Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Abril de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, TREINTA (30) DE ABRIL DE DOS MIL DOCE (2012)

202º y 153º

SENTENCIA

ASUNTO No. AP21-R-2012- 000214

PARTE ACTORA: V.L.D., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-6.049.279

APODERADO DEL ACTOR: J.O.A.G., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Ipsa bajo el N° 76.492.

PARTE DEMANDADA: P.E.G.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-4.167.665.

APODERADO DE LA DEMANDADA: M.Y. y A.Y. abogados en ejercicio e inscrita en el Ipsa bajo los N° 126.193 Y 29.846 respectivamente.

MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 06/02/2012 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 06/02/2012 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda incoada por la ciudadana V.L.D. en contra de P.E.G.C..

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 23 de Abril de 2012, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar alega: Que su representada inició la relación laboral con el ciudadano P.E.G.C., quien la contrató como cuidadora de acompañante de la ciudadana C.P., realizando esta labor en un horario completo desde las 5:30 a.m. hasta las 9:00 p.m., de lunes a domingo, durante todo el mes alternándose dos días libres al comienzo de cada mes, la relación laboral empezó en fecha 26/03/2010 culminando en fecha 09/12/2010, fecha en la que la trabajadora fue despedida de manera injustificada, siendo que para el momento del despido su representada devengaba un salario mensual de Bs. 6.000,00. A raíz del despido la actora solicitó al patrono el pago de los beneficios laborales que le correspondían por ley, obteniendo la negativa del mismo quien le manifestó que si quería el pago de algún beneficio laboral acudiera a la vía judicial. En consecuencia la representación judicial de la parte actora solicita el pago por parte del demandado ciudadano P.E.G.C.d. los siguientes conceptos y montos: Prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le adeuda a su representada por un monto de Bs. 75.285,42; desglosados de la siguiente manera: Vacaciones 2010, 11 días por Bs. 200,00, para un monto de Bs. 2.200,00; bono vacacional 2010 5 días por Bs. 200,00, para un monto de Bs. 1.000,00; Utilidades 2010, 11 días por Bs. 200,00, para un monto de Bs. 2.200,00; Antigüedad acumulada por un monto de Bs. 9.052,18; diferencia Art. 108 Literal b) 20 días por Bs. 339,05, para un monto de Bs. 6.781,00; Intereses sobre prestaciones por un monto de Bs. 409,24; Indemnización por despido Art. 125 LOT 60 días por Bs. 339,24 para un monto de Bs. 20.343,00; domingos trabajados 2010, 37 días por Bs. 500,00, para un monto de Bs. 18.500,00; Bono nocturno de Abril a Noviembre 2010, 8 meses por 1.800,00 C/U, por un monto de Bs. 75.285,42; solicita que al monto demandado se le adicione la indexación monetaria, los intereses de mora y las costas procesales y pago de honorarios profesionales por un 30% sobre el monto que resulte vencido el juicio.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Así mismo, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda alega:

Que efectivamente la ciudadana V.L.D., empezó a prestar sus servicios profesionales como enfermera en fecha 26/03/2010, cubriendo las guardias de otro profesional titular, con unos honorarios establecidos entre las partes en Bs. 200,00 por día trabajado, ya que su actividad y presencia al cuido de la Sra. Pariacano, dependía de la disponibilidad de la titular, es decir, ante la inasistencia de ésta, la actora era llamada a suplirla entre las 7:00 a.m. y las 4:00 p.m., por cuanto nunca se sometió a la actora a un horario fijo.

Rechaza plenamente que la actora haya sido contratada a tiempo completo y de lunes a domingo, lo cierto es que prestaba sus servicios como enfermera por día, sin ninguna obligación de asistir diariamente, y se le pagaba en efectivo o en cheque. Que es falso por lo que rechaza que la accionante haya laborado un día sábado o domingo, tampoco laboró mas allá de las 4:00 p.m., cuando le correspondió cubrir una guardia. Niega y rechaza que su representado deba pagar derechos laborales a una profesional que solo cubría guardias, de manera interrumpida, que sus honorarios fueron pagados de acuerdo a la frecuencia como prestó su profesión y que por máximas de experiencia se sabe que una persona con conocimientos básicos que cuida o acompaña a un adulto mayor, no percibe 5,6 salarios mínimos diarios. Rechaza que su representado tenga que pagar un derecho de antigüedad y sus intereses que ascienden a la suma de Bs. 9.461,43; vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, que suman Bs. 3.200,00; derecho a utilidades por 2.200,00.

Niega y rechaza que la actora haya sido despedida, por cuanto sus servicios profesionales eran por días trabajados y siempre cubriendo las guardias de otras personas, por lo que nada se le adeuda por concepto de indemnización conforme al Art. 125 de la LOT por el monto de Bs. 20.343,00. En cuanto al bono nocturno, el límite era hasta las 4:00 p.m. “y en eso era un reloj”, que en el escrito libelar la actora no indicó las guardias laboradas en horario nocturno por lo que no le permitió a su representado la contraprueba, sólo indicó que eran 8 meses (de Abril a Noviembre del 2010) y cada mes por Bs. 1.800,00 para un total de Bs. 14.800,00, monto el cual niega deber a la accionante.

Invocó la compensación por un préstamo de dinero por la cantidad de Bs. 5.000,00 efectuado por el demandado a favor de la accionante. Alegando que una vez que se le pidió el pago del mismo la actora optó por no asistir mas al llamado para suplir las guardias.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó sus alegatos, aduciendo: 1) que la recurrida declaró con lugar en todas sus partes lo reclamado por la parte actora basándose en las máximas de experiencia de la instancia y en el escaso material probatorio existente en el expediente. Que en el escrito de contestación de la demanda se dijo que existía una prestación de servicios profesionales e independientes en beneficio de su representado, que en virtud de existir una prestación de servicios se crea la presunción de laboralidad que debe ser desvirtuada por el demandado, que se trataba de calificar la relación como laboral o de prestación de servicio independiente, pero la estructura de la relación era la misma, que para desvirtuarla constaban con dos pruebas la primera, una constancia promovida por la parte actora, que indica que la actora prestaba un servicio de acompañante con un salario de Bs. 200,00 diarios y promovimos unos recibos de pago de honorarios profesionales donde constaba que su representado le pagaba a la actora por sus servicios prestados, suscritos por la actora, en los que se demostraba los servicios pagados de una manera sistemática pero variable porque el salario era por días, que no era un salario de Bs. 6.000,00 al mes sino de Bs. 200,00 diarios, que el juez a quo debió considerar la variación de los montos pagados para finalmente determinar que no era un salario mensual de Bs. 6.000,00, determinando la recurrida que la relación era laboral. 2) El a quo señala que, al no desvirtuarse la presunción de laboralidad quedan admitidos todos los hechos alegados en cuanto a la relación de trabajo, inicio, término, salario y despido, cuestión que no es así, porque de ninguna documental se desprende que el salario haya sido de Bs. 6.000,00 mensuales, en virtud de la variabilidad de los pagos. 3) El juez de primera instancia determinó que a ese salario mensual había que adicionarle los días domingos y bono nocturno, contraviniendo el Art. 217 de la LOT. Señala también el A quo que al señalarse los días domingos en el libelo hay que pagarlos, que según la jurisprudencia, los días domingos son excesos legales y por lo tanto deben ser demostrados por la parte actora. Que el día 27 de marzo corresponde según el calendario a un día sábado y el juez de a quo lo condena a pagar como días domingo. 4) En cuanto al bono nocturno, por ser la jornada de trabajo extraordinaria, debió ser demostrada por la parte actora, que la jornada era mixta en virtud que la jornada alegada por la actora iba de 5:30 am a 9:00 pm, siendo que la misma solo tenía dos horas nocturnas. 5) Que la sentencia recurrida se le ordena al pago de 45 días por concepto de antigüedad, cuando es sabido que según el Art. 108 de la LOT los tres primeros meses de la relación no generan antigüedad y si trabajó 8 meses menos los tres primeros, sólo le corresponderían cinco meses por este concepto. 6) Que el juez de la recurrida les ordena pagar vacaciones y bono vacacional en base al último salario de Bs. 6.000,00, más bono nocturno, días domingos, alícuotas de bono vacacional y alícuota de utilidad. 7) En cuanto al despido, este tuvo que ser demostrado por la parte actora en virtud que la demandada alego que ella se retiró por lo que recaía la carga de la prueba en la accionante. 8) En cuanto a la indexación monetaria, la jurisprudencia establece que la misma debe ser calculada desde el dictamen de la sentencia hasta el pago efectivo de la deuda debida. Y por último que la recurrida les ordena a pagar al experto contable cuando la ley les permite que la experticia sea realizada por un experto oficial, por lo que se le cercena el derecho a la gratuidad de la experticia.

LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vistos los alegatos presentados por la parte demandada apelante por ante esta Alzada, se observa que la controversia se centra en determinar: la existencia de una relación laboral dependiente y subordinada o por el contrario la misma era de carácter profesional; si la jornada alegada por la parte demandada apelante es la correcta; si el salario es el alegado por la parte recurrente, si los días domingos y la jornada nocturna fue laborada o no por la actora. Para ello, se procede al análisis de las pruebas para la fundamentación de la procedencia o no de dichos conceptos y dar cumplimiento así al ordinal 4º del artículo 243 Código de Procedimiento Civil, es decir, exponer los motivos de hecho y de derecho de la decisión, en concordancia con los artículos 12 y 244 eiusdem, en cuanto al deber de atenerse a lo alegado y probado en los autos.

DE LAS PRUEBAS

Pruebas Aportadas por la Parte Actora

Documentales

Promovió marcada “A” que riela inserto del folio N° 62 del presente expediente, original de constancia de trabajo emanada por la parte demandada en fecha 08/06/2010 a nombre de la accionante, documental que no siendo impugnada por la parte a la cual se le opuso, esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que la accionante, prestaba servicios como cuidadora de La Sra. C.P., a favor del demandado, desde el 26/03/2010, devengando un salario de Bs. 200,00 diarios. Así se establece.

Promovió marcada “B” que riela inserto del folio N° 63 del presente expediente, copia simple de cheque N° 34855077 del Banco Banesco, de fecha 14/11/2010, por un monto de Bs. 10.000,00, emanado de la parte demandada a nombre de la parte actora, documental a la que esta Alzada no le otorga valor probatorio, en virtud que se evidencia de la sentencia que la parte promovente, desistió de la misma en la audiencia de juicio. Así se establece.

Prueba de Informes

Promovió prueba de informes dirigida al Banco Banesco Banco Universal, a los fines de que informara al tribunal sobre: Si la documental promovida por la actora marcada “B” la cual consta de una copia simple de cheque, si el Cheque N° 34855077 del Banco Banesco pertenece a la cuenta a nombre del demandado ciudadano P.E.G.C., signada con el N° 0134-0370-84-3703007529 y librado a favor de la ciudadana V.L.D.. No encontrándose resultas de las mismas en el expediente, por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

Pruebas Aportadas por la Parte Demandada

Documentales

Promovió marcada “A” que riela inserto de los folios N° 66 al 70 del presente expediente, originales de recibos de pago por concepto de honorarios profesionales a nombre de la accionante, documental que no siendo impugnada por la parte a la cual se le opuso, esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el demandado realizó una serie de pagos a favor de la accionante por concepto de honorarios profesionales, por los siguientes montos: 20-04-2010: Bs. 1.900,00; 03-05-2010: Bs. 2.800,00; 18-05-2010: Bs.2.400,00; 02-06-2010: Bs.2.500,00; 30-06-2010: Bs.5.300,00; 04-08-2010: Bs.6.000,00; 06-08-08: Bs.400,00; 08-09-10: Bs.6.300,00; 12-10-10: Bs.200,00; 13-10-10: Bs.200,00; 13-10-10: Bs.6.000,00; 14-11-10: Bs.5.900,00; 08-12-10: Bs.3.800,00. Así se establece.

Promovió marcada “B” que riela inserto del folio N° 71 del presente expediente, original de recibo de pago realizado por concepto de préstamo a nombre de la accionante, documental que no siendo impugnada por la parte a la cual se le opuso, esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el demandado realizó un préstamo a la accionante por la cantidad de Bs. 5.000,00 en fecha 14/11/2010. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso se observa que la Accionada, en la audiencia oral por ante esta alzad, alego lo siguiente: Que en el escrito de contestación de la demanda se dijo que existía una prestación de servicios profesionales e independientes en beneficio de su representado. En cuanto a este alegato, nuestro m.T. ha mantenido el criterio de la existencia de una presunción de laboralidad a favor del trabajador que alega la existencia de una relación laboral, específicamente en la Sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, (caso F.R.R., L.E.R.S. y otros contra Distribuidora Polar, S.A. DIPOSA) En la cual establece lo siguiente:

…A fin de determinar la existencia de una relación de trabajo el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario establecer, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo….

…. dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral”, presunción legal ésta que permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo.

(….)

Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación laboral, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso concreto…..

Por otra parte, de acuerdo con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, regla que tiene varias excepciones, una de las cuales exime de prueba los hechos presumidos por la ley, pues la presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.397 del Código Civil, porque una vez demostrado el hecho constitutivo de la presunción, en el caso concreto la prestación de un servicio personal a un sujeto no comprendido dentro de las excepciones establecidas en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario….”

Ahora bien, visto el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito ut supra, observa esta Alzada que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a través de los medios de prueba aportados por las partes al proceso, en consecuencia quien juzga declara improcedente dicho alegato, por lo que se establece la existencia de la relación laboral alegada por la parte actora en su escrito libelar. Así se decide.-

Por otra parte, partiendo del principio que establece que el patrono tiene el deber de demostrar, el salario, la jornada y el pago liberatorio de las obligaciones laborales adquiridas con el trabajador. La representación judicial de la demandada apelante señaló, que el salario alegado por la actora en su escrito libelar de Bs. 6.000,00, no era el correcto, por lo que le correspondía a la parte demandada probar el salario que según sus dichos era el verdaderamente devengado por la parte actora, y al no lograr probar lo invocado por él, es forzoso para quien juzga declarar improcedente el salario esgrimido por la parte demandada de Bs. 200,00 diarios, en consecuencia, queda establecido como cierto el salario estipulado por la parte actora de Bs. 6.000,00 mensual. Así se decide.-

También adujo, que la jornada laborada por la actora no se corresponde con la expresada por ella en el escrito libelar la cual consistía desde las 5:30 am hasta las 9:00 p.m., que según sus dichos la jornada era desde las 7:00 am hasta las 4:00 p.m., en relación a este alegato, le corresponde a la parte demandada recurrente probar sus dichos, en virtud que los mismos son hechos nuevos aportados al proceso, y de una revisión del acervo probatorio que consta en el expediente, no se observa medio de prueba alguno que determine la jornada laboral expresada por la representación judicial de la parte demandada. En consecuencia se declara improcedente dicho alegato. Así se decide.-

En cuanto al concepto de antigüedad, el artículo 108 de la Ley Orgánica procesal del trabajo establece que:

Artículo 108

Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

1. Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;

2. A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

3. A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

   El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad.

   La entidad financiera o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses.

   Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

   PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

1. Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

2. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y

3. Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de:

1. La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia;

2. La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad;

3. Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital; y

4. Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior.

   Si la prestación de antigüedad estuviere acreditada en la contabilidad de la empresa, el patrono deberá otorgar al trabajador crédito o aval, en los supuestos indicados, hasta el monto del saldo a su favor. Si optare por avalar será a su cargo la diferencia de intereses que pudiere resultar en perjuicio del trabajador.

   Si la prestación de antigüedad estuviere depositada en una entidad financiera o un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, el trabajador podrá garantizar con ese capital las obligaciones contraídas para los fines antes previstos.

   PARÁGRAFO TERCERO.- En caso de fallecimiento del trabajador, los beneficiarios señalados en el artículo 568 de esta Ley, tendrán derecho a recibir la prestación de antigüedad que le hubiere correspondido, en los términos y condiciones de los artículos 569 y 570 de esta Ley.

   PARÁGRAFO CUARTO.- Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o a sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.

   PARÁGRAFO QUINTO.- La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de esta Ley y de la reglamentación que deberá dictarse al efecto.

   PARÁGRAFO SEXTO.- Los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales, se regirán por lo dispuesto en este artículo.

   De la norma transcrita supra, se observa que el concepto de antigüedad se comienza a generar para el trabajador, después del tercer mes de trabajo, correspondiéndole cinco (5) días de salario por cada mes, en consecuencia, tomando en cuenta la duración de la relación de trabajo existente desde el 26-03-2010 hasta el 09-12-2010, solo se mantuvo durante ocho (8) meses y trece (13) días; por lo que restándole a estos los tres (3) primeros meses laborados, nos da un total de cinco (5) meses, en consecuencia se condena a pagar un total de 35 días de salario a razón de Bs. 200,00 por día, por concepto de antigüedad, a favor de la actora, dicho cálculo serán realizados por un experto contable siguiendo los parámetros aquí establecidos. Así se decide.-

   Días domingos trabajados, en cuanto a este concepto, los mismos deben ser probados por la parte actora, toda vez que constituye un concepto extraordinario, debiendo determinar la parte accionante cuando se causaron, el número de días domingos laborados y siendo que la parte actora no logró demostrar que los mismos fueron laborados, es forzoso declarar improcedente este concepto, por impreciso e indeterminado. Así se decide.-

   En relación al bono nocturno, después de revisar las actas que conforman el presente expediente, se observa que si bien la jornada alegada por la parte actora es la tomada por esta superioridad como la efectivamente laborada -en virtud que la parte recurrente no logró demostrar la jornada por ella alegada, como quedó establecido ut supra- en la misma está compuesta tan solo por dos horas nocturnas, por lo que tomando en cuenta lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede considerarse una jornada nocturna, ahora bien se debe calcular lo correspondiente a las dos horas nocturnas laboradas por los seis (6) días semanales laborados, para un total de doce (12) horas nocturnas semanales y estas a su vez por las treinta y cuatro (34) semanas laboradas correspondientes a los ocho (8) meses y trece (13) días de duración de la relación laboral corresponde a un total de 408 horas nocturnas por toda la relación laboral, por lo que se condena a la demandada al pago del monto establecido para este concepto siguiendo los parámetros aquí establecidos, por un experto contable el cual será nombrado por el Tribunal de Ejecución. Así se decide.

   En cuanto al despido alegado, señala que le correspondía a la parte actora demostrar el mismo, sin embrago tampoco logró demostrarlo, en consecuencia se declara improcedente tanto el pago por concepto de indemnización por despido injustificado como la indemnización sustitutiva de preaviso establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Finalmente, esta alzada ordena que del total que resulte de la experticia complementaria del fallo, tendrá el experto que deducir la cantidad de Bs. 5.000,00, en virtud que dicho monto ya fue recibido por la accionante en fecha 14/11/2010, lo que quedó demostrado en el recibo que riela al folio N° 71 del presente expediente. Así se decide.-

   Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

   Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

   …Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

   El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

   …La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

   En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

   …Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

   En cuanto al criterio jurisprudencial y la doctrina anteriormente transcrita pasa esta Alzada a reproducir los conceptos condenados por el Tribunal de A quo, que no fueron apelados por ante esta Superioridad, en los siguientes términos:

   En cuanto al reclamo de Vacaciones:

   Según lo dispuesto en el articulo 219 de la LOT, se ordena su cancelación tomando en consideración que la actora tenia derecho al disfrute de quince (15) días anuales por tal concepto y por cuanto prestó servicios en un lapso de 08 meses completos le corresponde la fracción de 10 días, en base al último salario normal, el cual incluye el salario básico de Bs. 6.000,00 mensuales, mas la incidencia de domingos trabajados y bono nocturno. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer el monto total correspondiente por tal concepto. Los honorarios del experto deberán ser cancelados por la parte demandada.

   En cuanto al reclamo de Bono Vacacional:

   En base a lo dispuesto en el articulo 223 de la LOT, se ordena su cancelación tomando en consideración que la actora tenia derecho al pago de siete (07) días anuales por tal concepto y por cuanto prestó servicios en un lapso de 08 meses completos le corresponde la fracción de 4.66 días, en base al último salario normal, el cual, según lo dispuesto en el articulo 133 de la LOT, incluye el salario básico de Bs. 6.000,00 mensuales, mas la incidencia de domingos trabajados y bono nocturno. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer el monto total correspondiente por tal concepto. Los honorarios del experto deberán ser cancelados por la parte demandada.

   En cuanto al reclamo de Utilidades:

   Según lo dispuesto en el articulo 174 de la LOT, se ordena su cancelación tomando en consideración que la actora tenia derecho a 15 días anuales por tal concepto y por cuanto el cierre del año fiscal de la empresa demandada se produce en el mes de diciembre le corresponde la fracción de 10 días, en base al último salario normal, el cual incluye el salario básico de Bs. 6.000,00 mensuales, mas la incidencia de domingos trabajados y bono nocturno. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer el monto total correspondiente por tal concepto. Los honorarios del experto deberán ser cancelados por la parte demandada.

   Sobre los intereses e indexación:

   Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, literal “c”, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad del accionante. ASI SE ESTABLECE.

   Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda, hasta el decreto de ejecución o en su defecto hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la demandada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. El concepto de prestación de antigüedad será indexado a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia.

   DISPOSITIVO

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Octavo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra sentencia de fecha 06/02/2012 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se modifica el fallo recurrido en relación a reducción de los días de antigüedad; días domingos y horas nocturnas; TERCERO: CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana V.L.D. en contra del ciudadano PEDERO E.G.C.. En consecuencia se ordena a la parte demandada al pago de los conceptos y montos condenados en la parte motiva del fallo, y una vez obtenido el monto se deberá deducir la cantidad de Bs. 5.000,00. CUARTO: No hay condenatoria en costas.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los treinta (30) días del mes Abril de del año dos mil doce (2012). Años: 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

   LA JUEZA.

   ABG. GRELOISIDA OJEDA

   EL SECRETARIO

   ABG. OSCAR ROJAS

   NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

   EL SECRETARIO

   ABG. OSCAR ROJAS