Decisión nº IG012011000358 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 5 de Octubre de 2011

Que los recursos de apelación fueron ejercido por los Defensores Privado abogados J.C.J.G., del acusado YOLFRANK J.G. y R.L.V., M.A.M. de los acusados V.J.R.G. y J.M.C., por lo cual se encuentran legitimados para interponerlo, conforme a lo previsto en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser parte en el proceso y fundamentar el agravio que presuntamente les produjo la decisión objeto del recurso a sus representados.

En cuanto a la temporaneidad en la interposición del recurso, se verifica de la certificación de Secretaría respecto de las audiencias transcurridas ante el Tribunal de la causa durante su tramitación, que los recursos de apelación fueron interpuestos tempestivamente, por anticipados, ya que la decisión que se impugna fue publicada el 17 de Mayo de 2010, y debidamente notificada a las partes intervinientes en fecha 21 de junio de 2010, mediante boletas de notificación agregadas a la causa en la aludida fecha, concretamente, la correspondiente al Abogado Defensor J.C.J.; el segundo recurso de apelación interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal por los Abogados REINALDO A LEAL VARGAS y M.A.M. fue en fecha 30 de Junio de 2010, y defensores privado de los ciudadanos V.J.R.G. y J.M.C.D., este último fue notificado el 08 de Julio de 2010, antes de que comenzara a transcurrir el lapso de apelación previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, lo interpuso antes de los cinco días hábiles siguientes a partir de que constara en autos la consignación de la última de las boletas de notificaciones libradas a las partes, por ende, fue ejercido el recurso de apelación de manera anticipada, tal como se constata a los folios Nº 76 al 81 de las actuaciones.

Asimismo, se evidencia de dicho cómputo procesal que la Fiscalía Décima del Ministerio Público fue emplazada en fecha 14/07/2010; la Fiscalía, más no contestó el recurso de apelación

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Tal como se desprende del auto publicado el día 17 de junio de 2011 por el TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar que resolvió sobre la admisibilidad de la acusación y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y la defensa, así como las excepciones opuestas y solicitudes planteadas, dicho pronunciamiento se basó en los siguientes fundamentos:

Por las razones, antes esgrimidas se ordena conforme a la norma penal abrir el Juicio Oral y Público en contra de los ciudadanos J.C., G.C., V.R., YORJRANK GUTIERREZ, por la presunta comisión del delito de Robo de Vehículo Automotor en grado de complicidad correspectiva, previsto en el artículo 5 de la Ley de Robo y Hurto de Vehículo automotores, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal en perjuicio de la victima, en consecuencia se ORDENA pasar el asunto penal a la fase de juicio respectiva a donde se emplaza a las partes, para que en un plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de Juicio correspondiente se INSTRUYE igualmente a la secretaría de este Despacho a los fines de que remita en dicho plazo el expediente judicial a los fines legales consiguiente , este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.A.J.E. nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en contra de los acusados J.C., G.C., V.R., YORFRANK GUTIERREZ, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, delito previsto y sancionado en el artículo 5 de la LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal en perjuicio de ENDRYS GUERRERO. SEGUNDO: Se Admite todos y cada uno de los medios de prueba que fueron presentados por el Ministerio Público, por considerar que los mismos resultan útiles, lícitos, necesarios y pertinentes, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 197, 198, 199 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal así como también se admiten las testimóniales presentadas por ambas defensas. TERCERO: Se mantiene a los imputados en la medida impuesta desde el inicio. CUARTO: SE ORDENA EL ENJUICIAMIENTO ORAL Y PÚBLICO de los acusados J.C., G.C., V.R., YORFRANK GUTIERREZ, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, delito previsto y sancionado en el artículo 5 de la LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal en perjuicio de ENDRYS GUERRERO; en consecuencia se ORDENA pasar el asunto penal a la fase de juicio respectiva a donde se EMPLAZA a las partes, para que en un plazo común de cinco (05) días, concurran ante el Juez o Jueza de Juicio correspondiente. Se INSTRUYE igualmente a la secretaria de este Despacho a los fines de que remita en dicho plazo el expediente judicial a los fines legales consiguientes. Cúmplase. Publíquese, regístrese y notifíquense a las partes de la presente decisión.

Razones y fundamentos del Recurso de Apelación

PRIMER RECURSO DE APELACION

Argumentó el Abogado J.C.G.J., defensor privado del ciudadano YOLFRANK J.G., lo siguiente:

-Que el auto impugnado incurre en inmotivación ya que no dio respuesta a la denuncia de violación al debido proceso indicada en el escrito de excepciones opuestas oportunamente.

-Que igualmente pidió la practica de diligencias de investigación a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público compuestas de solicitudes de entrevistas o declaraciones entre las cuales estaba la victima.

-Que las mismas no se practicaron o sI llegaron a hacerse de manera parcial, no pudo revisarlas el director de investigación ni fueron agregadas al asunto como elemento de investigación, como el caso de la victima que no reconoció en sala al ciudadano YOLFRANK J.G..

-Que la investigación culminó y no se dio respuesta al justiciable, ya que la Fiscalía se limita a señalar en la acusación, que las ordenó y que las resultas no fueron recibidas.

-Y por último señala el recurrente que la primera diligencia de investigación solicitada es la declaración de la victima a los fines de que ampliara su declaración dado que éste manifestó en la audiencia de presentación que no podía reconocer a ninguno de los imputados.

En cuanto al primer recurso de apelación interpuesto observó esta Alzada que lo denunciado por la defensa a través del recurso, con ocasión a la finalización de la audiencia preliminar y la publicación del auto motivado, es la falta de motivación de la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, con relación a la acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los presupuestos de admisibilidad para intentar la acción penal, conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, ya que solicitó unas diligencias de investigación a la fiscalía compuestas por solicitudes de entrevistas o declaraciones, entre las cuales estaba la víctima, y que las mismas no se practicaron, o sí se practicaron no llegaron a hacerse, ni fueron agregadas al asunto como elemento de investigación, por lo cual, a los fines de determinar este Tribunal Colegiado si el recurso de apelación ejercido por la defensa respecto del primer motivo es o no admisible, al indicar que:“no dio respuesta o pronunciamiento, vulnerando de esta forma el debido proceso, el derecho a la defensa ya que en su escrito de contestación a la acusación opuso excepciones oportunamente a los fines de determinar la circunstancias que eximen de responsabilidad a su defendido YOLFRANK J.G., para el total esclarecimiento de la investigación, solicitó la practica de diligencias de investigación a la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico, compuestas por solicitudes entrevistas o declaraciones entre la cuales estaba la declaración de la victima, en fundamento a lo establecido en el artículo 49 ordinales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal..”.

En tal sentido debe precisar esta Alzada que la falta de motivación de los fallos judiciales constituye una vulneración flagrante de la garantía de la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, que se produce cuando el Juez no da respuesta suficiente o razonada respecto de los alegatos que les hagan las partes en el desarrollo de las audiencias orales, en el auto que dictan para motivar el pronunciamiento judicial dictado en Sala. Esta situación se agrava cuando la decisión versa sobre los pronunciamientos que debe emitir el Juez al finalizar la audiencia preliminar y que van a estar dirigidos a las peticiones que efectúen las partes, desde el punto de vista de las cargas procesales que el legislador les concede en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, incluso, respecto de peticiones de nulidades, que aun cuando no están incluidas en esa norma legal, pueden ser opuestas con ocasión de la fijación y celebración de la aludida audiencia, pronunciamientos éstos, de los cuales, algunos, son inapelables por expresa disposición legal, como acontece con las decisiones que declaren sin lugar las excepciones opuestas, el auto de apertura a juicio y las que, conforme al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, admitan la acusación penal y las pruebas ofrecidas, conforme se desarrolló en párrafos anteriores.

Dentro de este orden de ideas, pertinente resulta señalar que a ese tipo de pronunciamiento judicial al cual se le atribuye la falta de motivación del auto que declara sin lugar las excepciones opuestas no le es oponible el recurso de apelación, sino por el contrario el recurso extraordinario de amparo constitucional y así lo ha venido reiterando la Sala Constitucional del M.T. de la República, teniendo su precedente jurisprudencial en el fallo Nº 1044 del 17 de junio de 2006, que ha sido ratificado en fallos recientes de la Sala, como en la sentencia Nº 308 del 30/04/2010, donde la Sala expresamente dictaminó la admisibilidad de la acción de amparo contra los fallos que inmotivan la declaratoria sin lugar de excepciones opuestas, al dictaminar:

... En cuanto a la admisibilidad de la acción de amparo constitucional en casos similares a este, la Sala ha sostenido reiteradamente que, en tanto el accionante puede volver a interponer en fase de juicio las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar, aun no ha agotado la vía judicial preexistente, lo cual hace inadmisible la pretensión de amparo constitucional a la luz de la norma contemplada en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (ver sentencias 676/2005 del 28 de abril; y 3.206/2005, del 25 de octubre).

Ahora bien, excepcionalmente, esta Sala ha señalado -como bien lo señalan los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí resulta procedente y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo).

Entonces, analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de los criterios jurisprudenciales antes invocados, esta Sala considera que en el caso sub lite no le asiste la razón a los hoy recurrentes, toda vez que, del análisis sistemático de la mayoría de los argumentos esgrimidos por la parte actora (salvo el referido a la incongruencia de la decisión impugnada) -los cuales fueron reseñados supra-, se deduce que el motivo esencial que ha motorizado el ejercicio de la presente acción de amparo constitucional, sin lugar a dudas, se encuentra constituido por la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas en la audiencia preliminar.

En efecto, el grueso de la argumentación articulada por la parte actora (salvo, como se indicó anteriormente, el alegato relativo a la incongruencia de la decisión impugnada), gira en torno a la errónea interpretación de varias disposiciones legales por parte del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, materializándose tal vicio, en criterio de los recurrentes, en que aquél, en primer lugar, confundió la enumeración de los elementos de convicción con la narración clara precisa y circunstanciada de los hechos a que se refiere el artículo 326.2 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo término, ordenó el pase a juicio sin precisar claramente los hechos atribuidos al hoy quejoso; y por último, confundió la prescripción ordinaria con la prescripción judicial o extraordinaria, omitiendo pronunciamiento respecto de esta última, todo lo cual, en criterio de esta Sala, no guarda relación alguna con el vicio de falta de motivación que hace inoperante, en estos casos, la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en los términos dispuestos de la sentencia n. 1.044/2006, del 17 de mayo … (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

En otra sentencia de la misma Sala, Nº 328 del 07/05/2010, mantiene este mismo criterio, al ilustrar lo siguiente:

… En el escrito contentivo de la acción de amparo, la parte actora denunció la vulneración del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y fundamentando tales denuncias, en que la sentencia accionada se encuentra viciada de incongruencia omisiva y, en consecuencia, por inmotivación, ya que no emitió pronunciamiento sobre varios de los argumentos mediante los cuales se articuló la fundamentación de la excepción opuesta.

En efecto, los motivos sobre los cuales se cimentó la excepción opuesta en la causa penal que dio origen al presente p.d.a., se traducen en los siguientes: a) Que se llevó a cabo una investigación penal contra el ciudadano J.S.M., sin que éste hubiese sido imputado previamente; b) Que hubo un deficiente señalamiento de los delitos imputados al ciudadano J.S.M., en el acto formal de imputación practicado ante el Ministerio Público; c) Que se obstaculizó el ejercicio del derecho a la defensa de dicho ciudadano, al negarle el Ministerio Público la expedición de copias simples de la investigación; d) Que se elaboró una acusación a pesar de que al referido ciudadano no se le dio respuesta respecto a las diligencias de investigación que solicitó; y e) Que se le impidió oponerse a las medidas de protección de testigos acordadas en el proceso penal.

Por su parte, para fundamentar el recurso de apelación ejercido, el hoy quejoso esgrimió los siguientes argumentos medulares: a) Que la decisión que declara sin lugar, en la audiencia preliminar, las excepciones opuestas, no tiene apelación, razón por la cual mal podía la Corte de Apelaciones declarar inadmisible la acción de amparo, con base en la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; b) Que el fundamento de la acción de amparo no era la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta, sino la inmotivación de la decisión del Juzgado de Control que decidió dicha excepción, razón por la cual tampoco cabía, a este respecto, la causal antes mencionada; c) Que en ningún momento la parte actora ha consentido el acto que produjo la presunta la violación constitucional…

(…)

En este sentido, el a quo constitucional afirmó que “… el accionante puede oponer nuevamente las excepciones durante la fase del juicio oral y público, es decir acudir nuevamente a la formulación de las mismas en dicha fase…

(…)

Precisado lo anterior, debe esta Sala pasar a analizar si la sentencia recurrida se encuentra o no ajustada a derecho, y a tal efecto se observa:

En primer lugar, debe afirmarse que no cabe recurso de apelación contra la decisión mediante la cual el Juzgado de Control declara sin lugar las excepciones al término de la audiencia preliminar, ello por mandato expreso del Código Orgánico Procesal Penal. Así, el artículo 447.2 de dicha ley adjetiva penal establece que serán recurribles las decisiones que resuelvan excepciones, salvo las declaradas sin lugar por el Juzgado de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que puede ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

Igualmente, de la interpretación sistemática de dicha norma a la luz del artículo 31.4 eiusdem, el cual establece que durante la fase de juicio, las partes sólo podrán oponer las excepciones declaradas sin lugar por el Juzgado de Control al término de la audiencia preliminar, se deduce con meridiana claridad que la ley penal sustantiva ha restringido -legítimamente- el ejercicio del recurso de apelación de autos contra la decisión que declare sin lugar los referidos medios de defensa (excepciones), toda vez que estos, a pesar de haber sido objeto de desestimación en la fase intermedia, podrán hacerse valer nuevamente en una etapa procesal ulterior, a saber, en la fase de juicio, la cual constituye la fase más garantista del proceso penal, de allí que no tenga sentido alguno ejercer un medio recursivo contra tal resolución judicial.

Por tanto, al no ser plausible el ejercicio del recurso de apelación contra la referida decisión del Juzgado de Control, dictada con base en el artículo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el a quo no podía negar, como bien lo afirma el hoy recurrente, el ejercicio de la acción de amparo a este último, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, bajo el argumento de que la parte actora no ejerció el recurso de apelación antes de ejercer dicha petición de tutela constitucional, toda vez que, tal como se indicó supra, el ordenamiento procesal penal no se prevé ningún mecanismo impugnativo contra tal resolución judicial.

En segundo lugar, lo que sí podría dar pie a la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el supuesto de las excepciones declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar, es la circunstancia de que la parte actora puede volver a interponer en fase de juicio dichas excepciones, ya que aquí sí puede afirmarse que el justiciable aún no ha agotado la vía judicial preexistente.

En efecto, a pesar que contra tal decisión desestimatoria de las excepciones en la fase intermedia no cabe el recurso de apelación, la parte cuenta con un medio judicial preexistente distinto a este último, a saber, la facultad de oponer nuevamente tales excepciones en la fase de juicio oral (ver sentencias 676/2005 del 28 de abril; y 3.206/2005, del 25 de octubre), razón por la cual, en el caso que la parte actora haya hecho uso del amparo contra tal decisión, sí procederá la aplicación de la causal de inadmisibilidad antes descrita, por este último motivo que fue expuesto.

Excepcionalmente, esta Sala ha sostenido -como bien lo afirman los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí es susceptible de ser tramitada y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo).

En consecuencia, sintetizando los anteriores criterios jurisprudenciales, puede afirmarse, respecto a la configuración de la antes mencionada causal de inadmisibilidad, cuando el amparo esté dirigido contra la decisión que resuelve las excepciones al término de la audiencia preliminar, lo siguiente:

1) En el supuesto que se pretenda impugnar la declaratoria sin lugar de las excepciones por parte del Juzgado de Control, la acción de amparo será inadmisible, toda vez que aquéllas podrán ser nuevamente opuestas en la fase de juicio.

2) Excepcionalmente, la pretensión de amparo no será inadmisible cuando el punto cuestionado sea la falta de motivación de la decisión accionada, y no la mera declaratoria sin lugar de las excepciones.

En el caso sub lite, el argumento central en torno al cual gira la pretensión de amparo, se encuentra configurado, a primeras luces, por la presunta falta de motivación -por incongruencia- en que incurrió el Juzgado de Control accionado en su decisión del 2 de junio de 2009, al resolver la excepción opuesta por aquélla, vinculada a la falta de cumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, toda vez que, según afirma la parte recurrente, si bien el referido órgano jurisdiccional resolvió dicha excepción, no tomó en consideración todos los motivos sobre los cuales se sustentó la interposición, en la fase intermedia, de tal mecanismo defensivo, razón por la cual se estaría en presencia del supuesto excepcional descrito en el párrafo anterior… (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

De estas doctrinas de la Sala se concluye entonces que no es admisible el recurso de apelación que se interponga contra las decisiones judiciales dictadas en audiencia preliminar, referidas a la falta de motivación de la declaratoria sin lugar de las excepciones, ya que lo que procede contra dicho pronunciamiento judicial es la acción de amparo constitucional, por lo cual, al verificar esta Corte de Apelaciones que el planteamiento efectuado por la Defensa en este motivo del recurso es, precisamente, dicha falta de motivación o razonamiento del Tribunal A quo, por ende, sólo es recurrible a través de la acción de amparo constitucional, al constituir una omisión que se atribuye al Tribunal de Control de no dar respuesta fundada a tal o tales solicitudes en la audiencia preliminar, lo procedente es declarar inadmisible la presente denuncia, al subsumirse tal decisión en la causal de inadmisibilidad prevista en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y por proceder la vía de la acción de amparo constitucional contra la falta de motivación de tal pronunciamiento, por lo que se declara inamisible la presente denuncia y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a otra denuncia alegada por el defensor, que la recurrida al momento de resolver sobre el argumento sostenido por el Abogado R.L.V., expresó lo siguiente:“ se orienta en explicar que es potestad del Ministerio Publico llevar a cabo diligencias que le soliciten para el esclarecimiento de los hechos, debiendo dejar constancia de su opinión contraria conforme al artículo 305 del COPP, es decir, resulta que el director de la investigación puede negar la diligencia peticionada, cuestión que no está en discusión en el presente recurso, no lo ha discutido la defensa y ala intervención en el mismo en condiciones de igualdad por las razones arriba explanadas, donde el Ministerio Público no negó la petición, sino que acordó su practica pero siquiera recibieron resultados, menos la defensa, denuncia que no fue resuelta en el auto impugnado..”

En cuanto a esta denuncia observa esta Alzada que el Abogado R.L.V., es del defensor privado de los imputados V.J.R.G. y J.C., según se desprende de las actuaciones y del propio auto recurrido. Ahora bien, consideran esta Sala que de la revisión del señalado asunto se constata que el Abogado J.C.J.G. , es el defensor privado del acusado YOLFRANK J.G., por lo tanto carece de legitimación para invocar motivos o fundamentos del recurso de apelación a favor de los acusados V.J.R.G. y J.C., ya que sólo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales, las partes a quienes la ley reconozca expresamente tal carácter, motivo por el cual, constatada la falta de legitimación para interponer en sus nombres y representación la presente denuncia, se declara inadmisible esta denuncia, conforme lo establece el artículo 437 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

SEGUNDO RECURSO DE APELACION, interpuesto por los Abogados R.L.V. y M.A.M.B., Defensores Privados de los acusados V.J.R.G. y J.M.C.D., contra el auto dictado por el señalado Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, mediante el cual, en la audiencia preliminar, ordena mantener la medida judicial preventiva de libertad a los mencionados ciudadanos conforme a lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, manifiestan apelar porque el Juez Segundo de Control violo el principio de legalidad incurriendo en un error in indicando, por las razones que siguen:

Alegaron, que el Juez, cuando resolvió sobre la calificación jurídica cometió un exabrupto legal, al señalar que estamos en presencia del delito de ROBO de VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

Indicaron, que al haber establecido lo relativo al concurso de personas en el delito es imposible desde el punto de vista jurídico la calificación dada por el juez a quo, es decir que la responsabilidad correspectiva solo procede en los delitos de Homicidio y de Lesiones Personales, jamás es procedente en los Delitos contra la propiedad, y al llevarlo a cabo este jurisdicente, está violentando el Principio de LEGALIDAD POR CUANTO NO ESTÁ PREVISTO EN LA NORMA, NO PUEDE SER TOMADO EN CUENTA POR El OPERADOR DE JUSTICIA, por esta razón solicita la nulidad de la audiencia preliminar.

Establecidos los términos en que fue fundamentado este motivo del recurso, cabe citar el contenido de los siguientes artículos del Código Orgánico Procesal Penal:

Articulo 328. Facultades y Cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la victima siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación propia y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1.- Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2.- Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar

3.- Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos

4.- Proponer acuerdos reparatorios;

5.- Solicitar la suspensión condicional del proceso

6.- Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes

7.- Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8.- Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

Artículo 329.- Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio orla y publico.

ARTÍCULO 330.- Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable.

Con base en las normas antes transcritas, estima esta Alzada señalar que una vez culminada la audiencia preliminar, el Juez de Control le corresponderá emitir pronunciamiento en atención a lo allí debatido entre las partes, resolviendo los diferentes pedimentos, entre ellos el de la admisibilidad o no de la acusación penal y pronunciarse sobre la calificación jurídica dada a los hechos, permitiéndole el legislador apartarse de la calificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública y acoger una distinta, que tendrá carácter provisional ¿por qué? Porque con el pase a Juicio Oral y Público esa calificación jurídica o proceso de subsunción de los hechos en el derecho corresponderá al Juez de Juicio, luego de materializarse los principios de inmediación, contradicción y oralidad, siendo esta fase la más garantista, en la que las partes pueden proponer alegatos y oponerse a las calificaciones jurídicas acogidas por el Juez de Control en la audiencia preliminar, por eso es que el legislador le ha dado el carácter de provisonal, decisión que no causan gravamen alguno al imputado, conforme lo ha ilustrado la sentencia Nº 1303 del 20 de Junio de 2005, dictada en el Caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que reinterpretó el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto dispuso:

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

(...)

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral

(subrayado de la Sala)

Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso..”

Por tal motivo debe insistir esta Alzada que el auto que acuerda admitir la acusación y las pruebas ofrecidas y darle a los hechos una calificación jurídica provisional, no causa gravamen irreparable al acusado y está comprendido dentro de las decisiones que dicta el Juez de Control al concluir la audiencia preliminar, conforme a lo establecido en el numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende, inapelable, a tenor de lo establecido en el artículo 437 literal “c” eiusdem.

No obstante, valga señalar que ha advertido esta Sala, que aun cuando del auto recurrido se lee que el Juez admitió la acusación contra los acusados de autos por la presunta comisión del delito de Robo de Vehículo Automotor en grado de complicidad correspectiva, como fundamento legal de dicha admisibilidad estableció el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, el cual hace referencia al delito cometido en grado de cooperadores, al disponer:

Art. 83. Concurrencia de Personas. Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho.

Por lo cual, como corolario de lo expresado anteriormente, este pronunciamiento de admisión de la acusación interpuesta por la Ministerio Público, es un pronunciamiento provisional y está encuadrado en el ordinal segundo del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el auto de apertura a juicio es inapelable, al verificar que tal pronunciamiento no le causa agravio a los imputados porque será en la fase de juicio donde el Juez de esta fase subsuma los hechos que estima acreditados en la norma o normas jurídicas que corresponda o correspondan, calificación jurídica que también podrá variar por la interposición de los recursos correspondientes ante la Corte de Apelaciones conforme a lo dispuesto en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal e, incluso a nivel de la Sala de Casación Penal el Tribunal Supremo de Justicia, de llegar a esa fase el proceso. En consecuencia, se declara inadmisible la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal y Así se decide.

En consecuencia, se insiste, corresponderá en todo caso al juez de juicio realizar la debida subsunción de los hechos en el derecho, motivo por el cual debe declararse inadmisible el presente motivo de apelación, conforme al artículo 437.literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la segunda denuncia alegada por los defensores, quienes denuncian que interponen el recurso de apelación por falta de motivación de la audiencia preliminar, lo que le causa un gravamen irreparable a sus defendidos, porque el Juez al hacer pronunciamiento acerca de las prácticas de diligencias necesarias por parte de la defensa erró, por cuanto no observó que la defensa solicitó las prácticas de diligencias y el fiscal del Ministerio Público no las acordó ni las negó.

En este contexto, observa esta Alzada que la defensa manifestó que de la comparación que se haga al acta de audiencia preliminar con el auto motivado, se podrá constatar que el A quo no dio pronunciamiento expreso sobre todas las circunstancias que se presentaron o plantearon en la audiencia, lo cual viola doctrinas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y de la Sala Constitucional, respecto de la obligación que tienen los jueces de motivar sus pronunciamientos y que en el caso que nos ocupa, el Juez, al hacer el pronunciamiento acerca de la práctica de diligencias necesarias por parte de la defensa, erró por cuanto el Ministerio Público no las acordó ni las negó, lo cual ocasiona la declaratoria de nulidad de la audiencia preliminar.

Sin embargo, a pesar de que la defensa denuncia la falta de motivación del Tribunal de Control respecto de este pedimento, omite señalar o indicar a esta Alzada cuáles fueron esas diligencias que propusieron ante el Ministerio Público que no acordó ni practicó, ya que sólo se limitaron los Defensores a señalar en este punto:

… En segundo lugar denunció e interpongo Recurso de Apelación POR FALTA DE MOTIVACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, LO QUE CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE A MI DEFENDIDO, y ello lo indico por cuanto al hacer un análisis comparativo del acta de la audiencia preliminar y de la fundamentación de la misma, se observa con claridad meridiana que no fueron indicadas ni decididas todas las circunstancias que se presentaron en la primera de ellas, lo que viola lo indicado no solo por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sino además en la Sala Constitucional en donde con criterio vinculante, en esta última, se ha indicado la obligación que tienen los jueces de control de motivar cada una de sus decisiones. Ello lo señalo en virtud de que el juez al hacer pronunciamiento acerca de la práctica de las diligencias necesarias por parte de la Defensa erró por cuanto NO OBSERVÓ QUE LA DEFENSA SOLICITO LA PRACTICA DE DILIGENCIAS Y EL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO NO LAS ACORDÓ Nl LAS NEGÓ, y ha señalado, ratificamos, el Tribunal Supremo de Justicia que ello causa la NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, y ello se evidencia de la Sentencia cuya ponente fue la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 02-12-2003, Sentencia Número 245, Expediente RC EXP. No- 03-0177, la cual entre otras cosas señala lo siguiente:

Al respecto esta Sala advierte, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad.

De esta forma se evidencia, en el presente caso, que el proceso fue vulnerado desde la etapa preparatoria o de investigación, y no fue controlado por el Juez competente, lo que se tradujo en violación de formas sustanciales que causaron indefensión al ciudadano A.P., por lo cual se declara CON LUGAR el recurso de casación friterpuesto, y en consecuencia se hace necesario ANULAR todos los actos subsiguientes a partir de la comparecencia del investigado ante el órgano policial o la Fiscalía del Ministerio Público, por lo que se debe reponer el proceso a la se de investigación, con el objeto de que el investigado sea impuesto de los artículos 49 de la constitución vigente y del articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal...

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley emite los pronunciamientos siguientes:

DEClARA CON LUGAR el recurso de casadón interpuesto por los abogados defensores del ciudadano A.J.P..

ANULA los actos subsiguientes a partir de la comparecencia del investigado ante el órgano policial.

REPONE el proceso a la fase de investigación, con el objeto de que el investigado sea impuesto de los artículos 49 de la Constitución vigente y del articulo 125 del código Orgánico Procesal Penal a los fines consiguientes...

Lo anteriormente citado demuestra que la presente denuncia o fundamento del recurso de apelación adolece de falta de fundamentación, al no indicar ante esta Sala cuáles fueron las presuntas diligencias de investigación solicitadas o propuestas para ser practicadas ante el Ministerio Público, por órgano de los organismos de investigaciones penales, conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace que la misma devenga en inadmisible por falta de fundamentación del agravio, al no poder sustituirse la Corte de Apelaciones en las actividades y cargas propias de las partes, por ende, no llena los requisitos de impugnabilidad subjetiva para la admisión del recurso, la cual no sólo se circunscribe a tener legitimación por ser parte en el proceso, sino por la fundamentación del agravio o gravamen que produjo la decisión recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 437.a del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLES los Recursos de Apelaciones de Autos signados bajo los números IP01-R-2011-000085 e IP01-R-2011-000086, y ACUMULADOS en la Causa IP01-R-2011-000085 procedentes del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en S.A.d.C., interpuestos por el Abogado J.C.J.G., actuando en ese entonces como Defensor Privado del ciudadano YOLFRANK J.G., antes identificado, y por los Abogados R.A. LEAL VARGAS y M.A.M.B., como Defensores Privados de los ciudadanos V.J.R.G. y J.M.C.D., antes identificados, contra el auto dictado en la audiencia preliminar que admitió la acusación Fiscal y las pruebas ofrecidas, mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad y declaró sin lugar las excepciones opuestas.

Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 05 días del mes de Octubre de 2011.

G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

C.N.Z.M.F.B.

JUEZA PROVISORIA Y PONENTE JUEZA PROVISORIA

J.O.R.

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012011000358