deben de agotarse esos recursos ordinarios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, antes de interponerla.

Siendo esto así, se observa que la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales expresamente dispone en el numeral 5 de su artículo 6, lo siguiente:

… No se admitirá la acción de amparo: (…) 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes...

.

Respecto a esta causal, la misma Sala Constitucional, en sentencia de fecha 09 de agosto de 2000, establece:

...la postura que sirve de fundamento al fallo apelado ha sido corregida progresivamente por esta Sala hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello, debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía –amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador...

. (subrayado de este tribunal).

En el presente caso, el recurrente nunca hizo referencia a la falta o inexistencia del recurso o su ineficacia para restablecer la situación jurídica que consideraba infringida.

Ante todo lo señalado, es menester traer lo dispuesto por la tantas veces mentada Sala del alto Tribunal en sentencia de fecha 28 de julio de 2000:

…la Sala (…) detecta en el foro una tendencia a ocurrir al amparo ante cualquier acto u omisión procesal que una parte considera que lo perjudica, o ante cualquier fallo que subjetivamente una parte opina que la lesiona, siempre que a la actividad judicial se le atribuyan infracciones de índole constitucional. Sin embargo, si esas transgresiones existieran, y se apelase, sus efectos podrían muy bien ser enervados en un tiempo que impediría una lesión irreparable a la situación jurídica.

(subrayado de este tribunal).

Resulta entonces evidente que en el presente caso la acción de a.c. incoada, se encuentra incursa en la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 5 del artículo 6 de la ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y así se declara.

Por tales razones, este Tribunal actuando en Jurisdicción Constitucional DECLARA INADMISIBLE la acción de amparo, interpuesta por el profesional del derecho V.J.P.F., quien se identifica con matricula número 94.834, actuando en su propio nombre y representación, contra la presunta agraviante la FISCALIA 27° DEL MINISTERIO PÚBLICO de esta Circunscripción Judicial a cargo de la Dra. LISETLHOTE MORENO, fundamentada en la violación de los artículos 7, 21, 25, 26, 49 numerales 1, 2, 6, 7 y 8 y 60, Constitucionales, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y así se declara.

DECISIÓN

Con fuerza en los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: Primero: SE DECLARA COMPETENTE para conocer de la acción de amparo, interpuesta por el profesional del derecho, ciudadano V.J.P.F., quien se identifica con matricula N°. 94.834, actuando en su propio nombre y representación, contra la Fiscalía 27° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a cargo de la Dra. LISETHLOTE MORENO, fundamentada en la violación de los artículos 7, 21, 25, 26, 49 numerales 1, 2, 6, 7 y 8 y el artículo 60, Constitucionales, de conformidad con los artículos 64 del Código Orgánico Procesal Penal, 7 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y las Sentencias dictadas por la sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en fechas 20-01-2000, 11-12-2001, 14-12-2001 y 05-05-2003; Segundo :DECLARA INADMISIBLE, la acción de amparo, interpuesta por el profesional del derecho, ciudadano V.J.P.F., antes identificado, actuando en su propio nombre y representación, contra la Fiscalía 27° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a cargo de la Dra. LISETHLOTE MORENO, fundamentada en la violación de los artículos 7, 21, 25, 26, 49 numerales 1, 2, 6, 7 y 8 y el artículo 60, Constitucionales, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales….”

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de los recurrentes y al efecto se expresa:

Indica el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

El procedimiento de la acción de a.c. será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad; y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.

La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona; y el detenido o detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna. El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o la restricción de garantías constitucionales

.

De la norma anterior supra señalada, se desprende que el constituyente reflejó la evolución jurisprudencial y doctrinaria, en la que el amparo reconoce una garantía de derecho constitucional, cuya finalidad es la tutela judicial especialmente reforzada de los derechos humanos, aun aquellos inherentes a la persona humana que no están positivisados en la Constitución.

Ha venido reiterando la jurisprudencia así como la doctrina nacional en materia de a.c., tanto previo a la Constitución de 1999 como en la plena vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es requisito de procedencia de la constitucional acción -y sin duda el más complejo de determinar-, el constatar judicialmente, en casos como éste de amparo contra decisión judicial a partir de lo establecido en el Artículo 4 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la coexistencia del solicitado amparo con otros remedios procesales presentes en nuestro ordenamiento jurídico, para así darle el verdadero rango a la acción como de carácter extraordinario.

De allí que previo a la promulgación de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en Septiembre de 1988 -atendiendo a la instrucción constitucional que surgía del Artículo 49 de la Constitución de 1961- ya advertía la jurisprudencia de nuestro M.T., que era necesario para la admisibilidad y procedencia de la acción de amparo, además de la denuncia de la violación del derecho fundamental…

…que no exista otro medio procesal ordinario y adecuado...

Con la promulgación de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, el Artículo 6 en su numeral 5°, es del siguiente tenor:

No se admitirá la acción de amparo:(…)

5° Cuando el agraviado haya optado por recurrir las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes...

y así, los doctrinarios nacionales que originalmente opinaron sobre la ley, (que fue publicada en Gaceta Oficial Nro. 34.060 Extraordinaria del 27 Septiembre de 1988) en fecha temprana, advertían que…

Según opina el Dr. C.M.A.C., en el texto intitulado “Introducción General al Régimen del Derecho de Amparo a los Derechos y Garantías Constitucionales”, página 31, cuyo autor es el Dr. A.R.B.C., lo siguiente:

En ese texto doctrinal sobre el amparo, también

…Como consecuencia de la afirmación inicial hecha por el legislador, en el sentido de que la acción de amparo procede contra los actos provenientes del Poder Público nacional (art. 2, LOASDGC), la Ley prevé la procedencia de la acción de amparo contra las resoluciones, actos o sentencias dictadas por los Tribunales de la República, que actuando fuera de su competencia, lesionen un derecho constitucional

…

(…)

…Sin embargo, la procedencia de la acción de amparo está limitada por su naturaleza extraordinaria…Dicha interpretación ha sido acogidas por nuestra Corte Suprema de Justicia al establecer que:

…existe consenso en estimar que aquél sólo procedería en casos extremos. Tal cuando un tribunal incurriere en usurpación de autoridad…dictando algún acto de naturaleza administrativa o legislativa en perjuicio de los derechos o garantías constitucionales de una persona

… (“…Sala Político Administrativa, de 5-6-86, caso J.L. Carvallo…Ponente: Dr. René De Sola”… ( “La Acción de A.C. en Venezuela”, en Ibíd., 156-159) (Resaltado de la Sala)

Ahora bien, puede haber la tendencia a afirmar que tales percepciones iniciales tanto de la doctrina como de la jurisprudencia nacional en materia de amparo, han sido superadas, en desmedro de ir ordinarizando la acción de amparo; o el asumir que pudiendo coexistir dicha acción con los recursos ordinarios adjetivos para la impugnación de actos procesales decisorios, aún el amparo es una alternativa viable, legal y constitucional, para obtener un remedio judicial. Sin duda que en el último criterio subyace la necesidad de verificar fundamentalmente, la existencia del efecto reparativo inmediato que puede concederse con un eventual mandato de amparo, frente a la aparente ausencia de dicha consecuencia de declararse Con Lugar un recurso procesal. Y el punto, lejos de estar superado por la doctrina y la jurisprudencia -inclusive la vinculante que proviene de nuestra actual Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con el desideratum de la uniforme interpretación y aplicación de la Constitución sobre la base del “…contenido o alcance de las normas y principios constitucionales”…de acuerdo al Artículo 335 Constitucional- no está resuelto, o por lo menos no lo está para todos los supuestos de coexistencia con recursos en el amplio abanico de procedimientos ordinarios y especiales de nuestros procesos judiciales, y se requiere ir indagando la orientación de la jurisprudencia constitucional, para determinar no una tendencia, sino que, el asumir la referida “uniforme interpretación” conlleva ubicar, al menos, la última posición adoptada sobre el asunto dubitado (al menos la públicamente, erga omnes, conocida) y así poder invocarse la necesaria seguridad jurídica por el garantista principio del iura novit curia constitucional que afirma el indubitable hecho de que “el tribunal conoce el Derecho”.

Ya advertía la ex-Magistrado de la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T. que el amparo…

…es una carga explosiva. Usado bien, para los buenos fines, es la vía rápida para llegar a la justicia. Usado mal, puede hacer estallar todo el sistema procesal

… (Hildegard Rondón de Sansó, “La Acción de Amparo contra los Poderes Públicos” en A.C., 59)

Y el punto es particularmente álgido en lo que atañe a la existencia certera por su expresa disposición legal, de recursos impugnatorios que conceden similar efecto al buscado a través de la especial acción, con lo cual se correría el riesgo de eliminar o reducir a su mínima expresión el resto de los mecanismos judiciales previstos en nuestras leyes, tal como lo afirma el estudioso nacional del instituto, R.J.C.G. en su libro El Nuevo Régimen del A.C. en Venezuela, 192.

De allí que el punto medular, es la invocación (y obviamente, la real existencia) de la llamada necesaria reparación inmediata, la inmediatez en la restitución del derecho o garantía constitucional infringida o amenazada de serlo, lo cual sólo podría lograse a través del mandato de a.c., dado algún caso de aparente ineficacia o lentitud de la vía judicial ordinaria y la gravedad de la lesión constitucional.

En el caso que nos ocupa, en fecha 28 de marzo de 2007, el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, dictó la decisión recurrida en donde expresó entre otras cosas:

“...Así las cosas, es importante señalar, que no ha demostrado el accionante que ejerciera recurso ordinario alguno para demostrar su desacuerdo con la decisión dictada por el Juzgado 10° de Control, que compartió la precalificación jurídica por el delito imputado, que le impuso la medida cautelar sustitutiva de libertad y que decretó la apertura del procedimiento abreviado.

En efecto, el hoy presunto agraviado tenía recursos ordinarios para impugnar los pronunciamientos que le eran adversos y cuyos efectos pretende anular por la vía del amparo, recursos como el de Revocación y el de Apelación, que permiten reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncien; sin embargo, no consta en autos que hubiere interpuesto recurso alguno contra la decisión que hoy adversa por vía de amparo.

En esta materia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28 de julio 2000, dejó establecido:

... si la parte ni apela, ni impugna a tiempo los fallos, es porque considera que no hay lesión alguna, que no hay situación jurídica que requiera ser restablecida, y por lo tanto está consintiendo en las transgresiones habidas...

(subrayado de este tribunal).

En el anterior contexto, luce errado el accionante cuando pretende por vía de amparo, se le restituya una alegada situación jurídica infringida y se decrete la nulidad de la acusación fiscal, la nulidad de las imputaciones y se ordene el cese de la medida cautelar dictada en su contra.

A mayor abundamiento, cabe agregar, que fue decretado el Procedimiento Abreviado, que está regulado en el Libro Tercero, Título II del Código Orgánico Procesal Penal y del mismo conoce el Juzgado 29° de Juicio, de tal manera que las incidencias procesales y decisiones que pudieren resultar adversas al accionante, deberá impugnarlas por la vía ordinaria recursiva, para hacer valer sus pretensiones en una de las Salas que integra la Corte de Apelaciones y no pretender utilizar la acción de amparo, antes de agotar dicha vía.

La mencionada Sala, en sentencia de fecha 05 de Junio de 2001 (caso: J.A.G. y otros), respecto a la interposición de la acción de amparo ante la existencia de recursos ordinarios de impugnación previstos en los distintos procesos, estableció lo siguiente.

...ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo. La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian...

(subrayado de este tribunal).

Igualmente es oportuno traer a colación el contenido de la sentencia dictada en fecha 21 de agosto de 2002 por la Sala Constitucional del más alto Tribunal, que expresa:

…no puede pretender el quejoso la sustitución, con el amparo, del medio o recurso que previamente preceptuó el ordenamiento procesal penal para el restablecimiento de la situación jurídica que supuestamente fue infringida, pues dichos medios constituyen la vía idónea para la garantía de la tutela judicial efectiva y sólo cuando no obtengan respuesta o haya una dilación procesal indebida, pueden los interesados acudir a la vía del amparo. La admisión de lo contrario comportaría la desaparición de las vías ordinarias que estableció el legislador para la eficacia y realización de los derechos e intereses de las partes entro de un determinado proceso…

(subrayado de este tribunal).

También la tantas veces aludida Sala, en decisión dictada en fecha 05 de junio de 2002, con relación a la admisibilidad del recurso a la luz del artículo 6 numeral 5° de la Ley amparo, dejó asentando que ante la interposición de una acción de a.c. los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, y de no constar estos extremos, la consecuencia será que no se admita la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, bastando con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal para su admisibilidad .

Más recientemente la Sala del m.t. del país, se pronunció en sentencia de fecha 06 de diciembre de 2.005 en el exp. 04-2748, con ponencia Dr. J.E.C. caso Emilson C. G.M., que reitera el criterio expuesto en la sentencia del 9 de noviembre de 2001, (Caso: Oly Henríquez de Pimentel), en la cual se expresó lo siguiente:

…"Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que la vía judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o, b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida. La disposición del literal a) apunta a (…) ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo (...) De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado

. (subrayado de este tribunal).

Ahora bien, visto lo anterior, este Tribunal estima que, en el caso de autos, la parte presuntamente agraviada tenía a su disposición, los medios procesales ordinarios, específicamente el recurso de revocación y el recurso de apelación, previstos en los artículos 444 y 486, del Código Orgánico Procesal Penal para impugnar la acusación, las imputaciones, así como la imposición de la medida cautelar cuyo cese ahora pretende.

El reclamo sobre el procedimiento de su detención sin testigo presencial y con las irregularidades que argumenta, así como sobre las dos imputaciones y el haberle negado la Fiscalia el acceso al expediente, debió materializarlo en la audiencia celebrada ante el Juez 10° de Control y de haberlo hecho y resultándole adversa la decisión podía apelarla, más no lo hizo, se entiende entonces, que no se consideró lesionado.

Tampoco apeló el accionante de la medida cautelar sustitutiva de libertad que le impuso el Juez 10° de Control, lo que evidencia que no se consideró lesionado.

Resulta entonces, por demás evidente, que no puede el accionante pretender sustituir los recursos ordinarios que no utilizó en su oportunidad procesal, con el empleo de la acción de amparo, porque deben de agotarse esos recursos ordinarios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, antes de interponerla.

Siendo esto así, se observa que la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales expresamente dispone en el numeral 5 de su artículo 6, lo siguiente:

… No se admitirá la acción de amparo: (…) 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes...

.

Respecto a esta causal, la misma Sala Constitucional, en sentencia de fecha 09 de agosto de 2000, establece:

...la postura que sirve de fundamento al fallo apelado ha sido corregida progresivamente por esta Sala hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello, debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía –amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador...

. (subrayado de este tribunal).

En el presente caso, el recurrente nunca hizo referencia a la falta o inexistencia del recurso o su ineficacia para restablecer la situación jurídica que consideraba infringida.

Ante todo lo señalado, es menester traer lo dispuesto por la tantas veces mentada Sala del alto Tribunal en sentencia de fecha 28 de julio de 2000:

…la Sala (…) detecta en el foro una tendencia a ocurrir al amparo ante cualquier acto u omisión procesal que una parte considera que lo perjudica, o ante cualquier fallo que subjetivamente una parte opina que la lesiona, siempre que a la actividad judicial se le atribuyan infracciones de índole constitucional. Sin embargo, si esas transgresiones existieran, y se apelase, sus efectos podrían muy bien ser enervados en un tiempo que impediría una lesión irreparable a la situación jurídica.

(subrayado de este tribunal).

Resulta entonces evidente que en el presente caso la acción de a.c. incoada, se encuentra incursa en la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 5 del artículo 6 de la ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y así se declara.

Por tales razones, este Tribunal actuando en Jurisdicción Constitucional DECLARA INADMISIBLE la acción de amparo, interpuesta por el profesional del derecho V.J.P.F., quien se identifica con matricula número 94.834, actuando en su propio nombre y representación, contra la presunta agraviante la FISCALIA 27° DEL MINISTERIO PÚBLICO de esta Circunscripción Judicial a cargo de la Dra. LISETLHOTE MORENO, fundamentada en la violación de los artículos 7, 21, 25, 26, 49 numerales 1, 2, 6, 7 y 8 y 60, Constitucionales, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y así se declara.

DECISIÓN

Con fuerza en los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: Primero: SE DECLARA COMPETENTE para conocer de la acción de amparo, interpuesta por el profesional del derecho, ciudadano V.J.P.F., quien se identifica con matricula N°. 94.834, actuando en su propio nombre y representación, contra la Fiscalía 27° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a cargo de la Dra. LISETHLOTE MORENO, fundamentada en la violación de los artículos 7, 21, 25, 26, 49 numerales 1, 2, 6, 7 y 8 y el artículo 60, Constitucionales, de conformidad con los artículos 64 del Código Orgánico Procesal Penal, 7 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y las Sentencias dictadas por la sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en fechas 20-01-2000, 11-12-2001, 14-12-2001 y 05-05-2003; Segundo :DECLARA INADMISIBLE, la acción de amparo, interpuesta por el profesional del derecho, ciudadano V.J.P.F., antes identificado, actuando en su propio nombre y representación, contra la Fiscalía 27° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a cargo de la Dra. LISETHLOTE MORENO, fundamentada en la violación de los artículos 7, 21, 25, 26, 49 numerales 1, 2, 6, 7 y 8 y el artículo 60, Constitucionales, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales…(omissis).

La urgencia, celeridad y sumariedad del procedimiento de a.c. no prevalece el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso. La acción de a.c. procederá cuando no exista otro remedio procesal de restitución idóneo, inmediato, breve, urgente y eficaz para proteger y restablecer los derechos humanos y el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales del derecho infringido.

En la presente acción observa esta alzada, el hoy presunto agraviado tenía recursos ordinarios para impugnar los pronunciamientos que le eran adversos y cuyos efectos pretende anular por la vía del amparo, recursos como el de Apelación o Revocación, que permiten reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncien; sin embargo, no consta en autos que hubiere interpuesto recurso alguno contra la decisión que hoy adversa por vía de amparo, tal situación a la luz del derecho en cuanto al debido proceso y la igualdad entre las partes, hace preeminente y necesario considerar como función restablecedora, mediando de manera expresa un remedio en la propia norma que pauta el auto procesal recurrido en amparo.

En tal sentido, tanto la jurisprudencia constitucional anterior a la vigencia de la Constitución de 1999, así como la nueva concepción del procedimiento en materia de amparo a partir de la Carta M.B., jerarquiza la situación de la existencia de vías ordinarias como causa de no admisión de la acción de a.c.. Ello ha sido también tratado por la nueva doctrina en materia de amparo, especialmente en lo referido en el numeral 5º del Artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales…

…la mencionada causal esta referida, en principio, a los casos en que el particular primero acude a una vía ordinaria y luego pretende intentar la acción de a.c.. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido, para rescatar el principio elemental del carácter extraordinario del amparo, que no solo es inamisible el a.c. cuando se ha acudido primero a la vía judicial ordinaria, sino también cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía no se hace, sino que se utiliza el remedio extraordinario

. (Rafael Chavero G., El Nuevo Régimen del A.C. en Venezuela, 249)

De allí, la orientación jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el carácter no sucedáneo de la acción de tutela constitucional una vez que se ha verificado la existencia de recursos ordinarios en el catálogo de remedios procesales de la ley adjetiva, lo cual es constantemente invocada en la motivación de dicha Sala…

…no es cierto que per se cualquier trasgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela de amparo, y menos las provenientes de la actividad procesal, ya que siendo todos los jueces de la República tutores de la integridad de la Constitución, ellos deben restablecer, al ser utilizadas las vías procesales ordinarias (recursos, etc), la situación jurídica infringida, antes que ella se haga irreparable

(Sentencia 848/00)…

_________o__________

Para que sea estimada una pretensión de a.c. es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender Utilizar el p.d.a., cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela…haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de a.c., referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas

… (331/2001)

____________o__________

“…los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejecutados los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo…

De tal forma que existiendo otros medios de impugnación o de apelación e incluso solicitud de nulidad de actos procesales que pueden ser utilizados en el procedimiento que dio origen a la presente acción con ocasión del pronunciamiento del Juzgado 10° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, como mecanismos ordinarios e idóneos para la reparación pretendida mediante la acción de amparo, es necesario reiterar la orientación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisiones tales como la del 5-6-02, en el sentido que…

“…la acción de a.c. contra sentencia judicial es inadmisible si se ejerce en lugar del recurso ordinario de apelación, caso de existir éste, ser medio idóneo para la tutela constitucional, hallarse a disposición de la parte interesada y poder ser ejercido útilmente.

Por la razón que antecede, la aspiración de reparar, a través de la acción de amparo, la falta culpable de ejercicio oportuno del recurso de apelación, no es susceptible de tutela

(Sentencia del 25 de enero de 2001, caso: V.G.R. y Otros, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Igualmente, en dicha sentencia el M.T., puntualizó que:

...ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

(Sentencia del 5 de junio de 2001, caso: J.Á.G. y Otros, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Por otra parte, cuando son decisiones susceptibles de nulidad, por ser emitidas por un órgano incompetente o con extralimitación de funciones, en sentencia de la Constitucional Sala, en decisión del 28-7-00 (caso L.A.B., con la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera), se acota lo siguiente:

Los actos procesales como tales lesivos a bienes jurídicos constitucionales, son objeto de peticiones de nulidad por las partes afectadas por ellos, y el amparo realmente procederá contra la sentencia que resuelve la nulidad, o contra la omisión del juez o del funcionario judicial (si de él se trata) de dictarla en el lapso legal…

Criterio éste ratificado en Sentencia Nº 2161 de la Sala Constitucional de nuestro M.T., del 5-9-02, con ponencia de la Magistrado Suplente, Doctora C.Z.M., en la cual señala que:

“…hubo un cambio de criterio en lo relativo a considerar que la nulidad preceptuada en la Ley Adjetiva Penal, en tanto estimada como una vía ordinaria para restablecer situaciones jurídicas infringidas, acarrearía la inadmisibilidad de la acción de amparo de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales…

“…vale acotar que, tal como considera la doctrina antes citada, admitir la nulidad como una sanción aplicada aplicable a aquél (sic) o aquellos actos del proceso que han sido cumplidos de modo imperfecto, esto es, con vicios que puedan reconocer su origen en el desconocimiento de disposiciones constitucionales –nulidad absoluta- e incluso de orden legal –nulidad relativa-, no impide que pueda considerarse como un medio ordinario preexistente, dado que además de una sanción es un mecanismo de corrección, por las razones que de seguidas expondremos.

“De la regulación de la nulidad contenida en los Artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se colige que los actos procesales pueden adolecer de defectos en su conformación, por lo que las partes pueden atacarlos lo más inmediatamente posible –mientras se realiza el acto o, dentro de los tres días después de realizado o veinticuatro horas después de conocerla, si era imposible advertirlos antes- de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 192 y 193 ejusdem, precisamente, mediante una solicitud escrita y un procedimiento breve, expedito, donde incluso, se pueden promover pruebas , sino (sic) fuere evidente la constatación de los defectos esenciales, a fin de dejar sin efecto alguna actuación por inobservancia e irregularidad formal en la conformación de la misma, que afecte el orden constitucional, siendo ésta la hipótesis contemplada en el artículo 4º de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales…

(…)

Observamos así, que la nulidad solicitada de manera auténtica puede tener la misma finalidad del amparo accionado con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, es decir para proteger las garantías, no sólo constitucionales, sino las previstas en los acuerdo (sic) y convenios internacionales, lo que concluyentemente nos lleva a determinar su carácter de recurso ordinario que debe normalmente agotarse antes de recurrir a la solicitud de tutela de derecho fundamentales.

Y más recientemente en el año 2003, encontramos el fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 6-2-03, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual se deja saber que bajo las pautas del uniforme criterio de ese Máximo intérprete del Texto Supremo…

…el accionante fundó su pretensión en la alegada infracción de un derecho que como el del debido proceso, se encuentra garantizado en los términos de los Artículos 49 y 257 de la Constitución. Al respecto, debe recordarse que el Artículo 208 (hoy, reformado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal, sancionó con nulidad absoluta los actos procesales cumplidos bajo `inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República´. En el orden de las ideas que acaban de ser expuestas, se concluye que el accionante contaba con un medio procesal preexistente, tanto o más idóneo, expedito, abreviado y desembarazado que la misma acción de amparo, como era conforme al artículo 212 del antedicho código, la solicitud de nulidad de la misma decisión contra la cual ha ejercido la presente acción tutelar; pretensión ésta que debía ser decidida, incluso, como una cuestión de mero derecho, mediante auto que debía ser dictado dentro del lapso de tres días que establecía el Artículo 194 (ahora, 177) de la ley adjetiva; vale decir, en términos temporales, esta incidencia de nulidad absoluta y decidida en un lapso ostensiblemente menor que el que prevé la ley, en relación con el procedimiento de amparo…

Con fundamento en los elementos de hecho y de derecho anteriormente establecidos, lo procedente y ajustado a derecho en la presente acción de amparo es confirmar la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, que declaró la Inadmisibilidad de la Acción de A.c. incoada por el abogado V.J.P.F., actuando en su propio nombre y representación, contra la presunta agraviante la Fiscalía 27° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. LISETLHOTE MORENO, fundamentada en la violación de los artículos 7, 21, 25, 26, 49 numerales 1, 2, 6, 7 y 8 y 60, Constitucionales, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de marzo de 2007, que declaró la INADMISIBILIDAD de la Acción de A.C. interpuesta por el abogado V.J.P.F., actuando en su propio nombre y representación, contra la presunta agraviante la Fiscalia 27° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. LISETLHOTE MORENO, fundamentada en la violación de los artículos 7, 21, 25, 26, 49 numerales 1, 2, 6, 7 y 8 y 60, Constitucionales, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido. Quedando así revisada por vía de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

Publíquese, Regístrese y Diarícese.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. O.R.C.,

LAS JUECES INTEGRANTES

E.J.G.M.B.A.G.

(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. KARLA TORRES LARA

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. KARLA TORRES LARA