Decisión nº 174-07 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 15 de Mayo de 2007

Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, ante los alegatos de la accionante referido a su disentimiento en relación al decreto de la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad impuesta al imputado V.R.M.T., en virtud que según sus alegatos la Juez de Instancia no valoró las pruebas presentadas por la Representación Fiscal, en especial la declaración rendida por su defendido y la poca cantidad encontrada en su poder pruebas que son evidentes para saber que estamos en presencia de un sujeto consumidor, como lo establece la excepción establecida en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que remite al artículo 70 de la misma Ley, por lo cual su defendido debía ser sometido al Control de las Medidas de Seguridad Social, previstas en el referido artículo.

De lo anterior, constata la Sala que esta denuncia está directamente relacionada con la determinación del imputado de autos como consumidor o no de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, para así determinar si el mismo debe ser sometido al Control de las Medidas de Seguridad determinadas en la Ley especial. Para ello, esta Sala pasa analizar la redacción del artículo 70 que establece lo siguiente:

Artículo 70. Sujetos de las medidas de seguridad social. Quedan sujetos a las medidas de seguridad social previstas en esta Ley:

1.- El consumidor civil, o militar cuando no esté de centinela, de las sustancias a que se refiere este texto legal.

2.- El consumidor que posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo, entendida como aquella que, de acuerdo a la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de las sustancias utilizadas en cada caso, no constituya una sobredosis.

En este caso, el juez apreciará racional y científicamente la cantidad que constituye una dosis personal para el consumo, con vista al informe que presenten los expertos forenses a que se refiere el artículo 105 de esta Ley.

(Subrayado de la Sala)

De lo que se constata que para precisar cuando un sujeto debe ser sometido a Medidas de Seguridad Social, tiene que determinarse que las sustancias que posea sean para su consumo, y la cantidad de estas sustancias deberá determinarla el Juez de la causa con vista a los exámenes suscritos por expertos forenses a fin de obtener las características individuales de cada caso que permitan establecer la cantidad necesaria para su consumo, de tal forma que al no ser especifica la cantidad en la Ley, no puede determinarse por el peso de la sustancia encontrada a un sujeto, si ésta es destinada o no para el consumo, como lo indica la defensa al alegar que debido a la poca cantidad encontrada al imputado de autos, debió entender la Juez de Instancia que se trataba de sustancias destinadas para su consumo personal, ya que como se ha dicho, ello depende de otros elementos que serán especificados en los informes correspondientes que sirven para dilucidar si la sustancia que posee un sujeto sea para su consumo.

De tal forma que se hace necesario a los fines de precisar la condición de consumidor de un sujeto, los exámenes médicos forenses ordenados al efecto, y en el caso sub judice se evidencia que los mismos fueron ordenados por el Tribunal de la causa en la misma fecha en la cual se celebró la Audiencia de Presentación de Imputados, estableciendo: “...ofíciese al Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones, Penales y Criminalísticas del Cuerpo Técnico de Policía Judicial bajo el No. 829-07 y a la Medicatura Forense del Estado Zulia bajo el No. 830-07, a los fines de practicarle el Informe Toxicológico y el Examen Psíquico y Físico correspondiente, y sus resultas ser remitidas a este Juzgado de Control...” y de la revisión de las actas que conforman la presente pieza recursiva se determina que las resultas de las experticias toxicológicas fueron agregadas a la causa, a los folios 71 y 72, sin embargo no constan las resultas de los informes psicológicos y físico ordenados por la Juez de Instancia para determinar los elementos necesarios descritos en el artículo 70 antes citado, que orienten al Juez de la causa para el establecimiento de la cantidad de sustancia definida como dosis personal en relación al imputado de autos, lo cual escapa a las funciones de revisión de este Tribunal de Alzada, en primer lugar porque en la decisión recurrida no fue decidida si el imputado de autos es consumidor que posea las sustancias encontradas como dosis personal, ya que esto está sujeto a las resultas de los informes ordenados a practicar en la recurrida, y en segundo lugar porque dicha circunstancia corresponde declararla o negarla al Tribunal de Instancia en el momento correspondiente y siendo competencia de dicho Tribunal, mal pudiera esta Sala invadir esferas que no le corresponden.

Por ello, se declara Sin Lugar el primer motivo del recurso de apelación al no asistirle la razón al recurrente, dejando a salvo los derechos del apelante de impugnar la decisión en la cual se declare la procedencia o no de la declaración de consumidor del imputado de autos en la oportunidad correspondiente. Y así se decide.

En lo que respecta a lo alegado por la defensa en relación a que el delito de Porte Ilícito de Arma imputado a su defendido, indicando que más bien se trata de un Ocultamiento de Arma, ya que dicha arma fue encontrada en un hueco del cojín del vehículo, que supuestamente fue requisado posteriormente a la detención de su representado, tal como se evidencia de las actas policiales, y así lo declaran los funcionarios actuantes y los testigos instrumentales, debe señalar esta Alzada que, la calificación jurídica que normalmente, dan los representantes del Ministerio Público, a los hechos imputados, en las respectivas audiencias de presentación, tienen una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, de modo tal que tales calificaciones provisorias además de ser necesarias a los fines de fundamentar las correspondientes solicitudes de medidas de coerción personal; de tal forma que tales calificaciones provisorias habida cuenta de su naturaleza eventual, así como de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal, pueden perfecta y posteriormente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, es decir, que se trata de una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean útiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo, del imputado en la presunta comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y PORTE ILICITO DE ARMA, delitos estos previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse al cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, a saber:

En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

Es necesario acotar, que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal.

Ahora bien, y por cuanto en el caso de marras nos encontramos en la fase preparatoria del proceso -como ya se dejó asentado anteriormente-, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso. Al respecto, es pertinente señalar la opinión que ha manifestado la doctrina, en relación a este cambio de calificación jurídica realizado por el Juez, encontrando incluso opiniones calificadas que consideran que sólo el fiscal del Ministerio Público puede hacerlo y, en tal sentido tenemos:

"Cómo puede el juez (un tercero) cambiar la calificación si el fiscal y el querellante, si lo hubiere, son los que deben acusar, los argumentos presentados por el acusador son para sustentar la calificación que él imputa no otra, si varía sustancialmente con qué justificará esa calificación. En todo caso, el juez deberá o remitirlo a que verifique su sugerencia teniendo la posibilidad de modificar su acusación (sólo al fiscal, el querellante le es viable desechar) o permitirle que vaya a juicio con esa calificación, porque no puede obligar al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos; en casos extremos tendrá que desestimar y sobreseer, pero por nuestro lado, no, el cambio de la calificación, ya que actúa e interfiere en la actuación propia de las partes violando el sistema acusatorio (conjunto tripartito).

El iura novit curia se considera tiene vigencia limitada en esta etapa del proceso, cambiar la calificación significaría actuación propia de parte acusadora (alegatos, pruebas, etc.) o defensora. La actuación de parte se descubre conociendo si hay fuentes para la pretendida actuación y, además, con la pertinencia de la prueba” (Balza Arismendi, L.M.C.O.P.P., comentado. Segunda Edición. Mérida, Venezuela Indio Merideño. 2002. p. 548).

Por otro lado, el autor P.S. al referirse al punto discutido señala:

"…Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...”. (P.S., E.L. en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p: 376).

Asimismo, es oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005 en relación a este punto señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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De los anteriores argumentos, se desprende que en el caso de marras la precalificación hecha por el Ministerio Público y respetada por la Juez de Instancia otorgada no menoscaba la realización de la justicia, en virtud de que la Juez de la causa decidió conforme a derecho, ya que la misma en los folios 16 al 20 de la presente causa, enuncia que de las actas presentadas por la Fiscalía se demuestran los elementos de convicción con fundamento en los cuales se pronunció, tales como que el imputado de autos fue aprehendido al momento de la comisión del hecho, de tal manera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar este motivo de denuncia del recurso de apelación interpuesto por la defensa. Y así se decide.

Ahora bien, esta Sala considera pertinente señalar que con fundamento en los artículos 257 de la Constitución de la República y 13 del Código Orgánico Procesal Penal; así como con el propósito de garantizar la tutela efectiva de la Justicia, revisa la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a las exigencias del artículo 250 de la ley adjetiva penal y en tal sentido, observando este Tribunal Colegiado que del análisis de las actas que integran la presente causa se evidencia que en el caso de marras se constató la comisión de unos hechos punibles por la ley, cuya acción no está prescrita; así como que existen suficientes elementos de convicción sobre la participación del ciudadano V.R.M.T., en los referidos delitos, por lo cual es pertinente revisar el tercer requisito de la precitada norma procesal, y a tales efectos se observa que el imputado tiene arraigo en el país por cuanto de actas se evidencia la existencia de la indicación exacta de su lugar de residencia; por otra parte en relación a la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de que el mismo resulte culpable en un eventual juicio oral, para el tipo penal de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se prevé una pena de uno (01) a dos (02) años de prisión; no obstante cabe destacar que en aplicación del artículo 37 de la ley sustantiva penal, normalmente se aplica el término medio que se obtiene sumando el límite inferior y el superior tomando la mitad del mismo, por lo que la misma quedaría en dos (02) años y seis (06) meses. Asimismo, por el delito de Porte Ilícito de Arma, el artículo 277 del Código Penal prevé una pena de tres (03) a cinco (05) años de prisión, cuyo término medio es de cuatro (04) años, lo cual no llena la presunción establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en relación al peligro de fuga.

Por otra parte, al solicitar la defensa de actas la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad es evidencia de que el imputado de actas manifiesta su voluntad de someterse al proceso que se sigue en su contra; así mismo, se observa que el imputado no ha tenido una conducta transgresora de las normas legales, ya que no consta en actas que el mismo haya sido condenado mediante sentencia definitiva por una determinada conducta, por lo cual éstas circunstancias conllevan a esta Sala a determinar que en el caso sub examine no existe presunción de peligro de fuga o de obstaculización a la búsqueda de la verdad respecto a la sujeción de los mismos al proceso, por lo que considera necesario este Tribunal de Alzada sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25-03-07 al ciudadano V.R.M.T., durante el acto de presentación de imputados, por otra medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso la contenida en el numeral 8 del artículo in commento, relativa a la prestación de una fianza de dos personas idóneas, de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen y domiciliados en el país, tal como lo exige el artículo 258 ejusdem. Imponiéndosele al imputado las obligaciones establecidas en el artículo 260 de la ley adjetiva penal, para que mediante acta firmada se comprometan a no ausentarse de la jurisdicción del Tribunal y a presentarse ante el Juzgado de Control cada ocho (08) días. Y así se decide.

Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado considera procedente declarar con lugar, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado M.R.V.D.P., en su carácter de defensora del imputado V.R.M.T., por vía de consecuencia modificar la decisión N° 263-07 dictada en fecha 25-03-07 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, y sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano V.R.M.T. por otra medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso la contenida en el numeral 8 del artículo in commento, relativa a la prestación de una fianza de dos personas idóneas, de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen y domiciliados en el país, tal como lo exige el artículo 258 ejusdem. Imponiéndosele al imputado las obligaciones establecidas en el artículo 260 de la ley adjetiva penal, para que mediante acta firmada se comprometan a no ausentarse de la jurisdicción del Tribunal y a presentarse ante el Juzgado de Control cada ocho (08) días. Y así se decide.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.R.V.D.P., en su carácter de defensora del imputado V.R.M.T.; y SEGUNDO: MODIFICA la decisión N° 263-07 dictada en fecha 25-03-07 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, y sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano V.R.M.T. por otra medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso la contenida en el numeral 8 del artículo in commento, relativa a la prestación de una fianza de dos personas idóneas, de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen y domiciliados en el país, tal como lo exige el artículo 258 ejusdem. Imponiéndosele al imputado las obligaciones establecidas en el artículo 260 de la ley adjetiva penal, para que mediante acta firmada se comprometa a no ausentarse de la jurisdicción del Tribunal y a presentarse ante el Juzgado de Control cada ocho (08) días.

QUEDA ASÍ DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y MODIFICADA LA DECISION RECURRIDA.

LA JUEZA PRESIDENTA,

L.R.D.I.

LOS JUECES PROFESIONALES,

A.A.D.V.D.C.L.P.

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

En la misma fecha se Registró la anterior Resolución bajo el Nº 174-07

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

Causa Nº 3Aa3639-07

AADV/ mcg*