Decisión nº 31-10(def) de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 9 de Julio de 2010

EXP. N° 01500-10.-

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 28 de mayo de 2010, a recurso de apelación propuesto por la abogada MILEXY M.H.M., inscrita en el I.P.S.A bajo el No. 105.439, actuando en representación del ciudadano R.F.E., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad No. 10.446.485, domiciliado en Ciudad Ojeda del estado Zulia, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 02 de noviembre de 2009 y la sentencia interlocutoria de fecha 15 de diciembre de 2009, en juicio de obligación de manutención llevado ante el Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, intentado por la ciudadana V.C.O.S., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad N° 11.973.599, domiciliada en el municipio Maracaibo del Estado Zulia, representada por los abogados R.A. LUZARDO CONTRERAS, YDAMYS A.G. y J.K. ADARMES L., inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 5.787, 13.458 y 95.101, contra el mencionado ciudadano, representado por los abogados I.P.M., O.R. BETANCOURT, MILEXY HERRERA MORLES, AUDIO P.R. y JOHANNE TOUMA, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 35.555, 31.324, 105.439, 57.864 y 103.463, a favor de las niñas NOMBRES OMITIDOS.

En fecha 02 de junio de 2010 se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo; vencido el término para recibir información requerida mediante auto para mejor proveer, se reanuda el lapso para dictar sentencia y estando dentro de la oportunidad correspondiente, se decide en los siguientes términos:

I

En escrito de demanda presentado por las apoderadas judiciales de la ciudadana V.C.O.S., señala que de la relación concubinaria, transformada posteriormente en matrimonial, que mantiene con el ciudadano R.F.E., nacieron las niñas NOMBRES OMITIDOS, actualmente de 6 y 4 años de edad; que en el mes de agosto de 2008, en forma intempestiva y sorprendente el mencionado ciudadano cambió radicalmente la conducta armónica y de total cumplimiento de sus deberes como esposo y padre negándose a proporcionarles los recursos necesarios para continuar gozando del nivel de vida adecuado que a ellas corresponde, fundamentalmente en lo que respecta a sus hijas, encontrándose carentes de los medios necesarios para su subsistencia. Asimismo, señaló en esa oportunidad que el padre de sus hijas es un acaudalado hombre de negocios y así es reconocido en el medio laboral en que se desenvuelve; siendo accionista de varias sociedades mercantiles, manteniendo importantes relaciones bancarias, crediticias incluidas, con instituciones de la región y siendo propietario de varios bienes muebles e inmuebles que enumera en el libelo a los fines de la justa determinación del monto de la obligación de manutención que debe proporcionar a las niñas. En relación a su capacidad económica, sostiene que realiza una incipiente actividad comercial informal, la cual realiza en el escasísimo tiempo que le permite la dedicación a sus hijas, por tanto, sus ingresos en dinero efectivo son bastante limitados; que es ella quien diariamente atiende a sus hijas de modo personal, las asea, alimenta y cuida asistiendo puntualmente a sus actividades escolares y extracurriculares, las lleva a consultas de niños sanos, vacunación, así como a las que requieren cuando les aqueja algún quebranto de salud, proporcionándoles actividades de recreación propia de su edad y realizando cualquier otra diligencia que contribuya a su adecuado crecimiento y evolución; actividad a la que ha de atribuirse un valor en dinero, como establece el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En dicho libelo, igualmente sostiene que en su corta edad, sus hijas han disfrutado de una alimentación balanceada y de calidad, habitando un inmueble cómodo y confortable, asistiendo a una moderna y privilegiada institución educativa, cumpliendo con variadas actividades extracurriculares que les garantizan un óptimo desempeño futuro; disfrutando asimismo, de ratos de esparcimiento, diversiones y viajes vacacionales cónsonos con su edad, todo lo cual debe continuar, pues las condiciones económicas del progenitor se mantienen intactas. Estima además, la cantidad mensual de 4.000,oo bolívares para satisfacer las necesidades de alimentación propiamente dichas, así como un porcentaje de los gastos propios del inmueble que les sirve de habitación, más 900,oo bolívares mensuales para cubrir los gastos ordinarios de colegio y curso especial del idioma inglés, 4.500,oo bolívares para cubrir los gastos propios de inicio del año escolar (inscripciones, útiles escolares y uniformes); continuar asistidas por una póliza de hospitalización y cirugía que les garantice el derecho a la salud, y satisfaciendo los gastos extraordinarios de medicamentos y vacunas; la cantidad anual de 8.000,oo bolívares para dotarlas de un excelente y adecuado vestuario y calzado; y, 6.000,oo para gastos extraordinarios propios de las fiestas de navidad y fin de año.

Admitida la demanda por auto de fecha 4 de agosto de 2008, consta la notificación de la Fiscal Especializa.T.S.d.M.P.d.E.Z., cuya boleta corre inserta al folio 64 de la pieza principal No. 1; emplazado el demandado, figura que en fecha 25 de septiembre de 2008, día y hora para llevar a efecto acto conciliatorio fijado por el a quo, para celebrarse antes de la contestación a la demanda, el día y hora indicada compareció el demandado asistido de abogados, no así la demandante ciudadana V.C.O.S., ni por si ni por medio de sus apoderados judiciales; ante la inasistencia de la actora, el demandado procedió a dar contestación a la demanda formulada en su contra.

En fecha 17 de septiembre de 2008, el demandado al dar contestación admite la relación concubinaria transformada en matrimonio y que mantiene con la demandante; asiente la paternidad de las niñas NOMBRES OMITIDOS; niega, rechaza y contradice que desde el mes de junio de 2008, irresponsablemente se desligara de la obligación de suministrarles alimentos, pues a pesar de los problemas de entendimiento con la progenitora, siempre ha velado por su alimentación, educación, salud, vestuario, ejerciendo a cabalidad su rol de padre. Manifiesta estar de acuerdo con la fijación de una pensión de obligación de manutención, y como prueba de ello, consigna copia del ofrecimiento de obligación de manutención que cursa ante la Juez Unipersonal No. 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas (expediente No. 2U-7610-08). Asimismo, de acuerdo a su capacidad económica evidenciada en la constancia de trabajo y relación detallada del sueldo que acompaña, ofrece continuar cubriendo los gastos de estudios (inscripción, mensualidad, transportes), cubrir la totalidad de las listas de útiles y uniformes escolares, mantenerlas aseguradas con la póliza de salud de Multinacional de Seguros, Ciudad Ojeda, y cubrir los gastos extraordinarios de salud, educación, vestimenta y otros de sus hijas NOMBRES OMITIDOS.

Mediante auto dictado en fecha 4 de febrero de 2009, la Juez Unipersonal No. 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, acordó acumular la causa signada con el No. 2U-7610-08, contentiva de ofrecimiento de obligación de manutención, con el expediente de obligación de manutención signado con el No. 1U-7984-08, en virtud de haber conexión entre ambos y por estar involucradas las mismas partes y con el mismo objeto. En virtud de la acumulación resuelta, mediante auto de fecha 10 de febrero de 2009, remite el expediente bajo su conocimiento (2U-610-08) al Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio, extensión Cabimas. Luego, en la misma fecha, deja sin efecto la remisión ordenada al no estar vencido el lapso al que se refiere el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil; apelado por la actora el fallo que acuerda la acumulación, pasa al conocimiento de esta alzada, dictando sentencia en fecha 03 de junio de 2009, en la que declaró Inadmisible el recurso propuesto.

Acumulados como fueron la solicitud de ofrecimiento a la demanda por obligación de manutención formuladas a favor de las niñas de NOMBRES OMITIDOS, cuyo conocimiento correspondió a los Jueces Unipersonal No. 1 y 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, extensión Cabimas, el primero mencionado, una vez sustanciada la misma, dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2009, declarando con lugar la obligación de manutención intentada por la ciudadana V.C.O.S. contra el ciudadano R.F.E., a favor de las niñas NOMBRES OMITIDOS, fijó como monto mensual el equivalente a 3 ½ salarios mínimos mensuales, lo cual para esa fecha representaba la cantidad de Bs. 967,15, siendo la cantidad a suministrar por el progenitor el monto de Bs. 3.385,oo mensuales, más las extraordinarias para gastos escolares, navidad y fin de año; lo relativo a gastos para garantizar el derecho a la salud y a servicio de salud y pensiones futuras. Tal fallo, fue apelado en diligencia suscrita en fecha 4 de noviembre de 2009 por la apoderada judicial del demandado, oída en un solo efecto por auto dictado en fecha 10 de noviembre de 2009, suben las presentes actuaciones.

Posteriormente, por sentencia interlocutoria dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, el Juez de la causa aclara su sentencia de fecha 2 de noviembre de 2010, dado el error material en que incurrió al momento de la redacción de la misma, con ocasión del escrito presentado por la parte demandada en fecha primero de diciembre de 2009; decisión que también fue apelada por la mencionada representación judicial del demandado, por diligencia de fecha 18 de diciembre de 2009, siendo oído el recurso por auto de fecha 20 de enero de 2010.

En escrito presentado en fecha 16 de junio de 2010 ante esta alzada, la parte demandada fundamenta el recurso interpuesto, en el contenido de los artículos 359 y 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 76 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Afirma que la sentencia recurrida menciona que desde el mes de junio en forma interrumpida ha dejado de cumplir con su deber de padre negándose a proporcionarle los recursos necesarios para un buen desarrollo integral de las niñas, siendo que consta en actas que en ningún momento incumplió o faltó a su deber; que la demanda es temeraria, infundada, arbitraria e injusta, todo con la mala fe de perjudicarlo tanto ante la empresa en la cual laboraba, como ante los ojos de sus hijas. Hace del conocimiento del Tribunal que con la intención de que dejara de ver a las niñas y no compartiera con ellas y alejarlas totalmente de él, la ciudadana V.O.S., dejó el inmueble que formaba parte del domicilio conyugal, procediendo a arrendarlo sin su consentimiento, recibiendo ella directamente el pago del canon. Asimismo, que la mencionada ciudadana retiró a las niñas del Colegio U.P.E. “JULIO CHEVALIER”, donde cursaban estudios, instituto cercano a su residencia en Ciudad Ojeda, para inscribirlas en la ciudad de Maracaibo, en el Colegio U.E. “INSTITUTO AMERICANO JOSEPH JOHN THOMSON”, siendo de los más costosos de la ciudad, cancelando aproximadamente por ambas niñas 1.500,oo bolívares mensuales y en inscripción aproximadamente 3.500,oo bolívares, queriendo que cancelara él únicamente los montos, al devengar un salario de Bs. 5.200,oo; que la responsabilidad es compartida como contempla el parágrafo primero del artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículo 358 ejusdem; que es falso que el demandado sea un acaudalado hombre de negocios, y posea varias cuentas bancarias con grandes sumas de dinero, tal como quedó demostrado en actas. En cuanto a los límites de las tarjetas de créditos, que no pueden ser considerados como haberes de su patrimonio, sino deudas que está obligado a cancelar; que en cuanto a las supuestas acciones en la empresa BEST SELLER, C.A., según comunicación emitida por el SENIAT la referida sociedad se encuentra inactiva; que actualmente se encuentra desempleado desde el mes de febrero de 2009, ya que por causas ajenas a su voluntad se vio obligado a retirarse de la firma mercantil AUTOLANDIA, C.A., ubicada en Ciudad Ojeda, como se evidencia de la constancia emitida por la misma; que pese a lo anterior, le ha reiterado a la progenitora de las niñas que no las dejaría en ningún momento desprotegidas, manteniendo el ofrecimiento de manutención, el cual se negó a aceptar la mencionada ciudadana, olvidando que como madre tiene también una cuota parte de responsabilidad en la formación y desarrollo integral de sus hijas. Igualmente, sostiene que de aplicar lo ordenado por la sentencia apelada, se estarían violando o menoscabando sus derechos constitucionales consagrados en los artículos 26 y 91, ya que las cantidades fijadas representan casi el cien del sueldo que para el momento de la sentencia dictada, devengaba en la empresa AUTOLANDIA, lo cual actualmente se le haría forzoso cumplir a cabalidad.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora presenta escrito en fecha 28 de junio de 2010, para contradecir los alegatos del recurso ejercido, señalando entre otras cosas, que el incumplimiento de la obligación de manutención no se determina exclusivamente por la falta absoluta de aporte dinerario; que la representación de demandado pretende se considere como capacidad económica del demandado única y exclusivamente los ingresos indicados por AUTOLANDIA, C.A., cuando de las pruebas se infiere la falsedad de dicha alegación; que el demandado es además Vicepresidente de la mencionada sociedad mercantil, y accionista de la también sociedad mercantil “INVERSIONES BEST SELLER, C.A.”, que si bien puede no realizar actividad comercial, es propietaria de varios inmuebles de importante valor económico (folios 652 al 654).

II

Conforme a los fundamentos del recurrente y los alegatos de la parte actora, el asunto a resolver en esta alzada es concretar situación socio-económica del recurrente para luego establecer los parámetros sobre los cuales la obligación de manutención debe ser fijada, verificación que deberá efectuarse a través del análisis del material probatorio que curse en autos.

Con la demanda y evacuación de pruebas, la actora consignó las siguientes documentales:

Copias certificadas de Acta de nacimiento de las niñas NOMBRES OMITIDOS y, Acta de matrimonio de sus progenitores, con las que se demuestra que las niñas actualmente en el orden nombradas, tienen 6 y 4 años de edad y son hijas de V.C.O.S. y R.F.E.; cónyuges entre sí, puntos no controvertidos.

Copia certificada expedida por el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de Acta constitutiva de la Sociedad Mercantil AUTOLANDIA COMPAÑÍA ANONIMA (ALCA), documento que evidencia los socios que integran la sociedad entre ellos se encuentra R.F.E. y así se aprecia como propietario de 10.000 acciones.

Copia certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la referida Sociedad Mercantil, celebrada en fecha 1ero. de agosto de 2006 (fl 27 al 36), de la que se evidencia y así se aprecia, que el accionista R.F.E. asiste en representación de 48.000 acciones de su propiedad, en la que se realiza aumento del capital social de la empresa a través de la capitalización de la Partida “Cuentas por Pagar a Accionistas” y el accionista antes nombrado, capitalizó de crédito a su favor, suscribió y pagó 52.000 nuevas acciones.

Copia de documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Autónomos Lagunillas y Valmore Rodríguez del estado Zulia, en fecha 20 de julio de 2005, bajo el N° 13, Protocolo Primero, Tomo 2 del Tercer Trimestre de ese año, la cual no estando impugnada se estima y se aprecia de su contenido la compra-venta realizada con hipoteca bancaria a favor de Banesco, de un inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida destinada a vivienda principal, distinguida con el No. 2 del Conjunto Residencial “LA Arboleda”, construido en la calle Campo Elías, a 12,45 metros del callejón Z.d.C.O., celebrada entre los ciudadanos ZEILAN M.S.U. y RODOLDO F.E., inmueble que adquiere el último nombrado y, tal como se evidencia del contenido del documento demuestra fue adquirido por el comprador y demandado de autos, para vivienda principal, constituyéndose a la vez en deudor hipotecario del referido inmueble, por lo cual se estima que representa un pasivo dentro de su patrimonio y además, es la vivienda usada como el lugar de habitación de las niñas.

Como pruebas documentales aportadas en la secuela del proceso, aparecen en autos los siguientes documentos:

Copias de depósitos realizados en la cuenta corriente No. 0108-0089-74-0100080120 del Banco Provincial, cuyo titular es la ciudadana V.C.O.S. (folios 57 al vuelto del folio 58), de las cuales se aprecia el depósito de cantidades de dinero a favor de las niñas, no estando impugnadas por la contraparte, se estiman como aportes del demandado a la manutención de las niñas de autos.

Copia de documento privado de compra-venta de vehículo celebrada entre los ciudadanos R.F.E. y G.A.T.V. (fl. 62), la cual se desestima por ser un documento privado y solo podrá surtir efectos entre los otorgantes, por lo que se desecha de este proceso.

Copias simples de constancia de trabajo con sueldo de R.F.E. , relación detallada de sueldo mensual, constancias de estudios de las niñas(fl. 87 y 88) y, lista de útiles escolares (fl 83, 84, 106 y 107), facturas de inscripción o matrícula y mensualidades (septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008) emitidas por la Unidad Psicoeducativa “Julio Chevalier”, , factura/control mensualidad escolar, correspondientes a las niñas G y NOMBRE OMITIDO (folios 86 y 87, 146 al 148); copias de facturas a nombre de la demandante por concepto de compra de papelería en la Librería San A.N.. II, S.A. (fl. 108) y, facturas de farmacia (fl. 109), las cuales por ser documentos emitidos por terceros que no son parte en este proceso no tienen ningún valor probatorio al no haber sido ratificadas en la etapa probatoria.

Copia de comunicación emitida por MULTINACIONAL DE SEGUROS al Juez de la causa, relativa a la póliza de salud tomada por el ciudadano R.F.E., informando que la cobertura es de Bs. 50.000,oo para cada una de las niñas aseguradas, demostrando que para el año 2008, ambas gozaban de la misma cobertura; Cuadro- Recibo en el que para el año 2009, aparecen como aseguradas las niñas NOMBRES OMITIDOS (fl 85), con una cobertura de Bs. 50.000,oo para cada una, evidenciando que la fecha de vencimiento expiró el pasado 20 de enero de 2009, así como el Cuadro-recibo y recibo de caja, emanados de MULTINACIONAL DE SEGUROS, relativa a la mencionada Póliza Multiplatinum S.I., en la cual aparecen como aseguradas las niñas de autos (fls. 88 y 89) y, Copia de “recibo de renovación” de las pólizas de salud ya descritas, con su respectivo manual de condiciones generales (fls. 232 al 244, y 249 al 271), son documentos que son apreciados por esta alzada y de las que se infiere la voluntad del progenitor de mantener su obligación permanente en la previsión para eventualidades relacionadas con la salud integral de sus hijas, mediante la contratación de un seguro de hospitalización y cirugía permanente.

Copia de estado de cuenta de Tarjeta de Crédito a favor de R.F.E., en el Banco Provincial con un límite de crédito hasta pro Bs. 40.000,oo, y un movimiento bancario que de acuerdo con el volumen establece un pago mínimo mensual de Bs. 673,80 para el año 2008

Comunicación emitida por Multinacional de Seguros al Juez de la causa mediante la cual informa que la póliza de automóvil Hyundai, Coupe Tiburón, año 2008, placas AA126RM, cancelada en fecha 25 de julio de 2008, haciendo la salvedad de que tal p.f.a. a petición de R.F. emitiéndole cheque el día 12 de agosto de 2008, contenido que no aporta al caso de autos, aspectos relevantes a favor o en contra de los involucrados y se desestima el referido informe en este proceso.

Informe del Banco de Venezuela, relacionando la situación financiera del ciudadano R.F.E., Cuenta corriente No. 0102-0329-52-0006001485; cuenta de ahorro N° 0102-0329-51-01-00028443, ambas canceladas en fecha 12 de junio de 2002; Tarjeta de crédito Visa y Master en poder de emisión del banco, información de la que se evidencia que el demandado en este banco no mantiene actividad bancaria, información suministrada en fecha 25 de septiembre de 2008 y ratificada por el banco en fecha 28 de enero de 2009 la inexistencia de cuenta N° 0102-0392-10-00-0004514, información que aprecia esta alzada a favor del demandado de autos (fls. 39, 120 y 344).

Informe del Banco Federal, sobre embargo preventivo del 30% correspondiente a la Cuenta Corriente No. 01-33-0309-6116-00000232 perteneciente al demandado con un saldo para la fecha de ejecución de la medida de Bs 2.381,33, actuación bancaria que se aprecia como muestra de los haberes en la referida cuenta a favor del demandado para la fecha de 20 de agosto de 2008. Asimismo, se aprecia el informe rendido con relación a las cuentas pertenecientes al demandado números …313; …232 y …585, cuyos movimientos bancarios se anexan por separado y el demandado aparece como facultado, titular y co-titular, respectivamente, con saldos bajos que no superan los Bs. 392.000,oo y, Tarjetas de Crédito Visa …1487 por un límite de bs. 21.500,oo y sin movimiento; …9738, cancelada el 9 de junio de 2008; …8282, cancelada ; Tarjeta de Crédito Master …0778, cancelada; …6395, cancelada y, …5498, sin movimiento y con un límite de crédito de Bs. 21.500,oo. Asimismo se informa sobre un crédito de vehículo N° 155072, de fecha primero de junio de 2007, cancelado en fecha 12 de mayo de 2008 por la cantidad de bs. 70.248,57 y otro crédito de vehículo de fecha 121 de enero de 2008, por Bs. 47.899,99 el cual para aquélla fecha permanecía activo. Toda la información suministrada por la institución bancaria se relaciona con las cuentas y movimientos bancarios que maneja el demandado de autos, información que demuestra y así se aprecia, la existencia de cuentas bancarias con saldos pequeños que en el mejor de los casos resulta ser inferior a los Bs. 400.000,oo, Tarjetas de crédito con un límite m.d.B.. 21.500,oo sin presentar movimientos y, el cumplimiento de obligaciones derivadas de crédito otorgado por la institución bancaria al demandado para la adquisición de vehículos (fls. 308 al 361).

Informe Banco Provincial de fecha 6 de octubre de 2008, sobre embargo preventivo del 30% correspondiente a cuentas pertenecientes al demandado, ejecutada en cuenta …9280, sobre el saldo de Bs. 573,52 y, en cuenta …2929 Bs. 118,71, lo cual se aprecia como el saldo que para la fecha mantenía el demandado con la institución bancaria en mención.

Mediante diligencia de fecha 26 de enero de 2009, fue ratificada la prueba de informe relacionada con la Unidad Educativa U.P.E. “Julio Chevalier”, para que informe si las niñas de autos están inscritas en esa dependencia, quien realiza los pagos de inscripciones y mensualidades, lista de útiles y uniformes, resultas que se están agregadas al folio 143; informando la referida institución que las niñas NOMBRES OMITIDOS fueron inscritas en esa institución por el señor R.F. para cursar el año escolar 2008-2009, cancelando el concepto de inscripción y mensualidad, para la fecha se mantenía solvente habiendo realizado el último pago el 4 de diciembre de 2008 y, en relación a la lista de útiles y uniformes escolares, informa que ambas niñas cumplen con lo requerido por la escuela. Esta información se aprecia a favor del demandante por demostrar que el progenitor cumple con la obligación del derecho a la educación de sus hijas, facilita los recursos necesarios para su efectividad y se encuentra para esa fecha, solvente de pago con la institución educativa a la que acuden las niñas.

Informe suministrado por la sociedad mercantil AUTO LANDIA, C.A., dirigido al a quo sobre el sueldo percibido por el demandado de Bs. 5.228,88 como sueldo integral para la fecha de mayo de 2008, lo cual se aprecia como ingreso laboral para la fecha en mención.

Copia certificada de Acta constitutiva de la Sociedad Mercantil y Anónima “INVERSIONES BETS SELLER, C.A.” en la que aparece el ciudadano R.F.E. ha suscrito y pagado 2000 acciones como propietario, lo cual se aprecia como bien de la propiedad del demandado. Sin embargo, de acuerdo con la información suministrada al a quo por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (fl. 595), la mentada empresa según el Sistema SIVIT, se verificó a así lo aprecia esta alzada, que desde el primero de enero de 2001, hasta el 17 de septiembre de 2009, la empresa se encuentra cerrada, por lo que se presume inactiva y nada aporta al socio y demandado de autos.

Promovió la demandante testimonial jurada de las ciudadanas L.L.D.N. y M.E.M.D.B., titulares de las cédulas de identidad No. 12.413.871 y 11.452.865, respectivamente y comisionado el Juzgado Primero de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dejó constancia de la incomparecencia de las referidas ciudadanas y declaró desierto el acto (folio 228).

Copia de documento autenticado en fecha 3 de febrero de 2006, de compra-venta de un inmueble constituido por un lote o parcela de terreno de mayor extensión, así como la edificación sobre ella construida, ubicada en la avenida Intercomunal, esquina calle Valera, Las Morochas, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, adquirido por la Sociedad Mercantil INVERSIONES BEST SELLER, C.A., documento en el cual se evidencia que el referido bien forma parte de los bienes propiedad de la mencionada empresa en la que el demandado posee acciones.

Comunicación de fecha 25 de mayo de 2009 emitida por INVERSIONES BEST SELLERS, C.A. (fl 366), mediante la cual informa que el señor R.F.E. no labora para esa empresa y la misma se encuentra sin operaciones o actividad alguna, informe que se aprecia al ser concatenado con la información suministrada por el SENIAT en relación a la actividad de la sociedad mercantil que se mantiene cerrada e inactiva desde el año 2001.

Asimismo, consta en autos copias de expediente de ofrecimiento de pensión por obligación de manutención realizado por el ciudadano R.F.E., a favor de sus hijas, en solicitud que presentó ante la Juez Unipersonal No. 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Extensión Cabimas, de la misma se evidencia el interés del padre por cumplir con la obligación de manutención para con sus hijas.

Actualizada ante esta alzada mediante auto para mejor proveer, la información relativa al sueldo que devenga el demandado en la empresa Autolandia, C.A., según consta en comunicación emitida por la empresa, acompañada de relación detallada del sueldo mensual devengado por el demandado durante el período enero de 2005 al 3 febrero de 2010 (fls. 656 al 716), evidenciándose que el último sueldo que devengó en esa empresa fue de Bs. 6.240,oo para el mes de enero de 2010, que renunció al cargo que desempeñaba como Gerente de operaciones el día 3 de febrero de 2010. Informa además la empresa que, los dividendos percibidos por el ciudadano R.F.E., durante los cinco últimos años, esa utilidad o superavit fue capitalizado a la firma mercantil, información que se estima y aprecia para dejar demostrado que el demandado motivado a la renuncia presentada no trabaja para la sociedad mercantil Autolandia, C.A., empresa para la cual también es socio y corrobora lo delatado en Actas de Asambleas que ya han sido analizadas, evidenciando que los dividendos del demandado los capitaliza como aporte a capital.

Constan en actas consignación por parte del demandado de cantidades de dinero por concepto de obligación de manutención de las niñas NOMBRES OMITIDOS, depositadas en cheque de gerencia, constatándose también de los movimientos efectuados en la libreta de ahorros en BANFOANDES, a favor de las niñas reclamantes de manutención, evidenciando que el demandado aporta lo que considera es su cuota para cumplir con la obligación alimentaria de sus hijas.

III

Del detenido y exhaustivo análisis del material probatorio cursante en autos, estima esta alzada que por tratarse el presente caso de establecer el quantum de obligación de manutención de dos niñas, no hace falta probar el estado de necesidad de manutención ya que ambas tienen derecho a recibir alimentos de sus progenitores tal como lo reconoce el artículo 76 de la Constitución; siendo la Ley especial que rige la materia, la que establece las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Así, en atención a lo previsto en el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la obligación de manutención es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, obligación que subsiste aún cuando no se tenga la guarda de los hijos, a cuyo efecto será fijada expresamente por el juez la cantidad que debe pagarse por tal concepto; esa obligación corresponde a ambos padres en igualdad de responsabilidades para contribuir con la crianza y alimentación; sobre la norma citada, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 23 de abril de 2003, señaló:

(…) Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se estableció de manera expresa el carácter de orden público de los derechos y garantías de los niños y adolescentes. Igualmente, se instituyó el interés superior del niño como principio interpretativo para su aplicación y como garantía del desarrollo integral de los mismos.

(…) En tal sentido el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es concordante con el Código Civil Venezolano, cuando establece que la obligación alimentaria es a consecuencia de la filiación legal o judicialmente declarada… (Pierre Tapia, Oscar. Jurisprudencia del TSJ, Tomo 4, abril 2003, p. 207).

La obligación de manutención según nuestra doctrina es: “el derecho y correlativa obligación legal que tiene por objeto proporcionar a una persona necesitada, por parte de su pariente, los medios necesarios para su manutención y sobrevivencia…” (Sojo Bianco, R. Apuntes de derecho de Familia y Sucesiones. P. 58).

Este derecho que está previsto en beneficio de los niños, niñas y adolescentes, en los términos de la norma contenida en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, comprende: “todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño y adolescente”; por tanto, la pretensión de la demandante en beneficio de sus hijas, no es contraria a derecho, sino que está amparado por la Constitución y por la legislación especial que regula tal derecho y que tiene carácter de orden público.

Por otra parte, conforme al artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los elementos para la determinación de la obligación alimentaria, vienen dados por la necesidad e interés del niño, niña o adolescente que la requiere y la capacidad económica del obligado, verificando igualmente las cargas familiares del reclamado.

En el presente caso, ya se ha dicho que por tratarse de dos niñas no hace falta probar el estado de necesidad para cumplir con tal obligación. Se aprecia de las probanzas de autos que es la madre de las niñas la persona que las cuida, que ha manifestado que realiza comercio informal para generar y percibir un ingreso con el que contribuye en el grupo familiar, por lo que cumple un rol importante en su crianza con el trabajo del hogar, éste a su vez, es una actividad económica que genera valor agregado, produce riqueza y bienestar social a las niñas, elementos que deberán ser tomado en consideración para fijar la obligación de manutención.

Asimismo, se aprecia que el demandado para dar cumplimiento a su obligación, con antelación a la proposición de la presente demanda, ha realizado un ofrecimiento de Bs. 900,oo mensuales, además, cubrir personalmente durante todo el año cuando la necesidad real lo exija, la educación, salud, vestimenta, educación, recreación, deportes y juguetes. No ha señalado el demandado otras cargas familiares; en el caso bajo estudio se observa del cúmulo de pruebas que el padre de las niñas cumple con la obligación de manutención de la manera que él ha venido considerando es la pensión justa, aspectos que igualmente deben ser considerados a su favor como que se trata de una persona responsable que en forma voluntaria trata de cumplir con su deber de padre. Siendo así, al haber sido rechazado la propuesta la progenitora de las niñas, el quantum ofrecido no queda sometido a la voluntad unilateral de ninguno de los progenitores, de modo que al haberse acumulado en el subiudice tal ofrecimiento al juicio instaurado por la madre, sólo queda por verificar la demostración en autos de las posibilidades económicas del obligado que le permitan proporcionar recursos suficientes que se le piden, en atención a lo establecido en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En el caso concreto, esta alzada atenderá a la conducta asumida por las partes que puedan tener importancia en este proceso, por cuanto es un deber institucional derivado de la Constitución, en interés de los niños, niñas y adolescentes, proteger sus plenos derechos, teniendo como norte que el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas (arts. 75 y 78 CRBV) y, una carga en razón del propio interés de los progenitores frente al deber de protección a los hijos. En consecuencia, teniendo en consideración que el Juez debe tomar en cuenta para la determinación de la obligación alimentaria, la capacidad económica del demandado; para dar por demostrado el supuesto de hecho de la norma contenida en el artículo 369 de la Ley especial, que consagra el efecto jurídico perseguido con la demanda, como es que, precisamente, el demandado cumpla con la obligación de acuerdo con sus posibilidades económicas.

A tal efecto, esta alzada deberá llegar al establecimiento de la obligación por cualquier medio que resulte idóneo ya que, el derecho de las niñas de autos a una pensión justa, no podrá verse vulnerado con la inactividad de alguna de las partes, para demostrar tal capacidad. Así pues, se acoge doctrina que en el derecho moderno señala que, el comportamiento de las partes, si bien por sí solo no comporta plena prueba, podría estimarse como una conducta indiciaria; fundamento que radica en el deber de colaboración que deben prestar las partes en la práctica de las pruebas y en el dictado de una sentencia justa. (Pereira Campos, S. “El deber de colaboración en la práctica de las medidas probatorias” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, nº 4, 2000).

En el caso de marras, ha sido alegado por la actora que el demandado es un acaudalado y reconocido hombre de negocios, accionista de varias sociedades mercantiles con importantes relaciones bancarias, propietario de varios muebles e inmuebles; que las niñas han disfrutado de una alimentación balanceada de calidad, que habitan en un inmueble cómodo y confortable, que asisten a una moderna y privilegiada institución educativa que complementan con actividades extracurriculares, disfrutan de ratos de esparcimiento, diversión y viajes vacacionales cónsonos con la edad. Se alega que tales aspectos que deben continuar por cuanto las condiciones económicas del padre se mantienen intactas; estima la actora como pensión para la manutención de sus hijas, la cantidad de Bs. 4000,oo mensuales para satisfacer necesidades propias de la alimentación y un porcentaje para los gastos del inmueble que les sirve de habitación; adicionalmente, pretende Bs. 900,oo mensuales para gastos ordinarios del colegio y curso especial de inglés; Bs. 4.500,oo para el inicio del año escolar, la continuidad de la póliza de hospitalización y cirugía que les garantice el derecho a la salud; Bs. 8.000,oo para dotarlas de un exclusivo y adecuado vestuario y calzado, más Bs. 6000,oo para gastos propios de navidad y fin de año.

Por lo que respecta a la capacidad económica del demandado, se observa del análisis exhaustivo de las pruebas de autos que no se aprecia en forma clara y exacta tal requisito, pues a pesar de que la actora impulso la carga probatoria por los medios posibles que tuvo a su alcance, logró demostrar los ingresos mensuales que percibía el demandado con ocasión al trabajo, hasta la fecha de enero de 2010, tal como se evidencia de la comunicación emitida por la empresa AUTOLANDIA, en la que el demandado desempeñó el cargo de Gerente de Operaciones, empresa en la que a su vez ha fungido como accionista. Ante éste evento, se aprecia de los autos que el demandado no tuvo interés procesal alguno en aportar un medio de prueba idóneo y capaz de demostrar su capacidad económica.

Por otra parte, está demostrado que el demandado posee acciones en la empresa BEST SELLER C.A., al efecto el Juzgador de la Primera Instancia en cumplimiento de su labor tras la búsqueda de la verdad, mediante auto para mejor proveer requirió al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), información sobre la situación empresarial, obteniendo respuesta de que la referida empresa desde el año 2001 no presenta actividad económica alguna. Sin embargo, llama poderosamente la atención a esta alzada y así se aprecia, que aún sin actividad económica la mencionada empresa mercantil, adquirió en el año 2006 por compra realizada un inmueble, con lo cual ingresa al patrimonio de la empresa un bien sin estar en plena actividad, lo que implica a juicio de esta alzada, que aún manteniendo la situación que informa el ente administrativo, la empresa posee activos que suma y agrega valor a la sociedad mercantil.

Igualmente, aprecia esta Corte Superior que el ciudadano R.F.E., posee cuentas de ahorro y corrientes en varias instituciones bancarias, que genera gastos a través de Tarjetas de Crédito que le permiten contraer obligaciones que honra mensualmente a través de la institución bancaria, pago que oscila entre la cantidad de Bs. 600,oo y 800,oo mensuales y, obtiene créditos bancarios por compra de vivienda y compra de vehículos; tal forma de relacionarse en instituciones bancarias, si bien no determina con exactitud la capacidad económica que podría tener el demandado de autos, produce en el ánimo de alzada la convicción de que el demandado posee capacidad económica suficiente para contraer ese tipo de obligaciones crediticias, de lo contrario no sería merecedor de tal tarjeta de crédito.

Asimismo, dentro del elenco de actuaciones practicadas ante el a quo, observa esta alzada que no consta el derecho que tienen las niñas de expresar su opinión y ser oídas, al respecto estima esta alzada que la facultad de las niñas a opinar en el caso que les concierne y el derecho que tienen a expresar su forma de ver las cosas, tal omisión del Juzgador de la Primera Instancia no es óbice para dictar el fallo de mérito que corresponda en esta alzada; pues, de cualquier manera, el asunto que se plantea está referido al quantum que debe aportar el padre de las niñas para su manutención, aspecto que sólo debe ser dirimido con las pruebas de autos, sin que comporte un imperativo del deseo que puedan expresar las niñas, en el mantenimiento de un nivel de vida sujetada a la forma de vida que hasta ahora han disfrutado según refiere la madre, pues, en todo caso, el monto a aportar por el progenitor siempre quedará sujeto a la capacidad económica que resulte demostrada en autos.

En consecuencia, atendiendo a las pruebas de autos está demostrado que el demandado de autos posee bienes muebles e inmuebles y goza de capacidad económica para cumplir con la obligación de manutención y permita a sus hijas un nivel de vida adecuado, de tal manera que demostrado plenamente mediante pruebas documentales que sus progenitores poseen una vivienda digna, que las niñas conviven con su progenitora y, conjuntamente, el progenitor mantiene una póliza de seguros por hospitalización y cirugía en el orden de Bs. 50.000,oo para cada una de ellas; aspectos que permiten mantener un nivel de vida adecuado y aseguran en su medio el desarrollo de acuerdo con la norma contenida en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que para el disfrute pleno y efectivo debe ser garantizado por los progenitores, dentro de sus posibilidades y medios económicos, aspectos que estando incluidos en la prestación alimentaria, siendo ofrecidos por el padre en forma voluntaria, aquí se acogen y, en este caso, debe homologarse como obligación específica y detallada asumida por el padre, con el deber de cumplir en los términos ofrecidos, quedando excluidos en el presente caso, el monto por concepto de vivienda y salud, para la fijación del quantum a establecer para el resto de los rubros que comprende la obligación de manutención.

Ahora bien, atendiendo a los presupuestos procesales existentes en el subiudice, el análisis de las pruebas de autos conduce a indicios graves y concordantes surgidos de la relación de ellas entre sí, produciendo en el ánimo de esta alzada la convicción de que el demandado posee capacidad económica suficiente, que le permite mantener a sus hijas en un nivel de vida apropiado a su edad y para el completo e integral desarrollo, se determina que no estando debidamente comprobada con exactitud la capacidad económica del demandado, el monto de la obligación, por mandato legal, debe ser determinada a través de las propiedades y activos que han quedado demostradas como integrantes del patrimonio del demandado, por ser este un medio idóneo para tomar como punto de referencia, el salario minimo vigente, el cual actualmente está fijado en la cantidad de Bs. 1.223,89, el cual se toma como base para tal determinación, se concluye que en atención a que el principio del interés superior del niño, niña y adolescente, constituye un principio de interpretación y aplicación de cumplimiento obligatorio para las decisiones que les conciernen para emitir un pronunciamiento, tomando en consideración los presupuestos procesales de hecho y de derecho, así como los términos que prevén los artículos 8, 365, 366 y 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se determina el derecho que tienen las niñas de vivir en condiciones que les permitan llegar a un normal desarrollo biológico, psíquico, moral y social, dentro de un ambiente de seguridad al amparo de sus progenitores, razón por la que aún cuando no está demostrada exactamente la capacidad económica del demandado y apreciando que la madre les presta el cuidado necesario acorde con su edad, que además de las tareas del hogar, a su vez realiza labores de comercio informal, por lo que es ese su aporte en el cumplimiento de la obligación; no habiéndose demostrado ni determinar oficiosamente, que el monto solicitado por la demandante está acorde con la realidad económica del obligado, es forzoso concluir que el monto debe ser fijado prudencialmente de acuerdo con los bienes demostrados como de la propiedad del demandado y, para cubrir los rubros que no han sido señalados en el particular anterior, se fija como obligación de manutención para cada una de las niñas, un salario mínimo mensual, adicionalmente, para el resto de los rubros que comprenden la manutención, un salario mínimo en el mes de septiembre y el mes de diciembre, para cubrir gastos del inicio del año escolar y festividades de navidad y fin de año, prosperando parcialmente el recurso de apelación propuesto. Así se decide.

IV

Por los fundamentos expuestos, esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE con lugar el recurso de apelación formulado por el demandado de autos. 2) MODIFICA la sentencia de fecha dos de noviembre de 2009, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, a cargo del Juez Unipersonal Nº 1, en juicio de obligación de manutención incoado por la ciudadana V.C.O.S. contra el ciudadano R.F.E., en beneficio de sus dos hijas. 3) APRUEBA el ofrecimiento que está demostrado cumple el demandado como obligación específica y detallada asumida por el padre, en relación a la póliza de salud con el deber de cumplir y mantenerlas en los términos ofrecidos, por lo que se homologa con carácter de cosa juzgada, quedando excluidos en el presente caso, el rubro de salud y el concepto de vivienda ya que los progenitores poseen un inmueble adquirido como vivienda principal, para la fijación del quantum a establecer para el resto de los rubros que comprende la obligación de manutención. 4) FIJA como obligación de manutención para cada una de las niñas, un salario mínimo mensual, adicionalmente, para el resto de los rubros que comprenden la manutención, un salario mínimo en el mes de septiembre y en el mes de diciembre, para cubrir gastos del inicio del año escolar y festividades de navidad y fin de año. 5) ADVIERTE a las partes que de conformidad con lo previsto en el artículo 523 de la Ley especial, el quantum fijado puede ser modificado tantas veces como sea necesario, según lo determine la variación de las condiciones o, para cuando se modifiquen los supuestos sobre los cuales se dicta la presente decisión. 6) NO HAY condenatoria en costas por ser una decisión que prospera parcialmente.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial; en Maracaibo, a los nueve (9) días del mes de julio de dos mil diez (2010). AÑOS: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez Presidente,

C.T.M.

Las Jueces Profesionales,

O.R.A.B.B.R.

Ponente

La Secretaria Accidental,

ANDREINA MARRUFO MARTINEZ

En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) quedó registrado el fallo anterior bajo el No. “31”, en el Libro de sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil diez. La Secretaria Accidental,

Exp. 1500-10/P.33-10.-

ORA/ora.-