Decisión nº 849 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 30 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, treinta (30) de octubre del año dos mil trece (2013)

203º y 154º

ASUNTO: WP11-R-2013-000016

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2010-000394

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTES DEMANDANTES: N.M.V.T., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V.- 7.991.898.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: A.P., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 28.687.

PARTE DEMANDADA: “ASOCIACIÓN CIVIL CLUB LA RIBERA DE PLAYA AZUL”, inscrita por ante la Oficina Subalterna de Registro del Departamento Vargas del Distrito Federal, de fecha treinta (30) de abril de mil novecientos setenta y uno (1971), bajo el número 24, folio 133, vto, protocolo primero, tomo 4.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: F.Z. y E.B., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 63.513 y 81.555, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-II-

SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha seis (06) de agosto del año dos mil trece (2013), por la profesional del derecho F.Z., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha primero (1º) de agosto del año dos mil trece (2013).

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha nueve (09) de agosto del año dos mil trece (2013), siendo que en fecha veinte (20) de septiembre del mismo año, este Tribunal fijó la audiencia oral y pública de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día diez (10) de octubre del presente año, a las diez y treinta horas de la mañana (10:30am), en la cual ambas partes recurrentes expusieron sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la respectiva acta.

-III-

CONTROVERSIA

En primer lugar, señaló la parte demandada y recurrente durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, lo siguiente:

Manifestó que el primer punto apelado se refiere a que la entidad de trabajo demandada, cancelaba al accionante salarios superiores a los decretados por el Ejecutivo Nacional; asimismo, señaló que el Tribunal A-Quo, al momento de determinar la diferencia por salario mínimo, no descontó el monto correspondiente por los días lunes y martes de carnaval del período comprendido del 23/02 al 02/03 del año dos mil nueve (2009); con respecto a las semanas correspondientes del 06/04 al 12/04; del 18/05 al 24/05; del 21/09 al 27/09 y del 05/10 al 11/10 del año dos mil nueve (2009), no descontó el recargo cancelado por día de descanso; al igual que no descontó el retroactivo salarial correspondiente a la semana del 03/08 al 09/08 por retroactivo salarial; y en cuanto a la semana del 04/01 al 10/01 del año dos mil diez (2010), alega la parte demandada y recurrente que el Tribunal A-quo, ordenó la cancelación del mes completo por diferencia de salarios, sin tomar en cuenta que en dicho período el ciudadano N.V. se encontraba disfrutando de sus vacaciones, y que le fue cancelado el salario correspondiente para dicho período, lo cual se evidencia de la documental marcada con la letra “C”, donde debió haberse dividido la cuota del mes entre cuatro (04).

Como segundo punto apelado alega la parte demandada y recurrente, con respecto al Bono Vacacional fraccionado, que el mismo fue condenado a pagar por el Tribunal A-Quo, sin embargo, la entidad de trabajo nada adeuda por dicho concepto, conforme lo establecido en la cláusula 10 de la Convención Colectiva de Trabajo, por cuanto de los días cancelados por la entidad de trabajo, se le incluye el respectivo Bono Vacacional.

Manifestó como tercer punto apelado, que en lo relativo a la Antigüedad condenada por el Tribunal A-Quo, el mismo comenzó a efectuar los cálculos a partir del cuarto (4to) mes de trabajo, y no tomó en cuenta lo que se le canceló al actor por anticipo de prestaciones sociales, es decir, la suma de tres mil bolívares (Bs. 3.000,00), canceladas en fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil diez (2010).

Asimismo, como cuarto punto apelado, manifestó la parte demandada y recurrente, en cuanto a las Horas Extraordinarias, que la carga de la prueba correspondía al trabajador.

Con respecto al quinto y último punto apelado, manifestó que de la indexación condenada por el Tribunal A-Quo, nada se menciona sobre el tiempo en que el Tribunal no dió despacho, tanto por la suspensión realizada por acuerdo entre las partes, como por el descanso pre y post natal de la Jueza de dicho Tribunal, motivos por los que solicita sea declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto. ASI SE ESTABLECE.

-IV-

MOTIVA

Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia Nº 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008), la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia Nº 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente:

El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el p.c. ordinario (…).

(…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior

.(Subrayado del Tribunal)”.

En consideración a lo previamente trascrito y en aplicación a los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados por la parte demandada y recurrente, es decir: 1.- Verificar si efectivamente es procedente la deducción del concepto establecido como “diferencia de salarios”, de acuerdo a los montos correspondientes a los periodos alegados por la parte demandada y recurrente, es decir lunes y martes de carnaval del período comprendido del 23/02 al 02/03/2009; asimismo del 06/04 al 12/04; del 18/05 al 24/05; del 07/06 al 13/06; del 21/09 al 27/09 y del 05/10 al 11/10/2009, por recargo del día de descanso; con respecto a la semana del 03/08 al 09/08/2009,; por retroactivo salarial; y en cuanto a la semana del 04/01 al 10/01/2010, siendo que en dicho lapso el accionante se encontraba disfrutando de sus vacaciones, siéndole cancelado el salario correspondiente a tal período. 2.- Verificar si efectivamente la entidad de trabajo nada adeuda por concepto de Bono Vacacional Fraccionado. 3.- Verificar si el Tribunal A-Quo al momento de efectuar el cálculo de la Antigüedad dedujo la suma de tres mil bolívares (Bs. 3.000,00), que le fueron cancelados al actor como anticipo de prestaciones sociales en fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil diez (2010). 4.- Verificar la procedencia o no de las Horas Extraordinarias reclamadas por el actor, con respecto a la carga de la prueba. 5.- Verificar si el Tribunal A-Quo, no tomó en consideración al momento de pronunciarse sobre la Indexación, el periodo durante el cual el Tribunal no dio despacho, con motivo del reposo Pre y Post- Natal, tomado por la Jueza del Tribunal A-Quo. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, primeramente estima prudente mencionar esta Sentenciadora, que la presente apelación es en contra la sentencia definitiva dictada en fecha primero (1º) de agosto del año dos mil trece (2013), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano N.V. en contra de la entidad de trabajo Club La Rivera de Playa Azul, A.C.

En este sentido, esta Juzgadora considera pertinente citar la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, con respecto a los conceptos que fueron declarados procedentes en su sentencia, de la cual se desprende lo siguiente:

Conceptos Procedentes por Diferencia de Prestaciones Sociales

Conceptos Montos a cancelar

Prestación de Antigüedad 5.217,10

Diferencia de Salario 11.311,07

Horas Extraordinarias Nocturnas 4.943,30

Bono Vacacional Fraccionado año 2010 799,76

Total 22.271,23

Todos los conceptos y montos condenados arrojan la cantidad total de Bs: 22.271,23, por concepto de diferencia de prestaciones sociales, en consecuencia, se ordena a la empresa demandada a cancelar la cantidad antes señalada. ASÍ SE DECIDE.

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Diferencias de Prestaciones Sociales intentada por el ciudadano N.M.V.T., anteriormente identificado, contra la sociedad mercantil ASOCIACIÓN CIVIL CLUB LA RIBERA DE PLAYA AZUL. En consecuencia se condena a la demandada a pagar la cantidad Bs: 22.271,23, por concepto de diferencias de Prestaciones Sociales.

SEGUNDO: Asimismo se acuerda el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora y la corrección monetaria; para su determinación se ordena realizar una experticia complementaria conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, atendiendo los parámetros que se indican en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo en virtud de no existir vencimiento total de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, se evidencia de la anterior cita, que el Tribunal A-Quo, declaró procedentes a favor del actor, los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad,

Diferencia de Salarios, Bono Vacacional Fraccionado y Horas Extraordinarias Nocturnas; del mismo modo, se observa que en el presente recurso, la parte demandada y recurrente dirige su apelación sobre ciertos y determinados conceptos que fueron condenados por el tribunal A-Quo, razón por la cual esta Sentenciadora pasa a pronunciarse de forma pormenorizada en cuanto a la procedencia o no de cada uno de los puntos que fueron apelados al momento de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, celebrada en fecha veinticuatro (24) de octubre del año dos mil trece (2013).

Siendo así, esta Sentenciadora a los fines de poder resolver los puntos apelados en la presente causa, entra a valorar las pruebas aportadas al proceso por el cada una de las partes, lo cual se realiza bajo las siguientes consideraciones:

PRUEBAS APORTADAS AL P.P.E.A.

1. - Marcado con la letra “A”, constante de setenta y dos (72) folios útiles, cursante desde el folio treinta y siete (37) al ciento ocho (108) de la primera pieza del expediente, originales de Recibos de Pago de salarios semanales pertenecientes al ciudadano N.V., los cuales no fueron impugnados por la parte contraria; de donde se desprenden recibos de pago correspondientes a las fechas que a continuación se señalan: EN EL AÑO DOS MIL OCHO (2008), 31-oct, 07-nov, del 26-12-2008 al 06-01-2009; EN EL AÑO DOS MIL NUEVE (2009), 23-ene, 30-ene, 05-feb, y 13-feb, del 09-02 al 15-02, del 16-02 al 22-02, del 23-02 al 01-03, del 02-03 al 08-03, del 09-03 al 15-03, del 16-03 al 22-03, del 23-03 al 29-03, del 30-03 al 05-04, del 06-04 al 12-04, del 13-04 al 19-04, del 20-04 al 26-04, del 27-04 al 03-05, del 04-05 al 10-05, del 11-05 al 17-05, del 18-05 al 24-05, del 25-05 al 31-05, del 01-06 al 07-06, del 08-06 al 14-06, del 15-06 al 21-06, del 22-06 al 28-06, del 29-06 al 05-07, del 06-07 al 12-07, del 13-07 al 19-07, del 20-07 al 26-07, del 27-07 al 02-08, del 03-08 al 09-08, del 10-08 al 16-08, del 17-08 al 23-08, del 24-08 al 30-08, del 31-08 al 06-09, del 07-09 al 13-09, del 14-09 al 20-09, del 21-09 al 27-09, del 28-09 al 04-10, del 05-10 al 11-10, del 12-10 al 18-10, del 19-10 al 25-10, del 26-10 al 01-11, del 02-11 al 08-11, del 09-11 al 15-11, del 16-11 al 22-11, del 23-11 al 29-11, del 30-11 al 06-12, del 07-12 al 13-12, y del 14-12 al 20-12.

   EN EL AÑO DOS MIL DIEZ (2010) del 28-12 al 03-01, del 04-01 al 10-01, del 01-02 al 07-02, del 08-02 al 14-02, del 15-02 al 21-02, del 22-02 al 28-02, del 01-03 al 07-03, del 08-03 al 14-03, del 15-03 al 21-03, del 22-03 al 28-03, del 29-03 al 04-04, del 29-03 al 04-04, del 05-04 al 11-04, del 12-04 al 18-04, del 19-04 al 25-04, del 26-04 al 02-05, del 03-05 al 09-05, del 10-05 al 16-05, del 17-05 al 23-05, del 24-05 al 30-05, y del 31-05 al 06-06, de igual forma se desprende de las documentales mencionadas, que la entidad de trabajo CLUB PLAZA AZUL, A.C, le cancelaba una serie de asignaciones, entre las cuales pueden observarse las siguientes: salario básico semanal, días de descanso, domingos feriados, días extras, bono nocturno, porcentaje sobre ventas, entre otras, asimismo le eran realizadas ciertas y determinadas deducciones, entre las cuales se pueden mencionar: seguro social obligatorio, paro forzoso, cuota sindicato, montepío, caja de ahorro prestamos, entre otros; siendo así, esta Juzgadora le otorga valor probatorio a la presente documental de conformidad con el artículo 78 de la Ley Adjetiva Laboral, las cuales serán tomadas en consideración al momento de ser realizadas las operaciones jurídico-aritméticas, por parte de este Tribunal, razón por la cual, dichos recibos serán adminiculados al resto del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

   PRUEBA DE EXHIBICIÓN

   La parte actora promovió, la exhibición de los Libros de control de entrada y salida de la entidad de trabajo demandada y recurrente, en el lapso comprendido entre el dieciséis (16) de octubre del año dos mil ocho (2008), hasta el catorce (14) de junio del año dos mil diez (2010), ambas fecha inclusive, correspondiente a los días viernes y sábados del ciudadano N.V..

   Con respecto a dicho medio probatorio, este Tribunal verifica al momento de la Audiencia Oral Pública y Contradictoria de Juicio, la Apoderada Judicial de la parte demandada y recurrente, manifestó no poder hacer efectiva la exhibición de dichos libros, por no ser de obligatorio cumplimiento para la entidad de trabajo, en vista que los mismo no necesitan ser llevados por ella, de acuerdo a las exigencias de la Inspectoría del Trabajo, siendo lo debidamente exigido por dicho ente, los Libros de Horas Extraordinarias de los Trabajadores, presentando en dicha oportunidad el contenido de dicho libro debidamente autorizado por la Inspectoría del Trabajo en el estado Vargas; asimismo, se observa que la parte actora al momento de dicha evacuación se “opone” a dicha documental, por no haber sido promovida en la oportunidad correspondiente, no constando en el expediente documental alguna que haga referencia a dicho medio probatorio, y siendo que no fue traído al proceso por la entidad de trabajo demandada la documental solicitada por la parte actora, a través de la prueba de exhibición.

   Observando este Tribunal, que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que a la solicitud de exhibición deberá acompañarse una copia del documento cuya exhibición se solicita o en su defecto la afirmación de los datos que conozca a cerca del contenido del documento, evidenciándose que dichos extremos o fueron cumplidos por el solicitante, sin embargo, es evidente que las entidades de trabajo deben llevar algún tipo de registro de entrada y salida de sus empleados, alegando el actor en la Audiencia de Juicio, que la entidad de trabajo llevaba un registro a través de tarjetas de entrada y salida, que a partir del año dos mil diez (2010), fue sustituido por un sistema automatizado, lo cual fue admitido por la parte demandada; siendo así, dicha prueba será adminiculada al resto del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

   Por otra parte, en cuanto al libro exhibido, en criterio de esta Juzgadora, fue presentado extemporáneamente.

   PRUEBA TESTIMONIAL

   Promovió de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la declaración testimonial de los ciudadanos W.O., titular de la cédula de identidad Nº 11.640.682, L.H., titular de la cédula de identidad Nº 9.855.366, E.S.G., titular de la cédula de identidad Nº 20.007.609; ahora bien con respecto a dicha prueba, esta Sentenciadora verificó que el Tribunal A-Quo al momento de la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, dejó constancia de la presencia únicamente del ciudadano E.S.G., quien respondió a las preguntas formuladas por la apoderado judicial de la parte actora, en síntesis lo siguiente:

   Que labora para Club Playa Azul, desde hace 6 años aproximadamente en al empresa, que su horario es viernes de 04:00 p.m. a 12:00 m., los sábados de 8:00 a.m. a 11:00 p.m., y los domingos de 08:00 a.m. a 04:00 p.m.”

   Asimismo, se verificó que a las preguntas realizadas por la parte demandada y recurrente, respondió lo siguiente:

   Que el motivo de su declaración es que se haga justicia en el orden laboral; que fue compañero de trabajo del actor por aproximadamente 02 años; que trabajaba para servicios Mar 06 años atrás y luego los absorbió la empresa demandada; que se desempeñó como ayudante de mesonero y que actualmente es mesonero; y que el accionante era mesonero en el mismo punto de venta, siendo únicamente compañeros de trabajo de este.

   Asimismo, con respecto a dicha prueba, se observa que la misma no aporta elementos de convicción a esta Juzgadora en relación a la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

   PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE DEMANDADA Y RECURRENTE

1. - Marcada con la letra “B”, constante de un (01) folio útil, cursante al folio ocho (08) de la segunda pieza del expediente, original de Anticipo de Prestaciones Sociales, la cual no fue impugnada por la parte contraria, tratándose de Anticipo de fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil diez (2010), suscrito por el ciudadano N.V. dirigido a la entidad de trabajo Club Balneario La Ribera de Playa Azul, A.C, donde solicita de acuerdo a los establecido en el aparte a) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (Derogada), anticipo de prestación de antigüedad, dejando constancia que autoriza la deducción de tres mil bolívares (Bs. 3.000,00) de su correspondiente liquidación al momento de finalización de la relación laboral, recibido por la empresa accionada en fecha veintiséis (26) de abril de do mil diez (2010), y aprobado por la junta directiva de la entidad de trabajo demandada; siendo así, esta Juzgadora le otorga valor probatorio a la presente documental de conformidad con el artículo 78 de la Ley Adjetiva Laboral, la cuales será considerada al ser realizada las operaciones jurídico-aritméticas, por parte de este Tribunal, razón por la cual, dicha documental será adminiculada al resto del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

2. - Marcada con la letra “C”, constante de un (01) folio útil, cursante al folio nueve (09) de la segunda pieza del expediente, original de Recibo de Vacaciones, la cual no fue impugnada por la parte contraria; siendo que se observa de dicha documental que fue cancelado por la entidad del trabajo Club Playa Azul, A.C, al ciudadano N.V. en fecha trece (13) de diciembre del año dos mil nueve (2009), lo correspondiente a sus vacaciones, desprendiéndose de dicho recibo, que el mismo se desempeñaba como mesonero, con una fecha de ingreso el dieciséis (16) de octubre del año dos mil ocho (2008), disfrutando de veinticinco (25) días de vacaciones, desde el once (11) de enero del año dos mil diez (2010), hasta el cinco (05) de febrero del mismo año, correspondiendo dicho periodo vacacional el correspondiente desde su fecha de ingreso hasta el dieciséis (16) de octubre del año dos mil nueve (2009); asimismo, se observa un sueldo o salario de catorce bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 14,25), y un promedio de cincuenta y tres bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 53,36).

   Del mismo modo, se verifica que fueron cancelados cuarenta (40) días de vacaciones, más un sesenta por ciento (60%) de recargo por vacaciones, e Interés Anual sobre Prestaciones Sociales realizándose una serie de deducciones correspondientes a Seguro Social Obligatorio, Préstamo de Caja de Ahorro, Paro Forzoso, Cuota de Sindicato, y Ley de Política Habitacional, para una cantidad total recibida de tres mil doscientos cincuenta y cinco bolívares con diez céntimos (Bs. 3.255,10), debidamente recibida por el accionante; siendo así, esta Juzgadora le otorga valor probatorio a la presente documental de conformidad con el artículo 78 de la Ley Adjetiva Laboral, la cual será tomada en consideración en la oportunidad de realizar las operaciones jurídico-aritméticas, por parte de este Tribunal, razón por la cual, dicho recibo será adminiculado al resto del acervo probatorio ASI SE ESTABLECE.

3. - Marcada con la letra “D”, constante de un (01) folio útil, cursante al folio diez (10) de la segunda pieza del expediente, original de Carta de Renuncia, suscrita por el ciudadano N.V. en fecha catorce (14) de junio del año dos mil diez (2010), donde le hace saber a la entidad de trabajo Club Playa Azul, A.C, su renuncia al cargo de mesonero dentro de la misma, el cual venía desempeñando desde el dieciséis (16) de octubre del año dos mil ocho (2008) hasta la fecha de la presente carta, no cumpliendo con el preaviso establecido en la ley, asimismo, se evidencia que dicha renuncia obedece a motivos personales del accionante, solicitando la cancelación de sus respectivas prestaciones sociales; siendo así, esta Juzgadora le otorga valor probatorio a la presente documental de conformidad con el artículo 78 de la Ley Adjetiva Laboral, razón por la cual, la misma será adminiculada al resto del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

4. - Marcada con la letra “E”, constante de un (01) folio útil, cursante al folio once (11) de la segunda pieza del expediente, original de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, entregada por la entidad de trabajo demandada, y dirigida al ciudadano N.V., la cual no fue impugnada por la parte contraria; siendo su fecha de ingreso el dieciséis (16) de octubre del año dos mil ocho (2008), y fecha de egreso el catorce (14) de junio del años dos mil diez (2010), departamento Tacoa, siendo su tiempo de servicio de un (01) año, siete (07) meses y veinticinco (25) días, asimismo, se observa que le fueron cancelados conceptos como los que se señalan a continuación: Antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (Derogada), cancelándole las sumas de dos mil cuatrocientos diez bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 2.410,71), y mil doscientos veinticuatro bolívares (Bs. 1.224,00); por concepto de Intereses devengados fue cancelada la cantidad de trescientos noventa y ocho bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 398,61); por concepto de Vacaciones 23,33 días, más el recargo del sesenta por ciento (60%), correspondiente a las sumas de novecientos cincuenta y un bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 951,86), y quinientos setenta y un bolívares con doce céntimos (Bs. 571,12).

   Con respecto al Bono de Fin de Año (Aguinaldos), le fue cancelada la cantidad que asciende a mil novecientos cincuenta y un bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 1.951.46); por Bonificación de Transporte la cantidad de setecientos treinta bolívares (Bs. 730,99); igualmente por Bonificación Especial, la suma correspondiente a diez mil doscientos cincuenta y dos bolívares con noventa céntimos (Bs. 10.252,90), para un total de dieciocho mil cuatrocientos noventa y un bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 18.491,66), del mismo modo, se evidencia que al haber sido realizada la deducción de préstamo personal correspondiente a dos mil cuatrocientos ochenta y nueve bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 2.489,71), arroja un total de dieciséis mil bolívares (Bs. 16.000,00) que fueron debidamente cancelados por la entidad de trabajo accionada; de igual forma, se verifica que le fue deducida de la prestación de Antigüedad, la cantidad de tres mil bolívares (Bs. 3.000,00), por adelanto de prestaciones sociales; siendo así, esta Juzgadora le otorga valor probatorio a la presente documental de conformidad con el artículo 78 de la Ley Adjetiva Laboral, razón por la cual, la misma será adminiculada al resto del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

5. - Marcada con la letra “F y F1”, constante de dos (02) folio útil, cursante al folio doce (12) y trece (13) de la segunda pieza del expediente, original y copia simple de Comprobante de Cheque, el cual no fue impugnado por la parte contraria; de donde se desprende que le fue entregado al ciudadano N.V., la suma de dieciséis mil bolívares (Bs. 16.000,00), a través de cheque del BANCO Corp Banca, C.A, bajo la cuenta Nº 0102-0101-58-0100325280, perteneciente al Club Balneario La Ribera de Playa Azul, con una caducidad de noventa (90) días; asimismo se observa que dicho cheque fue entregado por concepto de liquidación de prestaciones sociales en fecha nueve (09) de junio del años dos mi diez (2010), bajo el comprobante Nº 061441, debidamente recibido por el accionante; siendo así, esta Juzgadora le otorga valor probatorio a la presente documental de conformidad con el artículo 78 de la Ley Adjetiva Laboral, razón por la cual, la misma será adminiculada al resto del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

6. - Marcada con la letra “G”, constante de un (01) folio útil, cursante al folio catorce (14) de la segunda pieza del expediente, original de Documento unilateral manifestado por el accionante, el cual no fue impugnado por la parte contraria; de donde se desprende que el ciudadano N.V., en vista de la renuncia a su cargo de mesonero dentro de la entidad de trabajo demandada, en fecha catorce (14) de junio del año dos mil diez (2010), declara haber recibido la cancelación de sus prestaciones sociales, es decir, Antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), Intereses de prestación de antigüedad, Vacaciones y Bono Vacacional establecidos en los artículos 219, 223 y 225, respectivamente, de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), así como la cláusula 10 del Contrato Colectivo; Bonificación de fin de año (Cláusula 20 del Contrato Colectivo), Bonificación Alimentaría (Cláusula 21 del Contrato Colectivo), Bono de Transporte (Cláusula 5 del Contrato de Colectivo), y propinas.

   Asimismo, deja constancia en dicha documental, que todos los conceptos descritos anteriormente, ascienden a la suma de dieciséis mil bolívares (Bs. 16.000,00), debidamente cancelados mediante cheque Nº 14002153, declarando que la entidad de trabajo demandada nada le adeuda por concepto de prestaciones sociales, no teniendo ningún otro concepto que reclamar; del mismo modo se evidencia que dicho documento fue debidamente suscrito por la parte accionante; siendo así, esta Juzgadora le otorga valor probatorio a la presente documental de conformidad con el artículo 78 de la Ley Adjetiva Laboral, razón por la cual, la misma será adminiculada al resto del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

   PRUEBA DE INFORME

   Promovió, de acuerdo a lo señalado en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prueba de informe a la Entidad Bancaria CORP BANCA, a los fines de que suministrara la siguiente información:

   Si se encuentra registrada en esa entidad bancaria, la cuenta corriente Nº 0121-0101-58-0100325280, cuyo titular es el Club Balneario la Ribera de Playa Azul, y de ser afirmativa su respuesta, se sirva informar si el cheque Nº 14002153, girado a la orden del ciudadano N.V., titular de la cédula de identidad Nº V.-7.991.898, de fecha 09/06/2010.

   Con respecto a dicha Prueba de informe, observa esta Juzgadora que cursan resultas a los folios treinta y nueve (39) y cuarenta (40) de la segunda pieza del expediente, donde el Banco CORP BANCA confirma la suma cancelada por la entidad de trabajo al actor, y a su vez remite copia simple del cheque emitido por la empresa demandada, a favor del ciudadano N.V. en fecha nueve (09) de junio de dos mil diez (2010), por la suma de Bs. 16.000,00, la cual no aporta elementos de convicción a esta Juzgadora en relación a la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

   DECLARACIÓN DE PARTE

   El Tribunal A-Quo, hizo uso de la facultad contenida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando declaración en Juicio del ciudadano N.V., el cual indicó al Tribunal lo siguiente:

   Que al ingresar a la empresa, la entrada era realizada a través de una tarjeta que era firmada por el portero, siendo a mediados del año dos mil nueve (2009), fue implantado el sistema de capta huellas para el ingreso y salida del trabajador; asimismo hace mención de las cláusulas de la Convención Colectiva, donde se le debía cancelar un Bono de transporte para aquellos trabajadores que viven fuera del área del Club, cancelándose solo en dos (02) recibos dicho Bono de Transporte, en cual era mal calculado, alegando la parte accionada que dicho bono no fue reclamado en el libelo de demanda; manifestó que el bono nocturno que le era cancelado fue mal calculado por la empresa al no realizar el aporte tarifario correctamente, por último alega que trabaja seis (06) días a la semana y un día libre, constando en los recibos de pago la cancelación de cinco (05) días de salario y un día de descanso.

   Aunado a lo anterior, se le preguntó al actor si recordaba haber firmado en algún momento el libro de horas extras llevado por la empresa, a lo que respondió: “que en ningún momento.”

   Asimismo, dicha declaración será debidamente adminiculada al resto del acervo probatorio, a los fines de resolver los puntos apelados en el presente recurso. ASÍ SE ESTABLECE.

   Ahora bien, una vez valoradas todas y cada unas de las pruebas aportadas al proceso por la parte actora la parte demandada y recurrente, este Tribunal pasa a resolver la materia objeto de apelación bajo los siguientes términos:

   Considera oportuno este Tribunal pronunciarse en cuanto al primer punto apelado, el cual se encuentra referido a verificar si efectivamente es procedente la deducción del concepto de “diferencia de salarios”, con respecto a los montos establecidos en los periodos alegados por la parte demandada y recurrente, es decir, lunes y martes de carnaval del período comprendido del 23/02 al 02/03/2009; asimismo del 06/04 al 12/04; del 18/05 al 24/05; del 21/09 al 27/09 y del 05/10 al 11/10/2009, por recargo del día de descanso; de la semana de 03/08 al 09/08/2009 por retroactivo salarial y en cuanto a la semana del 04/01 al 10/01/2010, ya que en dicho mes el accionante se encontraba disfrutando de sus vacaciones, siéndole cancelado el correspondiente salario en tal período; siendo que, la carga de la prueba en el presente punto apelado, corresponde a la parte demandada, visto que la misma niega en su contestación de la demanda que exista diferencia por salario mínimo a favor del accionante, alegando que la entidad de trabajo cancelaba al actor un salario por encima del establecido por el Ejecutivo Nacional mediante decreto, constituyendo ello, un hecho nuevo que debe ser probado por quien lo alegue, es decir, la parte demandada y recurrente; ahora bien, con respecto a ello, esta Juzgadora observó de las documentales que rielan en el expediente, que constan, los recibos de pago correspondientes a los periodos señalados por la parte demandada y recurrente; debiendo quien aquí decide, pronunciarse pormenorizadamente sobre cada uno de ellos, lo cual pasa a realiza de la siguiente forma:

   En cuanto al período correspondiente del veintitrés (23) de febrero al primero (1º) de marzo del año dos mil nueve (2009), alega la parte recurrente durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, que la sentenciadora del Tribunal A-Quo, al momento de realizar los cálculos jurídico aritméticos correspondientes, a fin de determinar si existía diferencia en cuanto a los salarios cancelados por el patrono a favor del accionante, y el salario mínimo legalmente decretado por el Ejecutivo Nacional; no dedujo las sumas canceladas por la entidad de trabajo en dicho período, por los días correspondientes al lunes y martes de carnaval; ahora bien, verifica esta juzgadora, que dicho recibo de pago cursa en el expediente al folio cuarenta y seis (46) de la primera pieza , en el cual se desprende que la entidad de trabajo Club Playa Azul, A.C, canceló al ciudadano N.V. las siguientes asignaciones: Salario, por la suma de veintiún bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 21,76); D.F., veintiún bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 21,76); Días Extras, treinta y dos bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 32,64); Porcentaje sobre Ventas, cuatrocientos veintinueve bolívares con setenta céntimos (Bs. 429,70); Salario lunes de carnaval, veintiún bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 21,76) y Salario Martes de Carnaval, veintiún bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 21,76); asimismo, le fueron realizadas una serie de deducciones, tales como: seguro social obligatorio, paro forzoso, cuota de sindicato y ley de política habitacional.

   Ahora bien, observa esta sentenciadora, que el Tribunal A-Quo, únicamente dedujo los conceptos de salario, d.f., y días extras, lo que arrojó una suma de setenta y seis bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 76,16), para la semana del veintitrés (23) de febrero al primero (1º) de marzo del año dos mil nueve (2009), desprendiéndose de lo anterior de la decisión dictada en fecha primero (1º) de agosto del año dos mil trece (2013), específicamente, al folio cincuenta y nueve (59) de la tercera pieza del expediente; del cual se observa que no fue tomado en consideración el salario cancelado los días lunes y martes de carnaval, trabajados por el accionante, por las sumas de veintiún bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 21,76), por cada día.

   Ahora bien, en vista que fue declarado procedente por el Tribunal A-Quo, la existencia de una diferencia de salario, entre lo efectivamente cancelado por el patrono, y el salario mínimo decretado por Ejecutivo Nacional, en los años de vigencia de la relación laboral, esta sentenciadora verifica, que para el mes de febrero del año dos mil nueve (2009), el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, ascendía a la suma de setecientos noventa y nueve bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 799,23); visto lo anterior, se hace necesario para esta juzgadora determinar la cantidad efectivamente cancelada por la entidad de trabajo en la semana del veintitrés (23) de febrero al primero (1º) de marzo del año dos mil nueve (2009), de acuerdo a los recibos de pago consignados, lo cual se establece de la siguiente forma:

   FECHA DIAS TRABAJADOS MONTOS CANCELADOS POR LA ENTIDAD DE TRABAJO EN LA SEMANA SALARIO TOTAL SEMANA

   2009

   23-02 al 01-03 2+2+3+2+2 21,76+21,76+32,64+21,76+21,76 119,68 Bs.

   Determinado lo anterior, considera oportuno esta sentenciadora mencionar, que ciertamente, con respecto a el primer punto sobre el que versa la apelación de la parte demandada y recurrente, el Tribunal A-Quo, no dedujo lo cancelado por la entidad de trabajo a favor del ciudadano N.V. por lo correspondiente a los días lunes y martes de carnaval de la semana del veintitrés (23) de febrero al primero (1º) de marzo del año dos mil nueve (2009), motivo por el cual, resulta forzoso para esta juzgadora declarar Procedente el alegato de la parte recurrente, debiendo ser deducido lo ya cancelado por la entidad trabajo, al accionante, del monto total que deberá cancelar la entidad de trabajo por concepto de diferencia de salarios, lo cual será discriminado por este Tribunal una vez resuelto el primer punto apelado. ASI SE DECIDE.

   Posteriormente, y siguiendo el orden correlativo referente al primer punto apelado observa que la parte recurrente señaló que el Tribunal A-Quo, no dedujo de lo condenado a pagar por concepto de diferencia de salarios, los montos cancelados por la entidad de trabajo por “recargo del día de descanso”, correspondiente a los periodos comprendidos del seis (06) al doce (12) de abril del año dos mil nueve (2009); del dieciocho (18) al veinticuatro (24) de mayo del año dos mil nueve(2009); del siete (07) al trece (13) de junio del año dos mil nueve (2009; del veintiuno (21) al veintisiete (27) de septiembre del año dos mil nueve (2009); y del cinco (05) al once (11) de octubre del mismo año, verificando esta juzgadora, que dichos recibos de pago se encuentran debidamente consignados en el expediente, cursantes a los folios cincuenta y dos (52); cincuenta y ocho (58); setenta y seis (76); y setenta y ocho (78), de la primera pieza del expediente, respectivamente, dejándose constancia que el recibo correspondiente a la semana del siete (07) al trece (13) de junio del año dos mil nueve (2009, no se encuentra inserto en el expediente .

   Establecido lo anterior, debe esta sentenciadora determinar la procedencia o no, del presente punto apelado; en este sentido, se pudo verificar de los recibos de pago cursantes en el expediente, que la entidad de trabajo demandada, efectivamente canceló al actor el concepto establecido como recargo por día de descanso en los períodos antes mencionados; asimismo, se observa de los cálculos jurídicos-aritméticos realizados por el Tribunal A-Quo, que ciertamente no fueron tomadas en consideración las sumas correspondientes a dicho concepto, a fin de determinar la diferencia por salarios mínimos devengados por el actor; por lo que esta Juzgadora considera necesario mencionar lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (Derogada), el cual señala expresamente lo siguiente:

   …PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   (Subrayado y negrita de este tribunal).

   Visto lo anterior, esta Juzgadora infiere que el concepto referido al “recargo por día de descanso”, no forma parte del salario base del trabajador, por cuanto, aquellos conceptos que sean cancelados de forma accidental, no formaran parte del mismo, es decir, que no deberán ser tomados en cuenta al momento de determinar la diferencia de salarios correspondientes al accionante.

   Ahora bien, puede esta Sentenciadora inferir de lo antes transcrito, que no todos los conceptos cancelados por el patrono forman parte del salario mínimo, siendo que en el caso que nos ocupa, se evidencia que en los períodos antes señalados, la entidad de trabajo demandada canceló al actor un concepto denominado “recargo por día de descanso”, el cual fue realizado de forma accidental, no constituyendo éste, parte integrante del salario mínimo devengado por el actor, motivo por el cual no debe ser tomado en consideración al momento de determinar la diferencia de salario adeudado al accionante, razón por la cual, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar Improcedente el punto alegado por la parte demandada y recurrente en la Audiencia Oral y Pública de Apelación. ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, con respecto a la semana comprendida del tres (03) al nueve (09) de agosto del año dos mil nueve (2009), alega la parte demandada y recurrente durante en la audiencia oral y pública de apelación, que durante dicho periodo la entidad de trabajo demandada canceló al ciudadano N.V. un “retroactivo de sueldo”, monto que no le fue deducido por el Tribunal A-Quo, al momento de determinar la diferencia de salarios decretada a favor del actor; asimismo, esta juzgadora puso verificar que riela al folio sesenta y nueve (69) de la primera pieza del expediente, el recibo de pago mencionado por la parte

   recurrente, de donde se desprende que la entidad de trabajo demandada canceló al ciudadano antes mencionado los conceptos que a continuación se señalan: Salario, por la suma de veintisiete bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 27,34); D.F., veintisiete bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 27,34); Porcentaje sobre Ventas, ciento cuarenta y nueve bolívares (Bs. 149,00); y Retroactivo de Sueldo, diecisiete bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 17.76), igualmente se desprende de dicha documental, que le fueron realizadas una serie de deducciones por seguro social obligatorio, cuota de caja de ahorro, paro forzoso, cuota de sindicato y ley de política habitacional; de lo antes descrito por quien aquí decide, observa que ciertamente en dicho periodo, el patrono canceló al trabajador el concepto determinado como “retroactivo de sueldo”, el cual forma parte del salario.

   Con respecto a lo anterior, corresponde a esta sentenciadora determinar si el Tribunal A-Quo, no dedujo de la semana antes mencionada, el monto cancelado al actor por retroactivo de sueldo, siendo que de la decisión dictada en fecha primero (1º) de agosto del año dos mil trece (2013), específicamente al folio sesenta (60) de la tercera pieza del expediente, se desprende que la juzgadora del Tribunal A-Quo, no tomó en consideración los diecisiete bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 17.76), cancelados por concepto de retroactivo de sueldo, al momento de determinar el salario cancelado por la entidad de trabajo para la semana del tres (03) al nueve (09) de agosto del año dos mil nueve (2009), arrojando como resultado la cantidad de cincuenta y cuatro bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 54,68); ahora bien, observa esta juzgadora, que tal y como fue establecido anteriormente, el retroactivo de sueldo forma parte del salario devengado por el trabajador, siendo que el mismo se deriva de lo efectivamente cancelado por la entidad de trabajo por concepto de salario, por lo que el Tribunal A-Quo, debió haber deducido la cantidad antes señalada al monto total obtenido por diferencia de salarios a favor del accionante, siendo necesario establecer la cantidad efectivamente cancelada por la entidad de trabajo durante dicha semana, de acuerdo a lo que se verificó del recibo de pago correspondiente, lo cual se realiza de la siguiente forma:

   FECHA DIAS TRABAJADOS MONTOS CANCELADOS POR LA ENTIDAD DE TRABAJO EN LA SEMANA SALARIO TOTAL DE LA SEMANA

   2009

   03-08 al 09-08 2+2 27,34+27,34+17,76 72,44 Bs.

   Verificado lo anterior, se observa que la entidad de trabajo demandada canceló al trabajador una suma superior a la establecida por el Tribunal A-Quo, resultando forzoso para esta Sentenciadora declarar Procedente dicho punto apelado, debiendo ser deducido este monto al salario mínimo correspondiente, lo cual será discriminado por este Tribunal una vez resuelto el primer punto apelado. ASI SE DECIDE.

   Seguidamente, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento con respecto al periodo comprendido del cuatro (04) al diez (10) de enero del año dos mil diez (2010), siendo que la parte demandada y recurrente alegó que el Tribunal A-Quo, al momento de realizar los cálculos jurídico-aritméticos necesarios para determinar la diferencia de salario para el mes correspondiente a la semana antes señalada, condenó a la entidad de trabajo a cancelar la diferencia correspondiente al mes completo de trabajo, sin tomar en consideración, que el accionante trabajó esa única semana, en vista que el resto del mes, el mismo se encontraba disfrutando de sus vacaciones, las cuales fueron debidamente canceladas por el patrono; ahora bien, esta sentenciadora, pudo observar, que riela al folio noventa (90) de la primera pieza del expediente, recibo de pago correspondiente a la semana señalada como cancelada por la parte recurrente, del mismo modo, a fin de determinar la procedencia o no de dicho punto apelado, observa quien aquí decide, que fue promovida por la parte demandada, documental marcada con la letra “C”, cursante al folio nueve (09) de la segunda pieza del expediente, de donde se desprende recibo de pago de vacaciones correspondientes al lapso comprendido del dieciséis (16) de octubre del año dos mil ocho (2008), al dieciséis (16) de octubre del años dos mil nueve (2009), con periodo de disfrute desde el once (11) de enero al seis (06) de febrero del año dos mil diez (2010), donde le fueron cancelados al accionante cuarenta (40) días de vacaciones, por la cantidad de dos mil ciento treinta y cuatro bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 2.134,40), con un recargo del sesenta por ciento (60%), es decir, mil doscientos ochenta bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 1.280,64), para un total de tres mil cuatrocientos quince bolívares con cuatro céntimos (Bs. 3.415,04), del mismo modo de los elementos probatorios consignados en el expediente, se observa que cursa al folio noventa y uno (91) de la primera pieza, recibo de pago de salario semanal del trabajador comprendido del primero (1°) al siete (07) de febrero del año dos mil diez (2010). ASI SE ESTABLECE.

   Asimismo, de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha primero (1º) de agosto del año dos mil trece (2013), se desprende que ciertamente el Tribunal A-Quo, no dedujo de sus cálculos totales el período por el cual el trabajador se encontraba disfrutando sus vacaciones, sino que por el contrario, condenó la cancelación de la diferencia correspondiente al mes completo.

   Visto lo anterior, corresponde a esta Sentenciadora determinar si la entidad de trabajo demandada, canceló los días de disfrute de vacaciones desde el día once (11) hasta el treinta y uno (31) de enero del año dos mil diez (2010), consta en la documental cursante al folio nueve (09) de la segunda pieza del expediente, el pago de las vacaciones de dicho período.

   Dicho pago fue realizado, conforme a lo establecido Cláusula 10 de la Convención Colectiva aplicable al trabajador, la cual establece lo siguiente:

   VACACIONES:

   a) A los trabajadores que tengan más de UNO (01) y hasta CINCO (05) años de servicio disfrutarán de VEINTITRES (23) días continuos de vacaciones, con pago de TREINTA Y SEIS (36) días, recargados en un SESENTA POR CIENTO (60%)

   .

   Asimismo, a fin de verificar lo anterior, pasa esta Juzgadora a realizar la operación aritmética, de acuerdo a la referida cláusula:

   Periodo a Disfrutar según recibo Días Correspondientes por Convención Colectiva Salario Mínimo Mensual según decreto Presidencial Salario Diario Cálculo Correspondiente TOTAL

   11/01/2010 al 05/02/2010 23 Vacaciones, 36 Bono Vacacional recargado en un 60% 967,5 Bs. 967,5 / 30= 32,25 Bs. Salario diario 32,25 Bs. X 23 días de disfrute= 741,75 Bs.

   Salario diario 32,25 Bs. X 36 = 1161 Bs. X 60%= 696,6 Bs. 741,75 Bs. + 1161 Bs. + 696,6 Bs. = 2599,35 Bs.

   Total Cancelado por la entidad de Trabajo

   2134,4 Bs. + 1280,64 Bs.= 3415,04 Bs.

   Ahora bien, de lo anterior se observa que le correspondía al accionante la suma de dos mil quinientos noventa y nueve bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 2.599,35), y le fue cancelada la cantidad de tres mil cuatrocientos quince bolívares con cuatro céntimos (Bs. 3.415,04); verificándose que la entidad de trabajo demandada canceló al ciudadano N.V., el salario correspondientes al disfrute de vacaciones y bono vacacional del año 2008-2009, del mismo modo resulta necesario para esta Juzgadora establecer el salario que fue efectivamente cancelado por el patrono para el mes de enero del año dos mil diez (2010), a fin de determinar la diferencia de salarios a favor del actor, en este sentido, esta sentenciadora pasa a determinarlo de la siguiente forma:

   FECHA DIAS TRABAJADOS MONTOS CANCELADOS POR LA ENTIDAD DE TRABAJO EN LA SEMANA SALARIO TOTAL DE LA SEMANA

   2010

   04-01 al 10-01 6+1+2+6 85,50+14,25+28,50+85,50+4,45 218, 20 Bs.

   FECHA MONTOS CANCELADOS POR LA ENTIDAD DE TRABAO EN EL RECIBO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL SALARIO TOTAL DE LA SEMANA

   2010

   11-01 al 31-01 741,75 Bs. + 218,20 Bs. 959,95 Bs.

   De lo previsto anteriormente, así como de la decisión dictada en fecha primero (1º) de agosto del años dos mil trece (2013), observa esta Sentenciadora que el Tribunal A-Quo, condenó a la entidad de trabajo demandada, a cancelar al accionante la suma de setecientos cuarenta y nueve bolívares con treinta céntimos (Bs. 749,30), como diferencia de salario mínimo correspondiente al mes de “enero” del año dos mil diez (2010), es decir, se evidencia que no dedujo el periodo en que el ciudadano N.V. se encontraba disfrutando de las vacaciones y que fueron debidamente canceladas por el patrono en la oportunidad correspondiente, del once (11) de enero al treinta y uno (31) de enero del año dos mil diez (2010), constituyendo un total de veintiún (21) días exactos de disfrute, siendo que se verificó del acervo probatorio que cursa en el expediente, recibo de pago semanal del periodo comprendido del primero (1°) al siete (07) de febrero del año dos mil diez (2010), cursante al folio noventa y uno (91) de la primera pieza; más recibo cursante al folio nueve (09), en el cual consta el pago de los veintiún (21) días de vacaciones, es decir del once (11) de enero al treinta y uno (31) de enero del año dos mil diez (2010); ahora bien, en vista de lo establecido con anterioridad, resulta forzoso declarar Procedente el punto apelado en este particular, debiendo deducirse al trabajador, lo debidamente cancelado por la entidad de trabajo, todo ello, en base al salario mínimo mensual establecido por el Ejecutivo Nacional para ese año particular, el cual ascendía a la suma de novecientos sesenta y siete bolívares con cinco céntimos (Bs. 967,5). ASI SE DECIDE.

   Resuelto como fue el primer punto apelado por la parte demandada y recurrente, considera oportuno esta Juzgadora realizar los cálculos jurídico-aritméticos necesarios a fin de determinar el monto total que deberá ser cancelado por la entidad de trabajo demandada Club Playa Azul, al ciudadano N.V., por concepto de Diferencia de Salarios Mínimos, en base a los salarios establecidos por el Tribunal A-Quo en su decisión, en vista que los mismos no fueron apelados por la parte demanda y recurrente, tomando en cuenta únicamente lo declarado procedente por esta Sentenciadora en los meses respectivamente apelados:

   CALCULO CORRESPONDIENTE A DIFERENCIA DE SALARIOS DEL CIUDADANO N.V.

   Fechas

   Salario no incluido por el Tribunal A-Quo, declarado procedente por este Tribunal Salario Mensual establecido por el Tribunal A-Quo Salario Mensual establecido por este Tribunal (pagado por la entidad de trabajo) Total Mensual Adeudado por Mes

   2009

   23-02 al 01-03

   (FEBRERO) Bs. 21,76 + Bs. 21,76= 43,52 Bs. 177,44 Bs. 177,44 Bs. + 43,52 Bs.= 220,96 Bs. 578,27 Bs.

   03-08 al 09-08

   (AGOSTO) Bs. 17,76 Bs. 468,70 Bs. 468,70 Bs. + 17,76 Bs.= 486,46 Bs. 410,6 Bs.

   2010

   04-01 al 10-01

   (ENERO) 741,75 Bs. + 218,20 Bs. 218,20 Bs. 218,20 Bs. + 741,75 Bs.= 959,95Bs. 7,55 Bs.

   Día/Mes Salario Mensual Empresa según Tribunal A-Quo, con inclusión de los meses declarados procedentes Salario Mínimo Legal Diferencia

   2008

   16-

   octubre 28 799,23 771,23

   noviembre 44 799,23 755,23

   diciembre 54 799,23 745,23

   2009

   enero 56 799,23 743,23

   febrero 220,96 799,23 578,27

   marzo 239,36 799,23 621,79

   abril 633,68 799,23 135,55

   mayo 424,32 879,3 454,98

   junio 326,40 879,3 552,90

   julio 239,36 879,3 639,94

   agosto 468,70 879,3 410,6

   septiembre 688,60 967,5 278,90

   octubre 501,94 967,5 465,56

   noviembre 431,06 967,5 536,44

   diciembre 592,26 967,5 375,24

   2010

   enero 959,95 967,50 7,55

   febrero 546,83 967,5 440,68

   marzo 471,23 1064,25 593,02

   abril 881,71 1064,25 182,54

   mayo 463,12 1223,89 760,77

   14-jun 115,78 611,945 496,95

   TOTAL 10.546,06 Bs.

   Ahora bien, pasa este Tribunal a pronunciarse en cuanto al segundo punto apelado, el cual se encuentra referido al Bono Vacacional Fraccionado que fue declarado Procedente por el Tribunal A-Quo, siendo que fue alegado por la parte demandada y recurrente, que la entidad de trabajo demandada nada adeuda por dicho concepto, vista la Cláusula 10 de la Convención Colectiva de Trabajo aplicable al accionante, ya que junto con los días cancelados por dicho concepto, le fue incluido el respectivo Bono Vacacional Fraccionado; asimismo, corresponde a esta Juzgadora verificar, si efectivamente el Tribunal A-Quo no realizó los cálculos jurídico-aritméticos correspondientes, de acuerdo a lo señalado en la cláusula antes mencionada, siendo que de los elementos probatorios que rielan en el expediente, se verifica la consignación de la Convención Colectiva aplicable al presente asunto, correspondiendo la misma al período del año dos mil dos (2002, resultando forzoso mencionar su contenido:

   VACACIONES:

   b) A los trabajadores que tengan más de UNO (01) y hasta CINCO (05) años de servicio disfrutarán de VEINTITRES (23) días continuos de vacaciones, con pago de TREINTA Y SEIS (36) días, recargados en un SESENTA POR CIENTO (60%)

   .

   Asimismo, evidencia esta Sentenciadora de la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, en fecha primero (1º) de agosto del año dos mil diez (2010), que fue declarada Procedente la cancelación del mismo por parte de la entidad de trabajo demandada, e Improcedente la cancelación de cantidad alguna por concepto de Vacaciones Fraccionadas, lo cual fue establecido de la siguiente forma:

   VACACIONES FRACCIONADAS

   Observa este Tribunal que la parte actora demanda la cantidad de 20 días por concepto de vacaciones fraccionadas del período del 16-10-2009 al 15-06-2010; con base a la contratación colectiva; por otra parte, la demandada niega que adeude dicho concepto argumentando que el mismo fue cancelado en la liquidación que le realizó al actor…

   “de la cual se desprende que la empresa le canceló por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs: 951.86; asimismo, se observó que la demandada para diciembre del año 2009 le canceló el concepto de vacaciones correspondientes a su primer año de servicio…” “en este sentido, este Tribunal a los fines de determinar si existe alguna diferencia a favor del actor por este concepto procede a realizar la siguiente operación matemática:

   VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 2010 CONFORME A LA CLAUSULA 10 DE LA CONTRATACION COLECTIVA DEL CLUB BALNEARIO DE PLAYA AZUL

   FORMULA MONTO QUE LE CORRESPONDERÍA CANCELADO POR LA EMPRESA DIFERENCIA

   23 días /12 meses= 1,91 x 7 meses= 13,41 x último salario diario de Bs. 40,80 = 547,12 951,86 - 404,74 No le corresponde

   De la operación efectuada por este Tribunal se determinó que la parte accionada canceló debidamente dicho concepto, tanto así que existe una diferencia a favor de la empresa; en consecuencia, este Tribunal visto que la demandada demostró no adeudar monto alguno por el concepto de vacaciones fraccionadas correspondientes al año 2010, declara improcedente el pago por este concepto. ASI SE DECIDE.

   BONO VACACIONAL FRACCIONADO

   La parte actora reclama por concepto de bono vacacional fraccionado la cantidad de 8 días; no obstante la parte demandada señala no adeudarle diferencia alguna por el mismo, por cuanto le canceló la cantidad de Bs. 571,12, en la liquidación; ahora bien, visto que en el presente caso es aplicable los beneficios de la contratación de Trabajo del Club Balneario la Ribera de Playa Azul del año 2002,..

   Bono Vacacional Fraccionado 2010, conforme a la Cláusula 10 de la Contratación Colectiva del Club Balneario de Playa Azul

   FORMULA MONTO QUE LE CORRESPONDERÍA CANCELADO POR LA EMPRESA DIFERENCIA

   36 días /12 meses= 3 x 7 meses= 21 x ultimo salario diario de Bs: 40,80 =856,80 + 60%= 1370,88 1.370,88 571,12 799,76 Si le corresponde

   De la operación efectuada por este Tribunal se determinó que existe una diferencia a favor del trabajador; en consecuencia, se ordena a la parte demandada cancelar la cantidad de Bs: 799,76, por concepto de Bono Vacacional fraccionado correspondiente al año 2010. ASI SE DECIDE”. (Subrayado y negrita de este Tribunal)

   Visto lo anterior, verifica esta Juzgadora, que el Tribunal A-Quo, condenó a la entidad de trabajo demandada a cancelar por concepto de diferencia de Bono Vacacional Fraccionado la suma de setecientos noventa y nueve bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 799,76), declarando Improcedente la cancelación de diferencia alguna por concepto de Vacaciones Fraccionadas, realizando sus cálculos-jurídico aritméticos de forma separada para cada uno de los conceptos reclamados por el accionante, sin embargo, pudo evidenciar quien aquí decide, que ambos conceptos se encuentran establecidos dentro de una misma cláusula, desprendiéndose de la documental cursante al folio once (11) de la segunda pieza del expediente y marcada con la letra “E”, que la entidad de trabajo no diferencia cual monto corresponde a cada uno de los conceptos, siendo que se observan dos cantidades pagadas conjuntamente, por vacaciones y bono vacacional fraccionado; asimismo, de dicha Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales entregada al accionante, se establece que fue cancelado lo siguiente: “Vacaciones (incluye B.V art.223), 23.33 días X 60%, sobre la base un salario diario de cuarenta bolívares con ochenta céntimos (Bs. 40,80)”; asimismo, se observa de dicha documental, que le fueron canceladas las sumas de novecientos cincuenta y un bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 951,89), y quinientos setenta y un bolívares con doce céntimos (Bs. 571,12), para un total de mil quinientos veintidós bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 1522,98), correspondientes a las vacaciones y bono vacacional fraccionado.

   Seguidamente, resulta evidente para esta Sentenciadora, que el Tribunal A-Quo, debió haber tomado en consideración lo que se desprende de la documental cursante al folio once (11) de la segunda pieza del expediente, siendo que tanto de la Convención Colectiva y de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, se evidencia que los cálculos jurídico-aritméticos correspondientes a las vacaciones y bono vacacional fraccionado, fueron realizados de forma conjunta, motivo por el cual, se hace necesario para quien aquí decide, efectuar los cálculos correspondiente, ajustados a la cláusula en comento, a fin de determinar si existe una diferencia entre lo cancelado por la entidad de trabajo y el monto obtenido por este Tribunal, lo cual pasa a realizar de la siguiente forma:

   Días Correspondientes por Convención Colectiva Salario Mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional Salario Diario Calculo Correspondiente Total Anual por Vacaciones y Bono Vacacional

   23 Vacaciones, 36 Bono Vacacional recargado en un 60% 1223,89 Bs. 1223,89 / 30= 40,80 Bs.

   Salario diario 40,80 Bs. X 23 días= 938,32 Bs.

   Salario diario 40,80 Bs. X 36 = 1468,67 Bs. X 60%= 881,20 Bs. 938,32 Bs. + 1468,67 Bs. + 881,20 Bs. = 3288,18 Bs.

   Total Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado obtenido por este Tribunal

   3288,18 Bs. / 12 meses completos del año X 7 meses de fracción= 1918,11 Bs.

   Visto lo expresamente señalado con anterioridad por esta Sentenciadora, puede observarse, que de los cálculos jurídico-aritméticos realizados por este Tribunal, se desprende que por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado la entidad de trabajo cancelo lo ordenado por la Convención Colectiva razón por la cual, resulta forzoso para esta Juzgadora, declarara Procedente el punto apelado por la parte demandada y recurrente, no adeudando el accionante cantidad alguna por concepto de Bono Vacacional Fraccionado. ASI SE DECIDE.

   Con respecto al tercer punto apelado, referido al concepto de Prestación de Antigüedad, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre su procedencia o no, siendo que en la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la parte demandada y recurrente alegó que el Tribunal A-Quo, al momento de calcular jurídico-aritméticamente la suma correspondiente por diferencia de Antigüedad total, no dedujo del monto obtenido, la cantidad cancelada por la entidad de trabajo en fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil diez (2010), por anticipo de prestaciones sociales; para lo cual quien aquí decide se permite hacer mención de lo establecido por el tribunal A-Quo, con respecto a dicho concepto:

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

   El actor reclama diferencia de prestación de antigüedad; no obstante la parte demandada señala no adeudarle diferencia alguna por cuanto le canceló la misma en la liquidación; ahora bien, visto que este Tribunal declaró procedente la diferencia del salario mínimo, así como las horas extraordinarias nocturnas, las mismas inciden en el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad…

   “a la cual se le realizará previamente la deducción por pago de prestación de antigüedad que haya realizado la empresa al actor mediante liquidación.” Subrayado y negrita de este tribunal)

   TOTAL 8.851,81

   Antigüedad cancelada por la empresa en la liquidación 3.634,71

   total a cancelar por Antigüedad 5.217,10

   En consecuencia, le corresponde al actor la cantidad de Bs. 5.217,10; por concepto de diferencia de prestación de antigüedad, la cual deberá ser cancelada por la parte demandada. ASI SE DECIDE.”

   Vista la anterior cita, esta Sentenciadora pudo evidenciar que de la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, se desprende que al momento de efectuar el cálculo de antigüedad, se obtuvo la cantidad total de ocho mil ochocientos cincuenta y un bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 8.851,81), monto al cual se le dedujo la suma de tres mil seiscientos treinta y cuatro bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 3.634,71), por liquidación, obteniendo entonces una diferencia de cinco mil doscientos diecisiete bolívares con diez céntimos (Bs. 5.217,10), que fueron condenados a cancelar a la entidad de trabajo demandada por concepto de Prestación de Antigüedad, a favor de ciudadano N.V.; ahora bien, observa este Tribunal, que riela al folio ocho (08) de la segunda pieza del expediente, marcada con la letra “B”, y debidamente valorada por quien aquí decide, documental referida a Anticipo de prestaciones sociales, solicitado por el actor en fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil diez (2010), donde le fue entregada la suma de tres mil bolívares (Bs. 3.000,00), la cuales debían ser deducidas del monto total obtenido por el Tribunal A-Quo, por concepto de Prestación de Antigüedad; asimismo, de la documental cursante al folio once (11) de la segunda pieza del expediente, contentiva de liquidación de prestaciones sociales, se evidencia que la entidad de trabajo demandada al momento de determinar el monto correspondiente por concepto de antigüedad, deduce de sus cálculos la cantidad de tres mil bolívares (Bs. 3.000,00), ya recibida por el actor; debiendo destacar este Tribunal, con la finalidad de ilustrar a las partes sobre dicho punto apelado, lo siguiente:

   Total obtenido por la entidad de trabajo por concepto de Antigüedad Monto cancelado por la entidad de trabajo por concepto de Anticipo Total debidamente cancelado al actor por concepto de Antigüedad con deducción del Anticipo realizado

   5.410,71 Bs. + 1.224,00 Bs.= 6.634,71 Bs. 3.000,00 Bs. 3.634,71 Bs.

   De lo antes señalado se desprende, que el Tribunal A-Quo, tal y como se dijo anteriormente, debió deducir de la totalidad del monto obtenido por concepto de Prestación de Antigüedad, la suma de tres mil seiscientos treinta y cuatro bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 3.634,71), debidamente cancelados por la entidad de trabajo; ahora bien, del extracto de la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, pudo verificarse que de la cantidad total de ocho mil ochocientos cincuenta y un bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 8.851,81), se le dedujo la suma de tres mil seiscientos treinta y cuatro bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 3.634,71), obteniendo entonces una diferencia de cinco mil doscientos diecisiete bolívares con diez céntimos (Bs. 5.217,10), observando que fue debidamente deducida en la sentencia dictada en fecha primero (1º) de agosto del año dos mil diez (2010), la cantidad de tres mil bolívares (3.000,00), los cuales fueron abonados al accionante por concepto de Anticipo de Prestaciones Sociales, motivo por el cual, esta Juzgadora considera forzoso declarar Improcedente, el presente punto apelado por la parte demandada y recurrente. ASI SE DECIDE.

   Asimismo, pasa este Tribunal a pronunciar sobre el cuarto punto apelado, referido específicamente a que la entidad de trabajo demandada, nada adeuda al accionante por concepto de Horas Extraordinarias, por ser carga del actor demostrar su procedencia; observa esta sentenciadora, que el Tribunal A-Quo, declaró procedente la cancelación de las horas extraordinarias nocturnas de los días viernes y sábados, por considerar que las mismas se encontraban plenamente demostradas en autos, señalando lo siguiente a fin de fundamentar su decisión:

   “En cuanto al día viernes; se evidencia que ambas partes están de acuerdo con el horario alegado, es decir, de 04:00 de la tarde a 12:00 de la madrugada; indicando la demandada que el actor durante este día tenía una jornada mixta y que por laborar 5 horas nocturnas le cancelaban el bono nocturno; sin embargo, existe controversia en cuanto al hecho de haberse laborado horas extraordinarias durante ese día, lo cual a criterio de este Tribunal con respecto a este día le corresponde al demandado demostrar si las laboró o no, y en todo caso si las canceló. No obstante, este Tribunal evidencia que del horario comprendido desde las 04:00 de la tarde a 12:00 de la mañana, el actor laboró 8 horas, y conforme a lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) tenemos que la jornada diurna es la comprendida desde las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m. y no pude exceder de 8 horas diarias, la jornada nocturna es la comprendida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.; y no podría exceder de 7 horas diarias, y la jornada mixta es la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos, y no puede exceder de 7 horas y media diarias. (Subrayado y negrita del tribunal)

   Ahora bien, del horario de trabajo 04:00 de la tarde a 12:00 de la mañana, se evidencia que el actor laboró de 4:00 p.m. a 7:00 p.m.; 3 horas diurnas y de 7:00 p.m a 12 a.m.; laboró 5 horas nocturnas, sin embargo, como el período nocturno excede de 4 horas de lo que debería comprender la jornada mixta, se considera que la jornada del actor durante el día viernes era nocturna y no mixta como señala la demandada, y por cuanto la jornada nocturna no debe exceder de 7 horas diarias, este Juzgado concluye que existe 1 hora extraordinaria nocturna laborada los días viernes…

   En consecuencia, se ordena a la parte demandada a cancelar la cantidad de Bs: 494,36 por concepto de horas extraordinarias nocturnas laboradas los días viernes. ASI SE DECIDE

   .

   Ahora bien, con respecto a los días sábados, señaló lo siguiente:

   “Con respecto al día Sábado, observa este Tribunal que la parte actora alega haber laborado durante ese día desde las 8:00 de la mañana hasta las 12:00 de la mañana, sin embargo, la parte demanda niega que el actor haya laborado durante esas horas, por el contrario afirma que laboró desde las 04:00 p.m. a 12:00 a.m.; en este sentido, le corresponde a la parte demandada demostrar el horario alegado en su escrito de contestación de la demanda, no obstante, observa este Tribunal que la parte demandada no logró demostrar el horario indicado por ésta en su escrito de contestación, por lo que se tiene como cierto el horario de trabajo alegado por el actor, del cual se desprende que el actor durante el día sábado laboró 16 horas, y tomando en cuenta lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada aplicable al caso, el actor desde las 8:00 a.m. hasta las 7:00 p.m.; laboró 11 horas diurnas; y desde las 7:00 p.m. a las 12:00 a.m.; laboró 5 horas nocturnas, de lo cual se infiere que en principio al actor se le había asignado una jornada mixta, sin embargo, el período nocturno laborado durante ese día excedía de 4 horas nocturnas tal y como se indica anteriormente, toda vez que el actor de las 16 horas trabajadas, estuvo al servicio del patrono 5 horas nocturnas, lo que convierte esa jornada mixta en una jornada nocturna conforme a la norma antes mencionada; en consecuencia, la base para determinar si hubo o no labor extraordinaria, es considerar el límite que establece el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, en la jornada nocturna, es decir, 7 horas; en este sentido, si el actor laboró 16 horas durante los días sábados, debiendo éste laborar en todo caso 7 horas por ser su jornada nocturna, el actor estuvo prestando el servicio 9 horas extraordinarias durante su jornada nocturna…; (Subrayado y negrita del tribunal)

   En consecuencia, ordena la parte demandada a cancelar al actor la cantidad de Bs: 4.449,24, por concepto de Horas extraordinarias nocturnas laboradas durante los días sábados. ASI SE DECIDE

   .

   Del mismo modo, alegó igualmente la parte demandada y recurrente, que la carga de la prueba para demostrar la procedencia de las horas extraordinarias debía recaer en la parte accionante, estableciendo el Tribunal A-Quo lo siguiente, con respecto a la carga de la prueba de dicho concepto:

   De manera que en el caso bajo estudio la accionada tiene la carga de demostrar los hechos nuevos alegados en su contestación, es decir, debe demostrar el motivo de la terminación de la relación laboral, que canceló al actor durante toda la relación de trabajo el salario mínimo legal, el horario que laboraba el trabajador el día sábado, en ese sentido, debe demostrar que el actor no laboró horas extraordinarias ese día (sábado), así como tampoco los días viernes y domingo alegados por el actor por haber admitido el horario durante esos días; asimismo, debe demostrar la improcedencia del pago de 189 horas ordinarias laboradas durante el día sábado, del mismo modo, debe probar que no adeuda cantidad alguna por los siguientes conceptos: Prestación antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, Utilidades e intereses sobre prestación de antigüedad.

   El actor reclama un total de seiscientas (600) horas extraordinarias generadas los días viernes y sábados, en este sentido, vistos los fundamentos en que basó su decisión el Tribunal A-Quo, quien aquí decide, considera oportuno pronunciarse sobre el presente punto apelado, observando que el horario de trabajo del actor los días “sábados”, constituyó un hecho controvertido.

   La Sala de Casación Social de nuestro m.T. ha establecido, que aún cuando en principio la carga de la prueba de demostrar la procedencia o no de las horas extraordinarias le corresponder a quien lo alegue, es decir, a la parte accionante, por ser este un concepto exorbitante, no es menos cierto, que en materia laboral existe la llamada inversión de la carga probatoria, y así lo ha señalado en decisiones reiteradas, entre las cuales se menciona la número 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), que estableció con relación a la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral lo siguiente:

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. (Subrayado y negrita del tribunal).

   Ahora bien, se evidencia de la decisión antes mencionada, que tal y como se desprende del caso que nos ocupa, la parte demandada y recurrente niega expresamente en su escrito de contestación, cursante desde el folio doscientos cuarenta y dos (242) al doscientos cincuenta y cinco (255), de la primera pieza del expediente, el horario de trabajo señalado por el accionante para los días sábados, alegando que el horario efectivamente laborado es de cuatro de la tarde a doce a.m, lo cual se constituye como un hecho nuevo que debía ser probado por la entidad de trabajo demandada.

   En este sentido, en cuanto a los días sábados, el Tribunal A-Quo tomó como cierto el horario alegado por el actor, es decir, de ocho de la mañana (08:00 a.m.) a doce de la mañana ( 12:00 a.m.), ello en vista de que la parte demandada y recurrente en el presente asunto, negó el horario de dichos días, alegando el antes referido, sin haber promovido medio de prueba alguno, que desvirtuase la pretensión del demandante en cuanto al horario del día sábado.

   Observa esta sentenciadora, que efectivamente no riela en el expediente prueba alguna que demuestre el verdadero horario de trabajo del actor, siendo que la parte demandada no pudo demostrar de forma alguna el verdadero horario de trabajo del ciudadano N.V. los días “sábados”, razón por la cual el Tribunal A-Quo, tomó como cierto lo dicho por el actor tanto en su libelo de demanda como en su escrito de subsanación, es decir, que el mismo laboraba de ocho de la mañana (8:00 a.m.) a doce de la mañana (12:00 a.m.), quedando establecido el mismo por los motivos que fueron expuestos anteriormente.

   De modo que las horas extraordinarias, se constituyen como un concepto exhorbitante que debe ser debidamente probado por el actor según lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo, existen reiteradas sentencias emitidas por nuestro m.T., donde se explican las formas en que puede invertirse la carga de la prueba en casos análogos al que aquí se presenta, así pues, tenemos que la parte demanda y recurrente alega en su apelación, que la carga de la prueba a fin de probar el concepto antes señalado, le correspondía únicamente al actor, siendo que al haberse alegado un hecho nuevo con respecto al horario desempeñado los días sábados, la carga de la prueba correspondía a quien alegare dicho hecho nuevo, es decir, la parte demandada y recurrente; siendo que la misma no pudo desvirtuar de forma alguna lo alegado por el demandante en su escrito libelar con respecto al horario de los días sábados, y por consiguiente, se declaran procedentes las horas extraordinarias que involucra dicho horario de trabajo.

   Con respecto a los días viernes, alega el accionante en el libelo de la demanda que el mismo era de cuatro de la tarde (04:00 p.m.) a doce de la mañana (12:00 a.m.

   Asimismo, se observa que la parte demandada admite dicho horario en la contestación de la demanda, en consecuencia, las horas extraordinarias que dicho horario implica, es decir, una (01) hora extraordinaria por cada viernes.

   Ahora bien, en consecuencia, se evidencia que al no haber podido desvirtuar la parte demandada y recurrente el horario alegado por el actor, se tiene como cierto el mismo, por lo cual, se encuentra plenamente establecido el horario de trabajo del ciudadano N.V.; por consiguiente, esta Juzgadora comparte el criterio señalado por el Tribunal A-Quo, debiendo declarar Improcedente el punto apelado por la parte demandada y recurrente; asimismo, se ordena a la entidad de trabajo demandada cancelar al actor, los montos que fueron debidamente condenados por la Sentenciadora del Tribunal A-Quo, en cuanto a las Horas Extraordinarias de los días “Viernes y Sábados”, es decir, cincuenta y nueve (59), horas extraordinarias nocturnas laboradas los días viernes, y quinientas treinta y un (531), horas extraordinarias nocturnas laboradas los días sábados. ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el quinto y último punto apelado por la parte demandada y recurrente, en el cual alega, que el Tribunal A-Quo, al momento de declarar Procedente la Indexación reclamada por el demandante, no tomó en consideración a los fines de su deducción, el periodo en el cual el Tribunal se encontraba Sin Despacho en vista del reposo Pre y Post-Natal tomado por la Jueza de dicho Tribunal, y por el periodo en el cual la causa se encontraba suspendida por acuerdo entre las partes, es por ello que resulta necesario para esta Sentenciadora hacer mención de lo señalado en Sentencia N° 1841, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha once (11) de noviembre del año dos mil ocho (2008), la cual establece lo siguiente:

   En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

   Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   (Subrayado y negrita del tribunal).

   En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

   En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación

   .

   Ahora bien, de lo antes transcrito se evidencia, que no deben ser tomados en consideración para el cálculo de la indexación, aquellos lapsos en los cuales la causa se encontraba paralizada, por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor; de modo que deberá deducirse los lapsos señalados, en los cuales la causa se encontraba paralizada, entre ellos los periodos en que las Juezas a cargo del Tribunal estuvieron de descanso Pre y Post y la causa estuvo paralizada; motivo por el cual resulta forzoso para este Tribunal declarar Procedente, el presente punto apelado. ASI SE DECIDE.

   Asimismo, una vez decidida la materia objeto de apelación, esta Juzgadora considera necesario establecer los puntos que se encuentran firmes y ejecutoriados por el Tribunal A-Quo.

   Con respecto a los Salarios Retenidos reclamados por el actor, la parte actora demanda la cantidad de Bs: 19.363.77, por concepto de diferencia de salarios retenidos, toda vez que considera que el patrono no le cancelaba el salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional, al respecto la parte demandada niega que se adeude diferencia alguna por dicho concepto por cuanto la misma cancelaba el salario mínimo; en este sentido le corresponde a la demandada demostrar su improcedencia.

   Del análisis realizado a los recibos de pagos promovidos por la parte actora cursantes en el expediente del folio treinta y siete (37) al ciento ocho (108) de la primera pieza, reconocidos por la parte demanda en la audiencia de juicio, observó que empresa no le cancelaba el salario mínimo legalmente establecido por el Ejecutivo Nacional, se llego a dicha conclusión aplicando la siguiente operación matemática se tomó en cuenta el salario básico cancelado por la empresa semanalmente, posteriormente esos montos semanales fueron sumados para obtener el valor cancelado por la empresa en el mes, siendo este resultado comparado con el salario mínimo decretado por ejecutivo desde el año dos mil ocho (2008) hasta el dos mil diez (2010), evidenciándose que ciertamente el patrono no cancelaba de forma correcta el salario mínimo mensual; en consecuencia, visto que la parte demandada no logró desvirtuar su procedencia, este Juzgado lo declara procedente y ordena a cancelar la diferencia de salarios mensuales que a continuación se describen en el presente cuadro

   DIFERENCIA DE SALARIO MINIMO "N.V." (CON BASE A LOS RECIBOS DE PAGOS CURSANTES EN AUTOS)

   Dia/Mes Semana laborada total de días cancelados en esa semana monto cancelado en esos días en Bolívares Salario cancelado por la empresa en esa semana total cancelado por la empresa al mes Salario Mínimo Diferencia de Salario Mínimo

   2008

   16-

   octubre 31/10/2008 1,5 + 2= 3,5 12+ 16 28,00 28,00 799,23 771,23

   noviembre 07/11/2008 16+16+12 44,00 44,00 799,23 755,23

   diciembre 26/12/2008 al 06/01/2009 4+2=6 32+16 54,00 54,00 799,23 745,23

   2009

   enero 23/01/2009 2+1,5=3,5 16+12 28,00 56,00 799,23 743,23

   30/01/2009 2+1,5=3,5 16+12 28,00

   marzo 2/03/2009 al 8/03/2009 2 21,76 21,76 239,36 799,23 621,79

   9/03/2009 al 15/03/2009 2 21,76 21,76

   16/03/2009 al 22/03/2009 5+1+2=8 54,40+10,88+21,76 87,04

   23/03/2009 al 29/03/2009 5+1+4=10 54,40+10,88+21,77 108,80

   abril 30/03/2009 al 05/04/2009 5+1+4=10 54,40+10,88+43,52 108,80 663,68 799,23 135,55

   06/04/2009 al 12/04/2009 5+1+8=14 54,40+10,88+87,04 152,32

   13/04/2009 al 19/04/2009 5+1+2+11=19 54,40+10,88+21,76+119,68 206,72

   20/04/2009 al 26/04/2004 5+1+2=8 54,40+10,88+21,76 87,04

   27/04/2009 al 03/05/2009 5+1+4=10 54,40+10,88+43,52 108,80

   mayo 04/05/2009 al 10/05/2009 5+1+4=10 54,40+10,88+43,52 108,80 424,32 879,30 454,98

   11/05/2009 al 17/05/2009 5+1+4=10 54,40+10,88+43,52 108,80

   18/05/2009 al 24/05/2009 5+1+4=10 54,40+10,88+43,52 108,80

   25/05/2009 al 31/05/2009 5+1+2+1=9 54,40+10,88+21+76+10,88 97,92

   junio 01/06/2009 al 07/06/2009 4+105 43,52+21,76 65,28 326,40 879,30 552,90

   08/06/2009 al 14/06/2009 5+1=6 54,40+10,88 65,28

   15/06/2009 al 21/06/2009 5+1=6 54,40+10,88 65,28

   22/06/2009 al 28/06/2009 4+2=6 43,52+21,76 65,28

   29/06/2009 al 05/07/2009 4+2=6 43,52+21,76 65,28

   julio 06/07/2009 al 12/07/2009 4+2=6 43,52+21,76 65,28 239,36 879,30 639,94

   13/07/2009 al 19/07/2009 5+1+2=8 54,40+10,88+21,76 87,04

   20/07/2009 al 26/07/2009 2+2=4 21,76+21,76 43,52

   27/07/2009 al 02/08/2009 2+2=4 21,76+21,76 43,52

   septiembre 31/08/2009 al 06/09/2009 5+1+2+4=12 68,34+13,67+27,34+54,68+1,70 165,74 688,60 967,50 278,90

   07/09/2009 al 13/09/2009 5+1+2+4=12 68,35+13,67+27,34+54,68+1,70 165,74

   14/09/2009 al 20/09/2009 4+2+4=10 54,68+27,34+54,68 136,70

   21/09/2009 al 27/09/2009 5+1+2=8 68,35+13,67+27,34 109,36

   28/09/2009 al 04/10/2009 5+1+2=8 68,35+13,67+27,34+1,70 111,06

   octubre 05/10/2010 al 11/10/2009 5+1+4=10 68,35+13,67+54,58 136,70 501,94 967,50 465,56

   12/10/2009 al 18/10/2009 5+1+2+2=10 68,35+13,67+27,34+27,34+1,70 138,40

   19/10/2009 al 25/1072009 5+1+2=8 68,35+13,67+27,34+1,70 111,06

   26/10/2009 al 01/11/2009 5+1+2=8 71,25+14,25+28,50+1,78 115,78

   noviembre 02/11/2009 al 08/11/2009 5+1+2=8 71,25+14,25+28,50+1,78 115,78 431,06 967,50 536,44

   09/11/2009 al 15/11/2009 5+1+2=8 71,25+14,25+28,50 114,00

   16/11/2009 al 22/11/2009 4 57 57,00

   23/11/2009 al 29/11/2009 5+1+2+2=10 71,25+14,25+28,5028,50+1,78 144,28

   diciembre 30/11/2009 al 06/12/2009 5+1+2=8 71,25+14,25+28,50+1,78 115,78 592,26 967,50 375,24

   07/12/2009 al 13/12/2009 5+1+2=8 71,25+14,25+28,50+1,78 115,78

   14/12/2009 al 20/12/2009 5+1+2=8 71,25+14,25+28,50+1,78 115,78

   28/12/2009 al 03/01/2010 6+1+2+4+4=17 85,50+14,25+28,50+57,00+57,00+2,67 244,92

   2010

   febrero 01/02/2010 al 07/02/2010 5+1+2=8 71,25+14,25+28,50+1,78 115,78 546,83 967,50 420,67

   08/02/2010 al 14/02/2010 5+1+4=10 71,25+14,25+57,00+2,67 158,52

   15/02/2010 al 21/02/2010 5+1+2+3=11 71,25+14,25+28,50+42,75 156,75

   22/02/2010 al 28/02/2010 5+1+2=8 71,25+14,25+28,50+1,78 115,78

   marzo 01/03/2010 al 07/03/2010 5+1+2=8 71,25+14,25+28,50+1,78 115,78 471,23 1.064,25 593,02

   08/03/2010 al 14/03/2010 5+1+2+2=10 71,25+14,25+28,50+6,76+3,13 123,89

   15/03/2010 al 21/03/2010 5+1+2=8 71,25+14,25+28,50+1,78 115,78

   22/03/2010 al 28/03/2010 5+1+2=8 71,25+14,25+28,50+1,78 115,78

   abril 29/03/2010 al 04/04/2010 5+1+6+7=19 71,25+14,25+85,50+99,75+4,45 275,20 881,71 1.064,25 182,54

   05/04/2010 al 11/04/2010 5+1+2=8 71,25+14,25+28,50+1,78 115,78

   12/04/2010 al 18/04/2010 5+1+4=10 71,25+14,25+57,00+2,67 145,17

   19/04/2010 al 25/04/2010 5+1+3+2+2=13 71,25+14,25+85,50+28,50+28,50+1,78 229,78

   26/04/2010 al 02/05/2010 5+1+1=7 71,25+14,25+28,50+1,78 115,78

   mayo 03/05/2010 al 09/05/2010 5+1+1=7 71,25+14,25+28,50+1,78 115,78 463,12 1.223,89 760,77

   10/05/2010 al 16/05_/2010 5+1+1=7 71,25+14,25+28,50+1,78 115,78

   17/05/2010 al 23/05/2010 5+1+1=7 71,25+14,25+28,50+1,78 115,78

   24/05/2010 al 30/05/2010 5+1+1=7 71,25+14,25+28,50+1,78 115,78

   14-jun 31705/2010 al 06/06/2010 5+1+1=7 71,25+14,25+28,50+1,78 115,78 115,78 611,94 496,16

   APLICABILIDAD DE LA CONTRATACION COLECTIVA

   Ahora bien, antes de emitirse pronunciamiento con respecto a los restantes conceptos reclamos por el actor, le corresponde a quien decide determinar si la Convención Colectiva alegada por el actor le es aplicable, toda vez que reclama conceptos con base a las cláusulas 18 relacionada con el pago de horas extraordinarias, la cláusula 10 relacionada con el pago del concepto de vacaciones y bono vacacional, y la cláusula 20 referida al pago de la bonificación de fin de año, contenidas en la Convención Colectiva de Trabajo del Club Balneario Ribera de Playa Azul, consignada en el expediente cursando del folio dieciséis (16) al treinta y cinco (35) de la primera pieza, verificándose de ella un período de vigencia del tres (03) años contados a partir del veintitrés (23) de julio de dos mil ocho (2008), asimismo, debe destacar este Tribunal que fue solicitado a la Inspectoría del Trabajo en el estado Vargas, copias certificadas de la Contratación Colectiva suscrita por la accionada con el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y la empresa demandada; obteniéndose las resultas en fecha siete (07) de agosto de dos mil doce (2012), tal como se desprende al folio sesenta y tres (63) de la segunda pieza del expediente, en el cual el Inspector del Trabajo del estado Vargas, manifiesta la existencia de un Proyecto del Convención Colectiva consignado por las partes antes mencionadas, sin embargo, no fue homologado.

   Del mismo modo, remitió a este Juzgado el expediente Administrativo Nº 036-2005-04-00026, relacionado con la solicitud realizada por este Tribunal, del cual se observa que la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas en fecha 23 de julio del año 2002, acordó el Depósito de la Convención Colectiva celebrada entre el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Miranda y el ciudadano R.M.Z. en su carácter de la empresa Asociación Civil Club la Ribera de Playa Azul, tal y como se evidencia al folio ciento noventa y seis (196) de la segunda pieza del expediente.

   En este orden de ideas, es evidente que la Convención Colectiva suscrita en el año dos mil ocho (2008), entre el Club Playa Azul y el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN), no se encuentra debidamente homologada, en este sentido la misma carece de validez en su aplicación; no obstante, tal y como se indicó anteriormente cursa a los autos una Convención Colectiva legalmente acordada por las partes en el año 2002; la cual a criterio de este Juzgado es perfectamente aplicable a este trabajador toda vez que las partes en dicha oportunidad anexaron el respectivo depósito legal conforme a lo previsto en el artículo 521 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), aún cuando la misma tuviera vigencia hasta el año dos mil cinco (2005), sin embargo, de la información recibida por parte de la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, no se desprende la existencia de la celebración de una Convención Colectiva que la sustituyera, toda vez que la presentada en el año 2008 no fue homologada; en este sentido, conforme a lo previsto en el artículo 524 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), la cual disponía que vencido el período de la convención colectiva suscritas entre las partes las disposiciones contenidas en la misma seguirían vigentes hasta tanto se celebrara una nueva contratación colectiva, criterio legal que también fue acogido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 26 de septiembre del año 2006; en consecuencia, aún cuando una convención colectiva haya vencido el término legal establecido para su aplicación, todas aquellas estipulaciones que beneficien a los trabajadores de la empresa demandada, deben serle aplicadas hasta tanto exista otra que sustituya a la convención colectiva suscrita; por otra parte, observa este Tribunal que la parte demandada aplicaba al ciudadano N.V., las estipulaciones establecidas en la Convención Colectiva suscrita en el año dos mil dos (2002), al descontarle en sus recibos de salario una cuota correspondiente al sindicato, así como el pago por concepto de vacaciones correspondientes al 2009, lo realizaron considerando el beneficio establecido en la cláusula 10 de la contratación colectiva de trabajo del Club Balneario la Ribera de Playa Azul, del año 2002, tal y como se desprende a los folio 10 y 11 de la segunda pieza; por lo que a criterio de este Tribunal le es aplicable la Contratación Colectiva de trabajo del Club Balneario la Ribera de Playa Azul, del año 2002. ASÍ SE DECIDE.

   Con respecto, al día domingo este Tribunal observa que el actor en el escrito libelar señala que durante el día domingo laboraba en un horario de 8:00 a.m. a 4:00 p.m.; siendo este hecho admitido por la demandada; y por cuanto no existe controversia en cuanto al horario, sin embargo, si en cuanto a que se hayan laborado horas extraordinarias; este Tribunal observa que desde las 8:00 de la mañana a las 4:00 de la tarde; el actor laboró 8 horas diurnas, lo cual conforme a lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) aplicable al presente caso, la jornada diurna es la comprendida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.; y la misma no podrá exceder de 8 horas diarias; lo cual hace concluir a esta Juzgadora que aún cuando la carga de la prueba le corresponda al demandado; en este punto especifico se constata que de acuerdo con el horario alegado por el actor y admitido por la empresa no hubo la prestación del servicio durante los días domingos por más del tiempo convenido en la Ley Orgánica del Trabajo derogada, en consecuencia, es improcedente el pago de horas extraordinarias durante el día domingo. ASI SE DECIDE.

   …en este sentido, este Tribunal pasa a realizar la correspondiente operación matemática:

   Semanas según Recibos Días Laborados según recibos Día Viernes laborados horas extraordinarias laboradas Nocturnas salario mínimo mensual salario diario salario hora nocturno (7 horas) Recargo según cláusula 18 convención colectiva (nocturna 85%) Valor de una hora nocturno con el recargo del 85% valor de las horas extraordinarias nocturnas laboradas

   2009

   MARZO

   09-03 al 15-03 1 13 1 799,23 26,64 3,81 3,23 7,04 7,04

   16-03 al 22-03 1 20 1 799,23 26,64 3,81 3,23 7,04 7,04

   23-03 al 29-03 1 27 1 799,23 26,64 3,81 3,23 7,04 7,04

   ABRIL

   30-03 al 05-04 1 3 1 799,23 26,64 3,81 3,23 7,04 7,04

   06-04 al 12-04 1 10 1 799,23 26,64 3,81 3,23 7,04 7,04

   13-04 al 19-04 1 17 1 799,23 26,64 3,81 3,23 7,04 7,04

   20-04 al 26-04 1 24 1 799,23 26,64 3,81 3,23 7,04 7,04

   mayo

   27-04 al 03-05 1 1 1 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 7,75

   04-05 al 10-05 1 8 1 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 7,75

   11-05 al 17-05 1 15 1 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 7,75

   18-05 al 24-05 1 22 1 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 7,75

   25-05 al 31-05 1 29 1 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 7,75

   junio

   01-06 al 07-06 1 5 1 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 7,75

   08-06 al 14-06 1 12 1 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 7,75

   15-06 al 21-06 1 19 1 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 7,75

   22-06 al 28-06 1 26 1 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 7,75

   julio

   29-06 al 05-07 1 3 1 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 7,75

   06-07 al 12-07 1 10 1 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 7,75

   13-07 al 19-07 1 17 1 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 7,75

   20-07 al 26-07 1 24 1 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 7,75

   27-07 al 02-08 1 31 1 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 7,75

   AGOSTO 0,00

   03-08 al 09-08 1 7 1 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 7,75

   10-08 al 16-08 1 14 1 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 7,75

   17-08 al 23-08 1 21 1 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 7,75

   24-08 al 30-08 1 28 1 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 7,75

   SEPTIEMBRE 0,00

   31-08 al 06-09 1 4 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   07-09 al 13-09 1 11 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   14-09 al 20-09 1 18 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   21-09 al 27-09 1 25 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   OCTUBRE

   28-09 al 04-10 1 2 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   05-10 al 11-10 1 9 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   12-10 al 18-10 1 16 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   19-10 al 25-10 1 23 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   26-10 al 01-11 1 30 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   NOVIEMBRE

   02-11 al 08-11 1 6 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   09-11 al 15-11 1 13 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   16-11 al 22-11 1 20 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   23-11 al 29-11 1 27 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   DICIEMBRE

   30-11 al 06-12 1 4 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   07-12 al 13-12 1 11 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   14-12 al 20-12 1 18 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   total de horas en el año 2009 41

   2010

   ENERO

   28-12 al 03-01 1 1 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   04-01 al 10-01 1 8 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   FEBRERO

   01-02 al 07-02 1 5 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   08-02 al 14-02 1 12 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   15-02 al 21-02 1 19 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   22-02 al 28-02 1 26 1 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 8,52

   MARZO

   01-03 al 07-03 1 5 1 1.064,25 35,48 5,07 4,31 9,38 9,38

   08-03 al 14-03 1 12 1 1.064,25 35,48 5,07 4,31 9,38 9,38

   15-03 al 21-03 1 19 1 1.064,25 35,48 5,07 4,31 9,38 9,38

   22-03 al 28-03 1 26 1 1.064,25 35,48 5,07 4,31 9,38 9,38

   ABRIL

   29-03 al 04-04 1 2 1 1.064,25 35,48 5,07 4,31 9,38 9,38

   05-04 al 11-04 1 9 1 1.064,25 35,48 5,07 4,31 9,38 9,38

   12-04 al 18-04 1 16 1 1.064,25 35,48 5,07 4,31 9,38 9,38

   26-04 al 02-05 1 30 1 1.064,25 35,48 5,07 4,31 9,38 9,38

   MAYO

   03-05 al 09-05 1 7 1 1.223,89 40,80 5,83 4,95 10,78 10,78

   10-05 al 16-05 1 14 1 1.223,89 40,80 5,83 4,95 10,78 10,78

   17-05 al 23-05 1 21 1 1.223,89 40,80 5,83 4,95 10,78 10,78

   JUNIO

   31-05 al 06-06 1 4 1 1.223,89 40,80 5,83 4,95 10,78 10,78

   total de horas en el año 2010 18 TOTAL A PAGAR 494,36

   En consecuencia, se ordena a la parte demandada a cancelar la cantidad de Bs: 494,36 por concepto de horas extraordinarias nocturnas laboradas los días viernes. ASI SE DECIDE.

   …en consecuencia, este Tribunal acuerda el pago de 9 horas extraordinarias nocturnas laboradas los días sábados que arrojan los recibos de pagos consignados a los autos; con base a un recargo del 85 % sobre el salario base de la hora ordinaria diurna, tal y como lo dispone la Cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo del Club Balneario la Ribera de Playa Azul, del año 2002; en este sentido, este Tribunal pasa a realizar la correspondiente operación matemática:

   Semanas según Recibos Días Laborados según recibos Día Sábado laborados horas extraordinarias laboradas Nocturnas salario mínimo mensual salario diario salario hora nocturno (7 horas) Recargo según cláusula 18 convención colectiva (diurna 85%) Valor de una hora nocturna con el recargo del 85% valor de las horas extraordinarias Nocturnas laboradas

   2009

   MARZO

   09-03 al 15-03 1 14 9 799,23 26,64 3,81 3,23 7,04 63,37

   16-03 al 22-03 1 21 9 799,23 26,64 3,81 3,23 7,04 63,37

   23-03 al 29-03 1 28 9 799,23 26,64 3,81 3,23 7,04 63,37

   ABRIL

   30-03 al 05-04 1 4 9 799,23 26,64 3,81 3,23 7,04 63,37

   06-04 al 12-04 1 11 9 799,23 26,64 3,81 3,23 7,04 63,37

   13-04 al 19-04 1 18 9 799,23 26,64 3,81 3,23 7,04 63,37

   20-04 al 26-04 1 25 9 799,23 26,64 3,81 3,23 7,04 63,37

   mayo

   27-04 al 03-05 1 2 9 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 69,72

   04-05 al 10-05 1 9 9 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 69,72

   11-05 al 17-05 1 16 9 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 69,72

   18-05 al 24-05 1 23 9 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 69,72

   25-05 al 31-05 1 30 9 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 69,72

   junio

   01-06 al 07-06 1 6 9 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 69,72

   08-06 al 14-06 1 13 9 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 69,72

   15-06 al 21-06 1 20 9 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 69,72

   22-06 al 28-06 1 27 9 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 69,72

   julio

   29-06 al 05-07 1 4 9 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 69,72

   06-07 al 12-07 1 11 9 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 69,72

   13-07 al 19-07 1 18 9 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 69,72

   20-07 al 26-07 1 25 9 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 69,72

   27-07 al 02-08 1 1 9 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 69,72

   AGOSTO 0,00

   03-08 al 09-08 1 8 9 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 69,72

   10-08 al 16-08 1 5 9 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 69,72

   17-08 al 23-08 1 22 9 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 69,72

   24-08 al 30-08 1 29 9 879,3 29,31 4,19 3,56 7,75 69,72

   SEPTIEMBRE 0,00

   31-08 al 06-09 1 5 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   07-09 al 13-09 1 12 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   14-09 al 20-09 1 19 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   21-09 al 27-09 1 26 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   OCTUBRE

   28-09 al 04-10 1 3 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   05-10 al 11-10 1 10 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   12-10 al 18-10 1 17 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   19-10 al 25-10 1 24 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   26-10 al 01-11 1 31 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   NOVIEMBRE

   02-11 al 08-11 1 7 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   09-11 al 15-11 1 14 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   16-11 al 22-11 1 21 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   23-11 al 29-11 1 28 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   DICIEMBRE

   30-11 al 06-12 1 5 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   07-12 al 13-12 1 12 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   14-12 al 20-12 1 19 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   total de horas en el año 2009 369

   2010

   ENERO

   28-12 al 03-01 1 2 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   04-01 al 10-01 1 9 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   FEBRERO

   01-02 al 07-02 1 6 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   08-02 al 14-02 1 13 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   15-02 al 21-02 1 20 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   22-02 al 28-02 1 27 9 967,5 32,25 4,61 3,92 8,52 76,71

   MARZO

   01-03 al 07-03 1 6 9 1.064,25 35,48 5,07 4,31 9,38 84,38

   08-03 al 14-03 1 13 9 1.064,25 35,48 5,07 4,31 9,38 84,38

   15-03 al 21-03 1 20 9 1.064,25 35,48 5,07 4,31 9,38 84,38

   22-03 al 28-03 1 27 9 1.064,25 35,48 5,07 4,31 9,38 84,38

   ABRIL

   29-03 al 04-04 1 3 9 1.064,25 35,48 5,07 4,31 9,38 84,38

   05-04 al 11-04 1 10 9 1.064,25 35,48 5,07 4,31 9,38 84,38

   12-04 al 18-04 1 17 9 1.064,25 35,48 5,07 4,31 9,38 84,38

   26-04 al 02-05 1 1 9 1.064,25 35,48 5,07 4,31 9,38 84,38

   MAYO

   03-05 al 09-05 1 8 9 1.223,89 40,80 5,83 4,95 10,78 97,04

   10-05 al 16-05 1 15 9 1.223,89 40,80 5,83 4,95 10,78 97,04

   17-05 al 23-05 1 22 9 1.223,89 40,80 5,83 4,95 10,78 97,04

   JUNIO

   31-05 al 06-06 1 5 9 1.223,89 40,80 5,83 4,95 10,78 97,04

   total de horas en el año 2010 162 TOTAL A PAGAR 4.449,24

   En consecuencia, ordena la parte demandada a cancelar al actor la cantidad de Bs: 4.449,24, por concepto de Horas extraordinarias nocturnas laboradas durante los días sábados. ASI SE DECIDE.

   “Ahora bien, con relación a las 189 horas ordinarias demandadas por el actor por el día sábado; este Tribunal tal y como se pronunció en el párrafo anterior, evidenció que durante el día sábado el accionante laboraba era una jornada nocturna, excediéndose en un sobre tiempo de 9 horas extraordinarias, las cuales fueron ordenadas a cancelar por este Juzgado, no se evidencia de los autos así como del horario alegado por el actor que se le adeude monto alguno por concepto de jornada ordinaria, en consecuencia es improcedente dicho concepto. ASI SE DECIDE. “

   UTILIDADES FRACCIONADAS

   “El accionante solicita la cancelación de 90 días de salario por concepto de utilidades fraccionadas del período del 16-10-2009 hasta el 15-06-2010; con base a la contratación colectiva; al respecto la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda niega adeudar cantidad alguna por dicho concepto, indicando que el mismo ya fue cancelado en la liquidación del trabajador; ahora bien, visto que este Tribunal en párrafos anteriores declaró procedente la aplicabilidad de la contratación colectiva de Trabajo del Club Balneario la Ribera de Playa Azul, del año 2002, la misma dispone en la cláusula Nº 20, lo siguiente:

   Cláusula 20.

   El Club bonificará a cada trabajador, con un aguinaldo equivalente a setenta (70) días; para los efectos del cálculo de la bonificación de fin de año…

   Conforme a tal disposición el trabajador tiene derecho a que se le cancele una bonificación de fin de año a razón de 70 días de salario, más no 90 días de salario como indica el actor. Por otra parte, observa este Tribunal que la parte demandada consignó a los autos la liquidación recibida por el actor, de la cual se desprende que canceló por este concepto la cantidad de Bs: 1.951,46; ahora bien, este Tribunal a los fines de determinar si existe alguna diferencia a favor del actor por este concepto procede a realizar la siguiente operación matemática:

   Utilidades Fraccionadas 2010, conforme a la Clausula 20 de la Contratación Colectiva del Club Balneario de Playa Azul

   FORMULA MONTO QUE LE CORRESPONDERÍA CANCELADO POR LA EMPRESA DIFERENCIA

   70 días /12 meses= 5,8333 x 5 meses= 29,16666 x último salario diario de Bs: 40,80 = 1.189,99 1.951,46 - 761,47 No le corresponde

   Ahora bien, de la operación efectuada por este Tribunal se determinó que la parte accionada canceló debidamente dicho concepto, tanto así que existe una diferencia a favor de la empresa; en consecuencia, este Tribunal visto que la demandada demostró no adeudar monto alguno por el concepto de utilidades fraccionadas correspondientes al año 2010, declara improcedente el pago por concepto de utilidades fraccionadas. ASI SE DECIDE.”

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

   El actor reclama diferencia de prestación de antigüedad; no obstante la parte demandada señala no adeudarle diferencia alguna por cuanto le canceló la misma en la liquidación; ahora bien, visto que este Tribunal declaró procedente la diferencia del salario mínimo, así como las horas extraordinarias nocturnas, las mismas inciden en el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en consecuencia, este Tribunal considerando dichas asignaciones; más las que canceló la empresa al actor como parte del salario durante la relación laboral y que constan en los recibos de pago; pasa a calcular la prestación de antigüedad del actor considerando que ingreso a prestar servicio para la demandada en fecha 16 de octubre del año 2008 hasta el 14 de junio del año 2010, fecha en la cual renunció; por lo que tuvo un tiempo de 1 años, 7 mes y 28 días, en este sentido, le corresponde por concepto de prestación de antigüedad la cantidad que arroje la siguiente operación matemática, a la cual se le realizará previamente la deducción por pago de prestación de antigüedad que haya realizado la empresa al actor mediante liquidación:

   Día/Mes SM ejecutivo % por ventas Bono Nocturno Domingo trabajado o feriado día de descanso + recargo que le hayan cancelado días extras gastos de transporte incidencia de horas extraordinarias nocturnas de los días viernes de cada mes incidencia de horas extraordinarias nocturnas de los días sábados de cada mes S. Mixto SBD Alícuota de utilidades con base a 70 días Alícuota de Bono Vacacional 36 días Salario integral Días de antigüedad antigüedad

   2008

   16-

   octubre

   noviembre

   diciembre

   2009

   enero

   febrero 799,23 510,00 33,76

   marzo 799,23 1.285,63 27,82 87,04 21,76 32,64 21,12 190,1 2.465,34 82,18 15,98 8,22 106,37 5 531,87

   abril 799,23 2.226,26 73,82 217,60 55,89 119,68 28,16 253,47 3.774,11 125,80 24,46 12,58 162,85 5 814,23

   mayo 879,30 966,56 46,98 152,32 45,64 32,64 38,73 348,58 2.510,75 83,69 16,27 8,37 108,33 5 541,67

   junio 879,30 731,21 6,80 43,52 10,88 30,98 278,86 1.981,55 66,05 12,84 6,61 85,50 5 427,50

   julio 879,30 1.236,14 13,60 108,80 10,88 38,73 348,58 2.636,03 87,87 17,09 8,79 113,74 5 568,70

   agosto 879,30 953,49 28,18 164,04 44,93 164,04 30,98 278,86 2.543,82 84,79 16,49 8,48 109,76 5 548,81

   septiembre 967,50 624,47 25,62 109,36 46,11 109,36 34,09 306,84 2.223,35 74,11 14,41 7,41 95,93 5 479,67

   octubre 967,50 1.126,43 38,79 165,20 63,00 42,62 383,54 2.787,08 92,90 18,06 9,29 120,26 5 601,29

   noviembre 967,50 659,56 17,80 85,50 46,31 171,00 34,09 306,84 2.288,60 76,29 14,83 7,63 98,75 5 493,74

   diciembre 967,50 991,24 40,05 171,00 65,01 57,00 25,57 230,13 2.547,50 84,92 16,51 8,49 109,92 5 549,60

   Subtotal 50 5.557,08

   2010

   enero 967,50 625,77 35,61 114,00 35,62 142,50 17,05 153,42 2.091,47 69,72 13,56 6,97 90,24 5 451,22

   febrero 967,50 2.028,69 31,15 142,50 63,23 42,75 34,09 306,84 3.616,75 120,56 23,44 12,06 156,06 5 780,28

   marzo 1.064,25 644,50 1.213,74 199,50 84,17 37,50 337,52 3.581,18 119,37 23,21 11,94 154,52 5 772,61

   abril 1.064,25 757,29 757,29 228,00 65,01 28,50 37,50 337,52 3.275,36 109,18 21,23 10,92 141,33 5 706,63

   mayo 1.223,89 860,05 44,50 142,50 80,15 32,40 32,35 291,11 2.706,95 90,23 17,55 9,02 116,80 5 584,00

   14-jun 1.223,89 - - - Subtotal 25 3.294,73

   TOTAL 75 8.851,81

   Antigüedad cancelada por la empresa en la liquidación 3.634,71

   total a cancelar por Antigüedad 5.217,10

   En consecuencia, le corresponde al actor la cantidad de Bs: 5.217,10; por concepto de diferencia de prestación de antigüedad, la cual deberá ser cancelada por la parte demandada. ASI SE DECIDE.

   …Asimismo, este Tribunal acuerda el pago de los intereses de sobre la prestación de antigüedad, intereses de mora y corrección monetaria, de acuerdo con los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en Sentencia Nº 1841 de fecha 11-11-2008, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: J.S., en contra de la Sociedad Mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., la cual indicó:

   (…)

   los nuevos parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de la Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal.

   Siguiendo los lineamientos establecidos por el criterio antes transcrito en concordancia con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Se ordena el pago de los intereses generados sobre la prestación de Antigüedad, mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros: El cálculo se computará a partir de la fecha de la finalización de la relación laboral, esto es desde el día 14 de junio del año 2010; sobre el capital acumulado equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes y tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal de la Ley Orgánica del Trabajo; asimismo, deberá descontarse la cantidad de Bs: 398,61, por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad cancelados por la demandada según la liquidación de prestaciones cursantes al folio 11 de la segunda pieza del expediente. Así se decide.

   En lo que respecta a los intereses moratorios y la indexación causados por la falta de pago de la diferencia prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de la finalización de la relación laboral, esto es desde el día 14 de junio del año 2010, hasta que la sentencia quede definitivamente firme y se hará tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo y no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

   En lo que respecta a los montos condenados por los otros conceptos derivados de la relación laboral se ordena la indexación del período comprendido desde la fecha de la notificación de la demandada 10 de diciembre del año 2010, hasta que la sentencia queda definitivamente firme excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

   En caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez liquidada la deuda de acuerdo al informe consignado en autos por el experto contable declarado firme, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, ordenará una segunda indexación y la determinación de intereses moratorios sobre los montos condenados computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, para lo cual designará un único experto contable. Así se decide.”

   MONTOS QUE DEBERAN SER CANCELADOS POR AL ENTIDAD DE TRABAJO DEMANDA POR DIFERENCIA DE SALARIOS, LA ANTIGÜEDAD Y LAS HORAS EXTRAORDINARIAS CONDENADAS POR EL TRIBUNAL A-QUO

   CONCEPTOS TOTALES A CANCELAR POR CADA CONCEPTO

   ANTIGÜEDAD 5.217,10 Bs.

   DIFERENCIA DE SALARIOS 10.546,6 Bs.

   HORAS EXTRAORDINARIAS 4.943,30 Bs.

   TOTAL 20.707,00 Bs.

   De acuerdo a lo antes señalado, se declarará en el dispositivo del presente fallo PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la profesional del derecho F.Z., apoderada judicial de la parte demandada y recurrente, en fecha seis (06) de agosto del año dos mil trece (2013), contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha primero (1º) de agosto del año dos mil trece (2013). SE MODIFICA la decisión dictada por el Tribunal A-QUO. PROCEDENTE, el alegato de la parte demandada en cuanto a que el A-Quo en su sentencia, no consideró el pago de la semana, del 23/02 al 02/03/2009, es decir, los días lunes y martes de carnaval, así como la semana del 03-08 al 09/08, y lo correspondiente al periodo en que se encontraba disfrutando de las vacaciones del 11/01 al 31/01/2010, los cuales fueron cancelados. IMPROCEDENTE, lo alegado por la parte demandada, en relación a las semanas del 06/04 al 12/04; 18/05 al 24/05; 07/06 al 13/06; 21/09 al 27/09, 05/10 al 11/10 del año 2009. PROCEDENTE lo alegado en cuanto al Bono Vacacional, de conformidad con la Cláusula 10 de la Convención Colectiva, en consecuencia, nada adeuda la entidad de trabajo por este concepto. IMPROCEDENTE lo alegado en cuanto a la Prestación de Antigüedad, por cuanto Tribunal el A-quo realizó el cálculo correspondiente. IMPROCEDENTE lo alegado en cuanto a las horas extraordinarias, en consecuencia se ordena su pago conforme a lo ordenado por el Tribunal A-Quo, salvo las incidencias de salario declaradas con lugar. PROCEDENTE, lo alegado en relación al pago de la indexación, e Intereses de Mora, en consecuencia se ordena la deducción del lapso en que la causa estuvo paralizada de conformidad a la Jurisprudencia reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social. PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, interpuesta por el ciudadano N.M.V.T., en contra de la entidad de trabajo ASOCIACION CIVIL CLUB LA RIBERA DE PLAYA AZUL, A.C. SE CONDENA, a la entidad de trabajo demandada a pagar a la parte demandante, ciudadano N.M.V.T., los conceptos de Antigüedad, Diferencia de Salarios devengados, y Horas Extraordinarias, todo ello correspondiente a la suma de VEINTE MIL SETECIENTOS SIETE BOLÍVARES (BS. 20.707,00). SE CONDENA a la entidad de trabajo demandada, el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, conforme a los parámetros establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora y corrección monetaria conforme al criterio jurisprudencial establecido en la sentencia Nº 1841 de fecha once (11) de noviembre del año dos mil ocho (2008), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No hay condenatoria en Costas. ASI SE DECIDE.

   -V-

   DISPOSITIVO

   Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la profesional del derecho F.Z., apoderada judicial de la parte demandada y recurrente, en fecha seis (06) de agosto del año dos mil trece (2013), contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha primero (1º) de agosto del año dos mil trece (2013).

SEGUNDO

SE MODIFICA la decisión dictada por el Tribunal A-QUO.

TERCERO

PROCEDENTE, el alegato de la parte demandada en cuanto a que el A-Quo en su sentencia, no consideró el pago de la semana, del 23/02 al 02/03/2009, es decir, los días lunes y martes de carnaval, así como la semana del 03-08 al 09/08, y lo correspondiente al periodo en que se encontraba disfrutando de las vacaciones del 11/ 01 al 31/01/2010, los cuales fueron cancelados.

CUARTO

IMPROCEDENTE, lo alegado por la parte demandada, en relación a las semanas del 06/04 al 12/04; 18/05 al 24/05; 07/06 al 13/06; 21/09 al 27/09, 05/10 al 11/10 del año 2009.

QUINTO

PROCEDENTE lo alegado en cuanto al Bono Vacacional, de conformidad con la Cláusula 10 de la Convención Colectiva, en consecuencia, nada adeuda la entidad de trabajo por este concepto.

SEXTO

IMPROCEDENTE lo alegado en cuanto a la Prestación de Antigüedad, por cuanto Tribunal el A-quo realizó el cálculo correspondiente.

SEPTIMO

IMPROCEDENTE lo alegado en cuanto a las horas extraordinarias, en consecuencia se ordena su pago conforme a lo ordenado por el Tribunal A-Quo, salvo las incidencias de salario declaradas con lugar.

OCTAVO

PROCEDENTE, lo alegado en relación al pago de la indexación, e Intereses de Mora, en consecuencia se ordena la deducción del lapso en que la causa estuvo paralizada de conformidad a la Jurisprudencia reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social..

NOVENO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, interpuesta por el ciudadano N.M.V.T., en contra de la entidad de trabajo ASOCIACION CIVIL CLUB LA RIBERA DE PLAYA AZUL, A.C.

DECIMO

SE CONDENA, a la entidad de trabajo demandada a pagar a la parte demandante, ciudadano N.M.V.T., los conceptos de Antigüedad, Diferencia de Salarios devengados, y Horas Extraordinarias, debiendo serle cancelada la suma de VEINTE MIL SETECIENTOS SIETE BOLÍVARES (BS. 20.707,00).

DECIMO PRIMERO

No hay condenatoria en Costas.

DECIMO SEGUNDO

SE CONDENA a la entidad de trabajo demandada, el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, conforme a los parámetros establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora y corrección monetaria conforme al criterio jurisprudencial establecido en la sentencia Nº 1841 de fecha once (11) de noviembre del año dos mil ocho (2008), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.

A partir del día hábil siguiente a la presente fecha las partes podrán interponer los recursos que consideren pertinentes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los treinta (30) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

Dra. V.V.D.M.

LA SECRETARIA

Abg. VIANNERYS VARGAS

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veintiocho (03:28 p.m.).

LA SECRETARIA

Abg. VIANNERYS VARGAS