Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp nº AP21-R-2008-001240

Caracas, Veintiuno (21) de Octubre de dos mil ocho (2008)

Años 198° y 149°

PARTES ACTORA: V.M.C.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-6.355.574.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados J.N.N.R. y J.M.G.H., inscrito en el INPREABOGADO bajo los números 117.066 y 117.564.-

PARTE DEMANDADA: BARBERIA VIGO, representada por su único propietario B.S.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.180.308.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.G.C. y M.F.S., inscrito en el INPREABOGADO bajo los números 22.941 y 50.476.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el Abogado J.G.C., en su carácter de apoderad judicial de la parte accionada contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de este Circuito Judicial, en fecha 11 de agosto de 2008, que declaró con lugar la demanda incoada por el ciudadano V.M.C.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-6.355.574, en contra de la empresa BARBERIA VIGO, representada por su único propietario B.S.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.180.308, en base a la Confesión por la incomparecencia a la audiencia de juicio, en base a las previsiones del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Recibidos los autos en fecha 29 de septiembre de 2008, se dio cuenta a la Juez de éste Juzgado, y en tal sentido, se fijó el día 02 de octubre de 2008, a fin de que se lleve a cabo la audiencia prevista en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia de parte en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 11 de agosto del presente año, por el Juzgado Segundo de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de este Circuito Judicial, en fecha 11 de agosto de 2008, que declaró con lugar la demanda incoada por el ciudadano V.M.C.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-6.355.574, en contra de la empresa BARBERIA VIGO, representada por su único propietario B.S.R.. Así se resuelve.

ALEGATOS DE LA AUDIENCIA

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En el caso de autos el apoderado judicial de la empresa demandada comenzó su exposición oral ante esta Alzada señalando estar incursos en casos fortuitos, al indicar que el exponente abogado J.C., padeció una colitis y la otra apoderado abogada M.S., fue sometida a una intervención quirúrgica el día 11 de julio del presente año, por lo que ambos estaban de reposo para el día de la audiencia.

Reseña el apoderado de la recurrente que de conformidad con el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es a esta Alzada a quien le corresponde decidir el asunto.

Por su parte la abogada M.S. indicó que lamentablemente semanas antes de la audiencia tuvo un accidente y tenía prohibición de caminar. No se trató de un hecho irresponsable sino de falta de comunicación. El abogado Cottoni adujo no saber que la abogada Sigilo estaba de reposo. Adujo que cuando estaba enfermo no pudo comunicarse con la co-apoderada porque estaba muy enfermo, e incluso pensó que ella iba a ir a la audiencia. La abogado Sigilo sostuvo ser apoderada de la UCV por ello su reposo está avalado por tal institución.

Reitera el abogado J.C. que su co-apoderada abogada M.S. no trabaja en su escritorio, y que en principio iban a venir los dos a la audiencia de juicio, pero tanto el uno como el otro pensó que iban a asistir.

Por su parte, la apoderado judicial de la parte actora, quien en forma voluntaria ha comparecido a la audiencia celebrada ante esta Alzada indicó que ratifica la sentencia de instancia. Sostuvo que lo que se evidencia es la falta de comunicación entre los apoderados, indicando que estos debieron tomar las previsiones. Solicita que se declare sin lugar la apelación.

En la oportunidad de celebrarse la audiencia oral ante esta alzada, el apoderado judicial de la demandada abogado J.C., hizo comparecer a la Dra. Y.R.O., Cirujano General, y medico tratante del apoderado judicial de la recurrente, a los fines de tomar su declaración y ratificación de la constancia expedida por ella el día 28 de julio de 2008, cursante al folio 61 del expediente, en la cual se indica textualmente:

…El p.J.C. cédula de identidad 634422, acudió a consulta por presentar colitis aguda severa mas síndrome diarreico. Se indica tratamiento médico y reposo por 05 días contato desde hoy…

La juez puso a la vista la testigo la documental cursante al folio 61, sobre la cual la testigo leyó “…colitis aguda severa mas síndrome diarreico…”, y seguidamente indicó que se le efectuaron exámenes que están en la clínica y se le indicó tratamiento médico. Se le hizo una hematología y el de heces no se hizo por estar muy líquidas, el médico se orienta por hematología la cual arrojó una infección bacteriana. En esos meses había muchas infecciones intestinales, se le mandó 5 días por el tratamiento indicado de antibiótico terapia, se le indicó metronidazol que produce malestar. Se les indica una dieta estricta que no se puede cumplir en la calle. A la pregunta relativa a si hubo una consulta posterior, la testigo contestó que fue a los 8 días, su consulta es martes y jueves de 4 a 7 de la noche y los demás días si lo requiere algún paciente. Manifestó que trabaja en la UCV de 7 a.m. a 12m. todos los días, y que para ser atendido en la clínica debe ser llamada, en cuadros de emergencia va a ver los pacientes. Indicó no recordar la hora en que vio al abogado Cottoni, pero si mal no recuerda él la llamó en la mañana y le manifestó su condición, le indicó algo por teléfono y le dijo que lo vería en la tarde en la clínica. En cuanto al nivel de afección física de Cottoni indicó que tenía debilidad, deshidratación, dolor abdominal, evacuaciones líquidas, “estaba bien golpeado”, ese cuadro lo genera algo que comió o bebió. Indicó que su jornada ordinaria la desarrolla de Lunes a viernes en la mañana en la Ucv, de 2 a 4 en el hotel, y martes y jueves de 4 a 7 en la Clínica S.S., aunque puede ir cualquier otro día. Al abogado lo atendió en su consultorio, no quiso meterlo a emergencia porque es difícil conseguir camilla en la emergencia. Conoce a Cottoni desde aproximadamente entre 8 y 10 años, aunque lo ha visto esporádicamente “no se enferma mucho”. Indicó que por su cuadro incluso puede olvidársele que tiene que llamar, “el paciente se pone que no sirve para nada” un cuadro así es “espantoso”.

Al momento de efectuar sus observaciones el abogado Cottoni sostuvo que la testigo plasmó su realidad, eso fue lo que sucedió. En ese momento ni siquiera se atiende a la familia. Indicó que fue atendido en la tarde, “mi señora la llamó”. Indicó no recordar cuantos días pasaron para sentirse mejor, porque no lo recuerda. Se percató que había pasado la audiencia al día siguiente cuando la otra apoderado llama para saber como había salido la audiencia. “Yo perdí la noción” y por ello vino al día siguiente a presentar un escrito.

La apoderado judicial de la parte actora indicó que a los apoderados judiciales de la parte demandada les daba tiempo de tomar las previsiones para acudir la demandada debidamente representada a la audiencia de juicio.

La co-apoderada abogada M.S. indicó haberse enterado de la audiencia porque el actor fue a la barbería a indicar que habían perdido la empresa. Estaba al tanto del juicio a través de Cottoni, porque ella no tenía conocimiento de cuando era la audiencia de juicio. Y por su parte el abogado Cottoni indicó que nunca se estableció un acuerdo de venir uno o el otro. Finalmente la Abogada M.S. señaló que su accidente fue el 02 de junio de 2008 y adujo no recordar que Cottoni le avisara cuando era la audiencia de juicio.

En el desarrollo de la audiencia la juez de alzada, a los fines de corroborar los argumentos de la parte demandada recurrente, procedió a librar oficios al Departamento de Seguridad de este Circuito Judicial, a los fines de recavar la información sobre el ingreso y egreso de los abogados J.C. y M.S., titulares de las Cédulas de Identidad 634422 y 6661025, respectivamente, desde el 01 de junio del 2008 hasta 30 de julio de 2008; así mismo se libró oficio al Archivo Central de este Circuito Judicial para que informara sobre la solicitud y revisión del expediente Principal AP21-L-2007-5282, e informara la identidad del o los solicitantes del expediente. Iniciativas probatorias que fueron evacuadas, y observadas por las partes en la audiencia de prolongación, celebrada el día 16 de octubre del presente año, indicando:

Al momento de efectuar las observaciones a las probanzas evacuadas ante esta Alzada la apoderado judicial de la parte demandada adujo que se evidencia que sus alegatos se ratifican de las pruebas evacuadas, por cuanto los días en que Sigillo estuvo de reposo no asistió al Tribunal y los días que Cottoni estuvo enfermo no asistió al Tribunal. Sostuvo que Cottoni estaba al tanto que tenía audiencia pero se le presentó el problema de salud, por ello se evidencia que no asistieron al Tribunal.

Por su parte, el representante de la parte actora indicó que si bien es cierto que en el poder aparecen 2 abogados, se desprende que al folio 83 donde se evidencian las entradas y salidas desde junio hasta j.C. compareció a los Tribunales por lo que tenía conocimiento de la audiencia de juicio fijada, aunado a ello se encuentra la Oap en la cual se puede verificar en el sistema el asunto, al haber comparecido Cottoni al Circuito pudo haber estado al tanto de que la audiencia de juicio era para ese día, por lo tanto tenía que preveer, dado el reposo de la otra apoderada, debía sustituir en otro abogado. El abogado Cottoni debió tomar las previsiones de tener otro abogado.

CAPITULO II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha traído un cambio muy importante en nuestro sistema procesal, instaurando en un proceso basado en lo que la doctrina denomina “El proceso por audiencias”, el cual se caracteriza en que su desenvolvimiento y tramitación se centra en una o más audiencias próximas, a las que deben comparecer ambas partes, con la presidencia del Tribunal y, que tienen contenido distinto de acuerdo a la fase correspondiente.

Ahora bien, en el presente caso específico la parte demandada no compareció a la celebración de la audiencia de juicio, por lo cual en estricto acatamiento de ley, la juez a quo procedió a la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 151. En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.

Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo…

… En las situaciones anteriormente referidas serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobables a criterio del Tribunal…

(negrillas del tribunal).

La Doctrina al tratar sobre la noción de caso fortuito y la fuerza mayor enseña, que el caso fortuito es aquel que proviene de accidentes naturales o es ajeno a la voluntad humana o todo aquel acontecimiento que normalmente no puede preverse ni evitarse y por fuerza mayor se entiende aquel acontecimiento irresistible que ni el padre de familia mas prudente puede evitar.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, mediante decisión N° 1696 de fecha 06 de marzo de 2007 Ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., en el juicio seguido por N.P.H., contra la empresa LÍNEA AERO-TAXI WAYUMI, C.A., estableció lo siguiente:

…Al efecto, aduce la formalizante que con su escrito de apelación produjo en original una constancia médica demostrativa de la enfermedad que le impidió concurrir a la audiencia preliminar, a pesar de lo cual, la recurrida declaró que en la misma no se indicaba el tratamiento médico específico que justificase el reposo por 72 horas allí ordenado, lo cual le restaba a su juicio credibilidad, y que tal constancia tampoco había sido ratificada en el proceso, por lo cual no podía otorgarle mérito probatorio alguno.

Señala que la recurrida desechó por esos motivos su recurso de apelación y que con ello hizo una incorrecta interpretación del primer aparte del artículo 131 denunciado, en cuanto a que la mayor o menor gravedad de la enfermedad del caso no es requisito para probar el caso fortuito o la fuerza mayor, y omitió la apertura de una articulación probatoria que habría permitido traer a los autos la ratificación y ampliación respecto de la naturaleza y circunstancias de la enfermedad, conforme disponen los artículos 71 y 607 igualmente denunciados.

La Sala observa:

En diversas oportunidades ha examinado esta Sala las circunstancias que abren la posibilidad de impugnar por vía de apelación los efectos de la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, siempre mediante la demostración de la fuerza mayor o el caso fortuito interviniente en el caso, tal como lo señala el primer aparte del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de modo que se trate de una causa extraña no imputable al obligado.

En cuanto a las situaciones extrañas no imputables a la parte demandada, la Sala ratificó en su fallo Nº 1.000 de fecha 08-06-06, lo siguiente:

En ese orden, la Ley Adjetiva del Trabajo faculta al Juez Superior del Trabajo, a revocar aquellos fallos constitutivos de la presunción de admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado (el demandado).

Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio.

Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico.

Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.

De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado.

Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad)...

En ese orden de ideas, verifica la Sala que la recurrida constata la presencia en el expediente, consignada con el escrito de apelación, de una constancia médica emitida por el Dr. E.C.G., Gineco-Obstetra del Centro Médico Amazonas, Puerto Ayacucho, en la cual se indica que la única apoderada de la parte demandada fue atendida allí en horas de la mañana del mismo día de la audiencia preliminar, presentando cuadro de dolor pélvico y hemorragias, rotulado como enfermedad pélvica inflamatoria aguda, prescribiéndole tratamiento médico y reposo por 72 horas, de donde se desprende la causa justificada que la imposibilitaba para asistir a dicha audiencia, al tratarse sin duda de una causa extraña a su voluntad, con lo cual incurrió en la infracción denunciada del artículo 13l de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Considera asimismo la Sala que si el sentenciador consideraba necesario ahondar en la verificación de las circunstancias reflejadas en dicha constancia, debió dar oportunidad para que se produjese la ratificación y ampliación de la misma, con arreglo a lo que autoriza el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lugar de desecharla sin más, con mayor razón si se toma en cuenta que la oportunidad de la audiencia preliminar quedó determinada por la actuación diligente de la referida apoderada, quien había acudido voluntariamente a darse por citada y contribuir con ello al curso sin dilaciones del procedimiento.

Como se explicó en la audiencia de casación, ha sido criterio reiterado y sostenido de esta Sala, que en el nuevo proceso laboral los Jueces de Instancia tanto los de Sustanciación y Mediación, como los de Juicio, así como los de Segunda Instancia, deben utilizar el proceso como un instrumento para la justicia, y una de las columnas vertebrales de este nuevo proceso laboral es precisamente estimular la realización de la audiencia preliminar de cara a lograr una efectiva y real conciliación o mediación.

También ha sido doctrina reiterada de esta Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de hecho fortuito la parte no puede comparecer a la audiencia preliminar, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera.

En el caso en particular, la Sala verificó que la empresa demandada solamente está representada por una profesional del derecho.

Ha sido doctrina además, entre otros casos, que cuando hay varios profesionales del derecho la alusión es diferente, si uno está enfermo y no puede comparecer, otro puede hacerlo, pero en este caso consta en auto que la empresa está representada por una sola profesional del Derecho.

Esta profesional del derecho alegó tanto en el Tribunal Superior como en esta misma Sala, que tuvo un motivo imprevisto de enfermedad, demostrada mediante una constancia médica y no puede ser que el Juez Superior, con un formalismo exacerbado, deseche esas pruebas sobre la base que la misma prueba de por sí no hace un diagnóstico preciso y exacto de la supuesta enfermedad. Eso sería más bien estimular la formalidad por encima del fondo privatizando también la forma sobre la justicia.

Por las razones anteriores se declara procedente la denuncia.

En esta materia, dado el diferente tratamiento que ha tenido en la jurisprudencia el problema de la causa justificada suficiente para enervar los efectos fatales de la incomparecencia a la audiencia preliminar, y en atención a que no está expresamente previsto en la Ley un lapso probatorio ante el Superior de la apelación, la Sala considera oportuno declarar lo siguiente: Los elementos o instrumentos que constituyan o contribuyan a la demostración de esa causa justificada, deberán ser consignados o anunciados en la diligencia o escrito de apelación, y consignados o ratificados en la audiencia ante el Superior, quien, de considerarlo necesario, podrá ordenar la evacuación de las diligencias conducentes a la prueba correspondiente…

Igualmente la Sala Social, en forma constante y reiterada ha señalado que, además del caso fortuito y la fuerza mayor ha de tomarse en cuenta las situaciones del quehacer diario para tomar como causa de justificación la inasistencia a una audiencia preliminar. Igualmente, ha sido criterio reiterado por los Juzgados Superiores, así como por la jurisprudencia del M.T., que en el caso de que las partes consignen constancias médicas éstas han de ser verificadas o concatenadas con algún otro medio probatorio, ejemplo de ello ha sido la decisión emanada del Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial del Trabajo de fecha 02 de junio de 2005, en el asunto n° ap21-r-2005-000418 de la que se extrae lo siguiente:

…En la audiencia de parte ante esta alzada, el abogado asistente del actor expuso que el accionante no había concurrido a la audiencia preliminar por razones de salud, debiendo ser atendido por un profesional de la medicina. Acompañó una constancia escrita de la atención por el médico, pero éste no concurrió a los efectos de interrogarlo para verificar los hechos….En el presente caso se advierte que la parte actora no acudió a la audiencia preliminar, no siendo suficiente, a los efectos de demostrar la justificación de la incomparecencia, la constancia de atención médica presentada, por lo que debe confirmarse la decisión de la primera instancia que acordó el desistimiento del proceso, pudiendo el trabajador presentar nuevamente su acción, transcurrido como sean noventa días continuos, como indica el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo….

.

Así tenemos que, en el caso específico bajo estudio no duda quien sentencia del padecimiento de salud de la abogado M.S., incluso la parte actora no atacó su incomparecencia, la cual a mayo abundamiento ha quedado corroborada tanto de las probanzas que ha aportado a los autos como de las pruebas solicitadas por este Tribunal Superior de las cuales se ha evidenciado que efectivamente la mencionada apoderado no compareció a la sede de este Circuito Judicial del Trabajo; con lo cual es la incomparecencia del abogado J.G.C. la que debe verificarse. Así se establece.-

El mencionado apoderado judicial de la demandada ha dado cabal cumpliendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia parcialmente transcrita supra, por cuanto a la audiencia oral celebrada ante esta Alzada compareció la ciudadana Dra. Y.R., en su condición de médico tratante del apoderado J.G.C.. Sin embargo, mal puede dejar pasar por alto esta Sentenciadora un hecho que ha quedado evidenciado en la audiencia celebrada ante esta Superioridad, como ha sido la gran falta de comunicación entre los co apoderados; J.G.C. asumió que los dos estaban al tanto de lo que estaba sucediendo en el expediente y por lo tanto cualquiera de los dos iba a comparecer a la audiencia de juicio. Por su parte, la abogado M.S. sostuvo que su co-apoderado no le informó cuando era la audiencia. Con lo cual, si bien el Tribunal no duda tampoco el padecimiento de salud del abogado J.G.C. el día 28 de julio de 2008, debe igualmente destacar que la audiencia de juicio estaba pautada para el día 30 de julio de 2008, es decir, dos días antes de que iniciara su quebranto de salud, con lo cual en aplicación de simple lógica y máximas de experiencia, en virtud de que es del conocimiento de quien sentencia que el sufrir problemas gástricos no apareja la pérdida de la consciencia, por lo que hubiera podido mantener comunicación con su co apoderada a fin de informarle lo sucedido y que de esta manera su representado pudiera haber tomado las previsiones del caso, y de esta manera haber actuado como un buen padre de familia.

Como se ha indicado, el abogado J.G.C., dos días antes de la celebración de la audiencia de juicio, presentó quebrantos de salud, sin embargo, pero en ningún momento llamó a su co apoderado, que ha manifestado además estar involucrada familiarmente con el caso, actuación ésta que resulta inverosímil para quien sentencia más aun en la profesión que ostentan dichos apoderados judiciales, quienes están en la obligación de llevar una agenda de los casos que siguen para así poder tener un control de las audiencias que se llevarán a efecto en los juicios que les han sido asignados, para así tomar las previsiones, pero en el presente caso los apoderados judiciales de la demandada no revisaban el expediente, tal como se evidencia de la certificación de archivo cursante en autos y ordenada a evacuar de oficio por esta Alzada, en virtud de que la causa no ha sido solicitada entre el 03 de junio y el 31 de julio de 2008, por ninguno de los apoderados de la parte demandada, con lo cual no pudiesen estar al tanto de la celebración de la audiencia juicio. En el caso específico objeto de la presente decisión, tenemos que lo sucedido se debió a la falta de comunicación entre los apoderados judiciales de la empresa demandada, lo cual mal podría considerarse como causa justificada de incomparecencia a la audiencia de juicio, debiendo en consecuencia declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, en cuanto a la pretendida justificación por la incomparecencia a la audiencia de juicio. Así se decide.-

En cuanto a la sentencia proferida por la Juez a quo, siendo que la misma no ha sido objeto de ataque por la parte demandada y por cuanto esta Sentenciadora observa que se encuentra plenamente ajustada a derecho, conclusión ésta que se deriva con posterioridad a la revisión efectuada del escrito libelar contentivo de las pretensiones del accionante, motivo por el cual esta Alzada confirma la misma en todas sus partes, específicamente en lo relativo a los siguientes aspectos. “…Referente a la prestación de antigüedad, se toma el salario aportado por la parte actora en el escrito libelar, es decir, salario mensual de Bs. F. 1.200,00 para un salario diario de Bs. F. 40,00, al cual se le deberán estimar las alícuotas de bono vacacional y utilidades para obtener el salario variable integral, debiendo calcular la alícuota de utilidades a razón de 15 días por año, el cual se divide por los meses del año, 15 entre 12 da un resultado de 1,25 días por mes, al dividirlo entre los días del mes, 1,25 entre 30 da 0,04, ésta deberá multiplicarse por el salario diario devengado, lo cual arroja la alícuota correspondiente a cada mes. Para la alícuota del bono vacacional, le corresponde el pago según lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el primer año de servicios cumplido 7 días más 1 día por cada año trabajado, el cual se divide entre los meses del año, 7 entre 12 da un resultado de 0,58 días por mes, al dividirlo entre los días del mes, 0,58 entre 30 da 0,01 para el primer año, y así sucesivamente para cada año, lo cual corresponde a la alícuota del bono vacacional de cada año, ésta debe multiplicarse por el salario diario devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que disfrute efectivamente el derecho a la vacación, estos resultados que corresponde a las alícuotas de utilidades y bono vacacional debe sumarse al salario diario, en cada mes correspondiente, para obtener el salario diario integral, para estimar los 5 días de antigüedad correspondiente a cada mes a tenor de lo contenido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole 80 días de antigüedad más los intereses respectivos, monto este que será estimado a través de una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal que va a ejecutar, de igual forma deberá calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, y Así se decide.-

Referentes a las vacaciones fraccionadas reclamadas, la fracción del servicio prestado corresponde a 7 meses y 16 días, según lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 9,52 días, es decir, se toman 16 días por año de disfrute que corresponden al segundo año, estos se dividen entre los 12 meses del año, 16 / 12 = 1,33, se multiplica por la fracción, 7,16 x 1,33 = 9,52, para un resultado de: 9,52 días, que será el multiplicado por el salario diario de Bs. 40,00, para un total de Bs. 380,80, por concepto de vacaciones fraccionadas, y Así se decide.-

Por concepto de bono vacacional fraccionado, la fracción del servicio prestado corresponde a 7 meses y 16 días, le corresponden 4,72 días conforme a lo establecido en el artículo 233 eiusdem, es decir, 8 días de salario para el segundo año, que se divide entre los 12 meses del año, 8 / 12 = 0,66, se multiplica por la fracción, 7,16 x 0,66 = 4,72, para un resultado de: 4,72 días, que será el multiplicado por el salario diario de Bs. 40,00, para un total de Bs. 188,80, por concepto de bono vacacional fraccionado, y Así se decide.-

Por concepto de utilidades fraccionadas, le corresponden 3,75 días, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde el salario de 15 días por cada año en el correspondiente ejercicio anual, en este caso, para el año 2007: laboró 3 meses que multiplicados por los 15 días de este concepto, y luego dividirlo entre doce meses, da un resultado de: 3,75 días; que multiplicado por el salario diario de Bs. 40,00, da un total de Bs. 150,00 por concepto de utilidades fraccionadas, y Así se decide.-

En cuanto a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto en aplicación de la consecuencia jurídica de la norma que se ha aplicado a este caso artículo 151 LOPT, se tiene por cierto el despido, referente a la indemnización por despido injustificado le corresponde 60 días por el último salario diario integral, en cuanto a la indemnización sustitutiva del preaviso le corresponden 45 días por el último salario diario integral, monto este que será estimado a través de una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal que va a ejecutar, de igual forma deberá calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, y Así se decide.-

Se ordena la corrección monetaria, desde la ejecutoriedad del fallo, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad durante el tiempo que duró la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación…”. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO III

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación intentada por la representación judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 11 de agosto de 2008 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: Con lugar la demanda intentada por el ciudadano V.M.C.G. en contra de la empresa BARBERÍA VIGO, ambas partes plenamente identificadas, motivo por el cual se condena a ésta última a cancelar a la parte actora los conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo relativos a antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación judicial, todo en los términos de la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en las resultas del presente recurso.

Se confirma la sentencia recurrida.

Se ordena librar oficio al mencionado Juzgado de Juicio a fin de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los veintiún (21) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008).

DIOS Y FEDERACIÓN

JUEZ

FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEON.

EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, diarizó y publicó la anterior Sentencia.

EL SECRETARIO

Exp. AP21-R-2008-001240

FIHL/KLA