Decisión nº 330 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 29 de Septiembre de 2009

DECISIÓN N° 330.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2512-09

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B..

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. P.H., DEFENSORA PÚBLICA TRIGÉSIMA TERCERA (33ª) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano imputado J.A.R.T., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de agosto de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.A.R.T., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3°, y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

I

DE LAS ACTUACIONES REFERENTES AL RECURSO DE APELACION Y QUE PRECEDEN AL INGRESO EN ESTA SALA DEL PRESENTE CUADERNO ESPECIAL

En fecha 08 de Septiembre de 2009, el Tribunal Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, remitió el presente Cuaderno a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que fuese distribuido a una Sala de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal.

En fecha 09 de septiembre de 2009, la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, efectuó la distribución correspondiente, asignándole número de Asunto AP01-R-2009-001174, y, quedando asignado el presente Cuaderno Especial a la Sala Cuarta (4ª) Accidental de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

En esa misma fecha, 09 de septiembre de 2009, la Sala Cuarta (4ª) Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, le dio ingreso al Cuaderno Especial signado con el N° de Asunto AP01-R-2009-001174, al cual le asignó como Ponente a la Dra. Y.Y. CABRERA MARTINEZ.

En fecha 11 de Septiembre de 2009, la Sala Cuarta (4ª) Accidental de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió el Recurso indicado y acordó resolver sobre la procedencia del Recurso de Apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 15 de septiembre de 2009, la Sala Cuarta (4°) Accidental de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en virtud que por la Resolución N° 2009-2003, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la Presidencia del Circuito Judicial Penal, había creado la Sala Cuarta (4°) Accidental de la Corte de Apelaciones, y por cuanto ese día 15 de septiembre de 2009, vencía el lapso para el cual fue creada, acordó remitir el presente Cuaderno Especial a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 17 de septiembre de 2009, la Presidencia del Circuito Judicial Penal, acordó remitir el presente Cuaderno Especial a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que fuera distribuido a una de las Salas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 18 de septiembre de 2009, en esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones, se designó Ponente en esa misma fecha a la Juez, DRA. A.R.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

II

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

La recurrente como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso lo siguiente:

(…)

TITULO III

En la audiencia oral de calificación de flagrancia, la representación fiscal hizo alusión al contenido del acta policial de aprehensión de fecha 21-08-09, suscrita por el funcionario S.J. y L.J., adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, cuyo contenido es del tenor siguiente:

Encontrándome de servicio de recorrido ... por el PLAN CARACAS SEGURA ‘2009’ Siendo aproximadamente las 02:30 horas de la tarde del día de hoy momentos cuando nos desplazábamos por la CALLE CAPRI DE PINTO SALINAS, PARROQUIA SUCRE DEL DISTRITO CAPITAL, avistamos un ciudadano que iba caminando por el referido sector, el mismo al avistar la comisión policial, toma una actitud inquieta tratando de ocultar con gran recelo un envase de color translucido lo que nos pareció algo no común, motivo por el cual se le dio la voz de alto el mismo aceleró sus pasos tratando de evadir la comisión previa identificación policial reteniéndolo preventivamente a los pocos metros, indicándole el porque trataba de evadir la comisión a su vez que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto sería objeto de una inspección corporal superficial, que de ser así que lo exhibiera, el mismo negándose vociferando que el no podía ser revisado, procedimos a tratar de localizar algún ciudadano para que presenciara la actuación policial no siendo posible debido a que las personas agredían la comisión policial vociferando palabras obscenas contra la misma tratando de coartar la actuación policial; acto seguido y amparado en el Artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, el DISTINGUIDO (PM) 2255 L.J., le realizó la debida inspección corporal superficial al ciudadano retenido, dando como resultado que se le localizó e incautó en el bolsillo delantero derecho: (01) UN ENVASE DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSLUCIDO CON SU RESPECTIVA TAPA DE COLOR AZUL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE (397) TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE ENVOLTORIOS CONFECCIONADO EN MATERIAL METALICO DE ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA PASTA COMPACTA DE COLOR BEIGE PRESUNTA DROGA (TIPO CRACK), la cual arrojó un peso aproximado bruto de (34) TREINTA Y CUATRO GRAMOS aproximadamente, dicho resultado se obtuvo de la balanza electrónica marca ACS-Z WHEIGINS SCALE que reposa en este departamento y en el bolsillo delantero izquierda: UN TELEFONO CELULAR DE COLOR NARANJA Y NEGRO CON UN EMBLEMA QUE SE PUEDE LEER: ZTE, SERIAL 510907521162 CON SU RESPECTIVA BATERÍA; el referido detenido quedó identificado como dijo ser y llamarse: RODRIGUEZ TREJO J.A., dijo tener 22 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-18.009.809…

Con apoyo al contenido de dicha acta, le atribuyó a mí representado la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin explicar las circunstancias de modo tiempo y lugar en que éste supuestamente cometió el aludido ilícito penal. Simplemente dio lectura al acta, ignorando que del contenido de la misma no se desprende que el imputado estuviese realizando actos de comercio, negocio o distribución de los envoltorios identificados en el acta policial, ya que en la misma solo se especifica que al ciudadano RODRIGUEZ TREJO J.A. se le ‘localizó e incautó en el bolsillo delantero derecho: (01) UN ENVASE DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSLUCIDO CON SU RESPECTIVA TAPA DE COLOR AZUL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE (397) TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE ENVOLTORIOS CONFECCIONADO EN MATERIAL METALICO DE ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA PASTA COMPACTA DE COLOR BEIGE PRESUNTA DROGA (TIPO CRACK)’, la cual arrojó un peso aproximado bruto de (34) TREINTA Y CUATRO GRAMOS aproximadamente’.

En este sentido el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, define el Tráfico de Drogas como ‘la operación ilícita específica de comerciar o negociar con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas o de químicos esenciales, desviados para producir estas sustancias con ánimo de lucro. Es la fase última de las actividades ilícitas de la industria transnacional del tráfico ilícito de drogas’. Mientras que la Tenencia Ilícita es definida como ‘acto de poseer corporalmente o en el espacio de control inmediato del sujeto, y con inobservancia de los controles y requisitos establecidos en el Titulo VII, sustancias químicas controladas en cantidades que excedan de la porción de uso doméstico ocasional consagradas en esta Ley ‘.

Así las cosas, si solo se describe en el acta policial que el imputado tenía en el interior del bolsillo la cantidad de 64 gramos de presunta cocaína, no puede el Fiscal del Ministerio Público encuadrar el hecho en el tipo penal previsto en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificando el hecho como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ya que en primer lugar la cantidad ni siquiera supera los 100 gramos de presunta cocaína y en segundo lugar porque en el acta policial no se señala cuál fue la conducta desplegada por el detenido que pudiese llevar a la creencia de que estaba ejecutando actos de comercio o negocio. Simplemente se señala que éste trató de ocultar un envase con gran recelo. Por lo que, en todo caso, de ser cierto lo expuesto por los funcionarios policiales estaríamos en presencia de una tenencia ilícita de drogas. Pudiendo en el peor de casos configurarse el delito de distribución, cuando las cantidades incautadas superen las estipuladas para la posesión ilícita de estupefacientes, es decir, superior a los 2 gramos de cocaína.

Ahora bien, el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece lo siguiente:

(…)

De lo anterior se infiere que son varios los verbos rectores que definen el tipo penal contenido en la norma, pero solo en el supuesto de la distribución se agrava o atenúan las penas, dependiendo de la cantidad y tipo de drogas involucrada. Así tenemos, que en el encabezamiento se sanciona con pena de prisión de ocho a diez años a quien distribuya las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere la Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos; y a quien financie dichas actividades se castigarán con prisión de quince a Vente años.

Sin embargo, en el segundo aparte, la norma prevé una pena seis a ocho años de prisión, en los supuestos en que la distribución de drogas no exceda de cien gramos de cocaína, y el tercer aparte describe dos conductas típicas cuya sanción es de cuatro a seis años de prisión. La primera se refiere a la distribución de de una cantidad menor a las previstas, es decir, menor a cien gramos de cocaína; mientras que la segunda se refiere a aquellos supuestos en que la persona transporta estas sustancias dentro de su cuerpo.

Por lo que, en atención al contenido del acta policial, si la sustancia incautada tiene un peso aproximado de 34 gramos y se la describe como presunta cocaína, debe asumirse que se está en presencia del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, siendo la posible pena a imponer de cuatro a seis años de prisión.

La defensa igualmente se opuso a la imposición de la medida de coerción personal requerida por el Fiscal del Ministerio Público, en razón a que sólo existe como fundamento de la pretensión fiscal, el contenido de un acta policial, ya que ni siquiera se localizaron testigos que pudiesen acreditar o avalar la incautación. Simplemente, se desconoció la facultad coercitiva que tiene el funcionario para ordenar que ‘durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o comparezca cualquier otra’ (Artículo 203 COPP).

Los funcionarios para justificar su ineficiencia dejaron constancia que trataron ‘de localizar algún ciudadano para que presenciara la actuación policial no siendo posible debido a que las personas agredían la comisión policial vociferando palabras obscenas contra la misma tratando de coartar la actuación policial’. De ser cierto, la defensa se pregunta por qué no fueron aprehendidas esas personas, cuando la acción de ‘coartar la actuación policial’ configura el tipo penal de resistencia a la autoridad, más cuando esta circunstancia no es ignorada por los funcionarios policiales. Por lo que, pudiera pensarse que tales personas no se encontraban presentes o que las mismas actuaron ante la arbitrariedad de la policía, al detener a una personas que no estaba siendo requerida por la autoridad judicial, no estaba cometiendo delito alguno y mucho menos en posesión de sustancias de prohibida tenencia.

Si bien es cierto que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no hace referencia a la necesidad de testigos presenciales para la práctica de la referida inspección personal, no es menos cierto que en los artículos 202, 208 y 210 del Código Penal Adjetivo, se hace regencia a la necesidad de personas distintas a los funcionarios policiales y Fiscal del Ministerio Público que presencien la inspección o registro del lugar. En consecuencia, exigir la presencia de testigos para algunas inspecciones o registros y para otros no, es ignorar el contenido del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza la igualdad de todas las personas ante la ley.

En consecuencia, partiendo del principio de que el tribunal sólo podrá emitir un pronunciamiento en función de las actas que consten en autos y que en este caso se tiene como único elemento de convicción el acta policial suscrita por los dos funcionarios actuantes, considera la defensa que no están llenos los supuestos de los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En primer lugar porque tiene que acreditarse la existencia de un hecho punible para lo cual es indispensable que se tengan las resultas de la experticia química practicada a los supuestos envoltorios incautados, sólo si se concluye que estamos en presencia de una sustancia estupefaciente o psicotrópica podremos subsumir los hechos en el tipo penal previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, más aun cuando dichos envoltorios no fueron llevados a la audiencia de presentación del detenido, por lo que, a ninguna de las partes ni al Juez le consta la existencia de los mismos. En segundo lugar, tiene que haber suficientes elementos de convicción que permitan presumir que mi defendido es autor o partícipe del hecho que se le atribuye y en ese sentido sólo consta un acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios policiales, lo cual es insuficiente para establecer fundados elementos de convicción en contra de mí patrocinado o para fracturar el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la suma de los mismos equivale a un único elemento en contra del ciudadano J.A.R.T..

Finalmente, ante la reiterada Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 03 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 99-465 de fecha 19/01/2000), en la cual se estableció que los funcionarios policiales no son testigos de sus propios procedimientos ni sus testimonios tienen fuerza probatoria suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia, la defensa solicita la libertad sin restricciones del ciudadano J.A.R.T., en virtud de no encontrarse llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no haber fundados elementos de convicción en su contra y no haber peligro de fuga u obstaculización.

TITULO IV

Por los razonamientos antes expuestos, la defensa solicita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, que revoque la medida judicial privativa de libertad decretada, contra el ciudadano J.A.R. TREJ0, por la Juez Vigésima Novena en funciones Control de este mismo Circuito Judicial Penal y acuerde en su lugar la libertad sin restricciones del mismo. Todo conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.…

. (TRANSCRITO TEXTUALMENTE).-

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de agosto de 2009, emitió, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

(…)Finalizada esta exposición, la ciudadana Juez toma la palabra y expone: ‘Oída la exposición fiscal y lo alegado por la defensa, este Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad que le confiere la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vista la solicitud formulada por el Representante del Ministerio Público, a lo cual no se opone la defensa, en el sentido de que el presente procedimiento se siga por la vía ordinaria, este Tribunal observa que en efecto existen la necesidad de practicar diligencias complementarias para lograr el total esclarecimiento de los hechos entre ellas la realización de examen toxicológico; ello de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, para lo cual se instruye a secretaría que se remitan las actuaciones a la Fiscalía 40º del Ministerio Público en su debida oportunidad. SEGUNDO: Este Juzgado acoge inicialmente la precalificación aportada por el Representante del Ministerio como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que esta precalificación puede ser modificada o variada inclusive en el juicio oral y público. TERCERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público respecto a que se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a la que se opone la defensa este Tribunal considera, que del acta se desprende la situación plasmada por el Ministerio Público, en este sentido se le recuerda a la defensa que en este momento se esta decretando el procedimiento ordinario por lo que el tribunal considera que debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo establecido en los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251º ordinales 2º y 3º, y 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de la defensa, en el sentido que de decrete la Libertad sin Restricciones, asignándole como centro de reclusión al ciudadano J.A.R., el INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO II. Los fundamentos de la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada se motivaran por auto separado. (…)

Luego en decisión motivada el Juzgado A quo, en esa misma fecha, fundamentó en los siguientes términos:

(…)

Corresponde a este tribunal, citar auto por medio del cual decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano RODRIGUEZ TREJO J.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinal 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2º y 3º, 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo II, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas. Al respecto, este Tribunal a los fines de decidir previamente OBSERVA:

Acta Policial de Aprehensión, de fecha 21-8-2009, suscrita por funcionarios adscritos al Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, de la cual se desprende: ‘…Siendo aproximadamente las 2:30 de l tarde del día del día de hoy momento cuando nos desplazábamos por la CALLE CAPRI DE PINTO SALINAS, PARROQUIA SUCRE DEL DISTRITO CAPITAL, avistamos a un ciudadano que iba actitud inquieta tratando de ocultar con gran recelo un envase de color traslucido lo que nos pareció algo no común, motivo por el cual se le dio la voz de alto el mismo acelero sus pasos tratando de evadir la comisión previa identificación policial reteniéndolo preventivamente a pocos metros, indicándole el porque trataba de evadir la comisión a su vez que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto seria objeto de una inspección corporal superficial, que de ser así lo exhibiera, el mismo negándose vociferando que el no podía ser revisado procedimos a tratar de localizar algún ciudadano para que presenciara la actuación policial, no siendo posible debido a que las personas agredían la comisión policial vociferando palabras obscenas contra la misma tratando de coaptar (sic) la actuación policial, acto seguido y amparado en el artículo 205º del Código Orgánico Procesal Penal, el DISTINGUIDO (PM) 2255 L.J., le realizo la debida inspección corporal superficial al ciudadano retenido: dando como resultado que se le localizo e incauto en el bolsillo delantero derecho: (01 ENVASE DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRASLUCIDO CON SU RESPECTIVA TAPA DE COLOR AZUL CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE (397) TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE ENVOLTORIOS CONFECCIONADO EN MATERIAL METALICO DE ALUMINIO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA PACTA COMPACTA DE COLOR BEIGE PRESUNTA DROGA (TIPO CRACK), la cual arrojo un peso aproximado bruto de (34) TREINTA Y CUATRO GRAMOS aproximadamente…el referido ciudadano retenido quedo identificado como dijo ser y llamarse: RODRIGUEZ TREJO J.A.…’

En fecha 22 de agosto del presente año conforme a la solicitud realizada por la Fiscalía 40º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas se procedió a fijar la correspondiente audiencia de Presentación, en la cual, una vez presente todas las partes, a los fines de celebrarse la audiencia respectiva, el Ministerio Público expuso las circunstancias en que se produjo la detención de dicho ciudadano, la cual fue practicada por funcionarios adscritos a la Zona Policial Nº 7 de la Policía Metropolitana, precalificando los hechos como los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Solicitó a su vez la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto requiere de diligencias que practicar.

Finalizada esta exposición, el imputado RODRIGUEZ TREJO J.A., luego de ser impuesto de sus derechos y garantías, de conformidad con lo previsto en los artículo 7, 8, 9, 10, 11, 12, 125, 126, 127 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó lo siguiente:

‘’’’’’’Me agarraron en el bloque 4 de Pinto Salinas, me registraron no me consiguieron nada, cuando me llevan para arriba me pusieron una chaqueta negra en la cara, me lanzaron fotos, me pusieron un sobre nombre en el pecho, me quitaron mis pertenencias. ES TODO.’

Y a preguntas formuladas contesto:

‘Seguidamente, conforme a lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, se le da la palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público, a los fines que realice preguntas: ¿Usted consume Drogas? CONTESTO: Marihuana, yo consumo en la mañana, en el almuerzo y en la tarde. ¿Usted esta dispuesto ha hacerse un examen toxicológico? CONTESTO: Si. ES TODO’. Seguidamente, conforme a lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, se le da la palabra a la defensora publica, a los fines que realice preguntas: Manifestando la ciudadana defensora no tener preguntas que realizar…’

Al concedérsele la palabra a la defensa, la misma argumentó los siguientes aspectos:

‘Los funcionarios no dejan constancia de testigos que pudiera avalar el procedimiento policial y la incautación de la droga, el Ministerio Publico precalifico lo hechos como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y solicito la Medida Privativa de Libertad. Los funcionarios dejaron constancia que la droga tiene un peso de 34 GRAMOS. En este caso no hay testigo y no hay victima, es por lo que solicito libertad sin restricciones en razón que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal’

En otro orden de ideas, respecto a la solicitud presentada por el Ministerio Público a la cual se adhiere la Defensa respecto a que se siga en este caso el Procedimiento Ordinario, este Juzgado acordó la vía del Procedimiento Ordinario para que la Representación Fiscal, proceda a realizar la investigación de ley de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser necesaria la práctica de diligencias complementarias para esclarecer los hechos. Acoge la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos como el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Al respecto, dichos elementos objetivos se desprenden de forma preliminar del acta policial de aprehensión de fecha 21-8-2009, suscrita por funcionarios adscritos al Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, de la cual se desprende las circunstancias de moto, tiempo y lugar en que fue aprehendido el hoy imputado. De igual forma, se advierte que esta precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que para la fecha son presentados en la audiencia y que como su nombre lo indica están sujeta a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación por lo que pueden ser objeto de modificación al momento de la imputación formal correspondiendo a este Juzgado de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerarse la admisión de la acusación Fiscal.

Finalmente, atendiendo a la solicitud presentada por el Ministerio Público para que se decretara una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado a la cual la defensa se opuso, este Juzgado para decidir previamente verificó en el presente caso el cumplimiento de los extremos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico para decretar este tipo de medidas de coerción personal, así consideró el tribunal que en el presente caso se encuentran cubiertos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual por su materialización reciente no se encuentra evidentemente prescrito, aunado a la existencia de elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en el hecho tal como observamos en autos y reflejados en el acta policial de aprehensión, existiendo hechos imputados, elementos de convicción que con las características de pluralidad exigidas de nuestro ordenamiento jurídico, en forma preliminar comprometen la responsabilidad del imputado como autor o participe en el hecho que se le imputa. En cuanto al Peligro de Fuga, para su determinación el Tribunal hace propia la sentencia emanada de la Sala Constitucional del tribunal supremo de Justicia, de fecha 15-May-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, se reconoces como una potestad del Juez del Control el determinar cuándo se encuentra en supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala: ‘…el legislador entrega expresamente potestad al juez para determinar cuando se está en el caso concreto ante los supuestos exigidos para la procedencia. Por tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando exista la presunción razonada de peligro de fuga, basta con que para el sentenciador exista en atención a la duda razonable que se desprenda del caso para que se resulte ajustada en derecho. En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.2 en su numeral, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión del imputado en el hecho y superando holgadamente en su límite superior los diez (10) años a que se contrae la norma para presumir tal peligro; complementando con el contenido del artículo 251.3, tomando en consideración la magnitud del daño causado al corresponderse el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que atenta gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas (LA COLECTIVIDAD), y de igual forma generan violencia en lo sectores donde se despliega dicha acción delictual, de igual formar es de destacar que es tipo delitos han sido calificado por la reiterada y pacifica doctrina e nuestro más alto Tribunal como delitos de lesa humanidad así como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela resultando que con la presunta conducta asumida por el imputado de autos afecto gravemente estos bienes jurídicos, supuestos que ciertamente acreditan una posible evasión del imputado del proceso penal y por consecuencia pone en riesgo el desarrollo de la investigación así como las resultas del propio proceso penal, por lo que aplicando los principio de proporcionalidad, exhasustividad y ponderación hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano RODRIGUEZ TREJO J.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2º y 3º, y 252 ordinal2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas este Juzgado consideró acreditado los supuestos legales sobre la materia, es por lo que ajustado a los principios de exhaustividad y proporcionalidad se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano RODRIGUEZ TREJO J.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2º y 3º, y 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el internado Judicial Capital Rodeo I, para lo cual se hace propio el criterio establecido en la sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de nuestro máximoT. de la República con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

‘…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del decreto a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad, durante el proceso excepto por las razones determinadas por la ley apreciadas por el juez en caso

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar las medidas cautelares contra el imputado

De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…’.

En este mismo orden de ideas, la defensa del imputado de autos, solicito la libertad plena y sin restricciones por cuanto en el procedimiento policial no hay testigos ni hay víctima, al respecto este Tribunal pasa realizar las siguientes consideraciones:

En lo referente a la falta de testigos que avalen la aprehensión del imputado de autos, ha sido reiterado de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal: ‘…que conforme a la norma prevista en el numeral 2 del articulo 250 de la ley adjetiva penal, la cual es aplicable al caso de marras, por remisión del encabezamiento del artículo 256 ejusdem, ‘… El Juez de Control… podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de… Fundados elementos de convicción…’, lo que indica, sin duda de interpretación, que no se trata de la misma prueba de participación y responsabilidad penal, sino de crear la convicción en el Juez de la primera fase del proceso acaecido, con el objeto de que su enjuiciamiento judicial sea lo suficientemente acertado para garantizar las resultas del proceso y establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo contempla el artículo 13 ibidem…’ criterio este acogido por esta Juzgadora Y ASI SE DECIDE.

Asimismo refiere la defensa del imputado de autos, que en el presente caso no existe víctima, a tal efecto es destacarle a la mencionada defensa que el delito precalificado por el Ministerio Público del área Metropolitana de caracas y acogido por esta Juzgadora es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual comporta como víctima la colectividad, y como ya se estableció precedentemente este tipo de delitos han sido considerados por nuestro M.T., y en la Carta Magna, como delitos de lesa humanidad.

DECISION

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano RODRIGUEZ TREJO J.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2º y 3º, y 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo II, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

(…)

(TRANSCRITO TEXTUALMENTE)

IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Representante del Ministerio Público, por su parte, no dio contestación al recurso incoado por la ciudadana Abg. P.H., DEFENSORA PÚBLICA TRIGÉSIMA TERCERA (33°) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

V

MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de decidir el presente Recurso de Apelación, esta Sala previamente observa:

Que la defensa denuncia la infracción del artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de agosto de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.A.R.T., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3°, y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; la Juez a quo, según el criterio de la recurrente, no especificó las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que dieron origen a la atribución del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en contra de su defendido.

Adicionalmente, establece la defensa, que del acta de aprehensión policial, la cual es el único elemento de convicción en el presente caso, no se evidencia que la conducta desplegada por su defendido, haya sido la necesaria para atribuirle la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto no se desprende de la misma que haya existido actividad alguna de comercio, distribución o negociación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; distinguiendo así la defensa, lo que debe entenderse tanto por tráfico de sustancias estupefacientes, como por tenencia de las mismas. Señala la recurrente en su escrito de apelación, que debido a que la cantidad de droga presuntamente incautada a su defendido, no excede de los cien (100) gramos, en el peor de los casos, ha debido la Juez a quo, según el dicho de la defensa, acoger la precalificación del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y no acoger la dada por el Fiscal del Ministerio Público.

De igual forma, denuncia la Recurrente que en el presente caso, no existen testigos que avalen lo sucedido en el procedimiento policial, siendo que la presencia de éstos, según criterio de la defensa, es una garantía que a pesar de no estar contemplada en la inspección superficial prevista en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, sí está contemplada en los artículos 202, 208 y 210 del mencionado Código, lo cual evidencia la intención del legislador de darle una garantía al imputado durante el desarrollo de cualquier tipo de inspección.

Por último, arguye la recurrente que no se encuentran llenos los extremos de los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se acredita la existencia de un hecho punible, debido a que no hay experticia alguna que arroje que efectivamente la sustancia incautada es verdaderamente una droga, y por lo tanto no puede acreditarse la comisión de un hecho punible; en este sentido la defensa alega que ha sido violentado el artículo 49 ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la presunción de inocencia.

En consecuencia de lo anterior, la defensa solicita que sea revocada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y que sea acordada la libertad sin restricciones a su defendido, el ciudadano J.A.R.T..

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente Cuaderno Especial, esta Sala observa que cursa inserto al folio siete (f-7), el Acta de Aprehensión Policial, de fecha 21 de agosto de 2009, suscrita por los funcionarios DISTINGUIDO (PM) 20381, S.J. y el DISTINGUIDO (PM) 2255 L.J., adscritos a la Policía Metropolitana, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las 2:30 de l tarde del día del día de hoy momento cuando nos desplazábamos por la CALLE CAPRI DE PINTO SALINAS, PARROQUIA SUCRE DEL DISTRITO CAPITAL, avistamos a un ciudadano que iba actitud inquieta tratando de ocultar con gran recelo un envase de color traslucido lo que nos pareció algo no común, motivo por el cual se le dio la voz de alto el mismo acelero sus pasos tratando de evadir la comisión previa identificación policial reteniéndolo preventivamente a pocos metros, indicándole el porque trataba de evadir la comisión a su vez que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto seria objeto de una inspección corporal superficial, que de ser así lo exhibiera, el mismo negándose vociferando que el no podía ser revisado procedimos a tratar de localizar algún ciudadano para que presenciara la actuación policial, no siendo posible debido a que las personas agredían la comisión policial vociferando palabras obscenas contra la misma tratando de coaptar (sic) la actuación policial, acto seguido y amparado en el artículo 205º del Código Orgánico Procesal Penal, el DISTINGUIDO (PM) 2255 L.J., le realizo la debida inspección corporal superficial al ciudadano retenido: dando como resultado que se le localizo e incauto en el bolsillo delantero derecho: (01 ENVASE DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRASLUCIDO CON SU RESPECTIVA TAPA DE COLOR AZUL CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE (397) TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE ENVOLTORIOS CONFECCIONADO EN MATERIAL METALICO DE ALUMINIO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA PACTA COMPACTA DE COLOR BEIGE PRESUNTA DROGA (TIPO CRACK), la cual arrojo un peso aproximado bruto de (34) TREINTA Y CUATRO GRAMOS aproximadamente…el referido ciudadano retenido quedo identificado como dijo ser y llamarse: RODRIGUEZ TREJO J.A.…”.

En este sentido, considera este Tribunal Colegiado, a los fines de dar respuesta a los alegatos de la defensa con respecto a la errada precalificación jurídica de los hechos dada por la Juez a quo, que se evidencia que efectivamente la cantidad de presunta droga incautada, fue de treinta y cuatro (34) gramos, lo cual de acuerdo con el contenido del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debe ser subsumido de forma adecuada en la norma señalada, la cual es del siguiente tenor:

…Artículo 31. Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Químicos para su Elaboración. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años. Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión. Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquéllos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión. Estos delitos no gozarán de beneficios procesales…

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De igual forma, es necesario el análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debido a que contiene lo que debe entenderse por tráfico y tenencia ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas:

…Artículo 2. Definiciones. A los efectos de esta Ley se consideran…

22. Tenencia ilícita. Acto de poseer corporalmente o en el espacio de control inmediato del sujeto, y con inobservancia de los controles y requisitos establecidos en el Título VII, sustancias químicas controladas en cantidades que excedan de la porción de uso doméstico ocasional consagradas en esta Ley.

23. Tráfico de drogas. Distingue entre tráfico en estricto sentido y tráfico en amplio sentido. Tráfico en estricto sentido, se entiende la operación ilícita específica de comerciar o negociar con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas o de químicos esenciales, desviados para producir estas sustancias con ánimo de lucro. Es la fase última de las actividades ilícitas de la industria transnacional del tráfico ilícito de drogas. Se considera un delito de peligro concreto, de mera acción o acción anticipada. Tráfico en amplio sentido, se entienden todas las conductas delictivas interrelacionadas que integran la cadena de producción, dirigida y controlada por miembros de la industria trasnacional del tráfico de drogas previstas en esta Ley, en los artículos 31, 32 y 33, como fases de una relación mercantil ilícita regida por los mismos principios que dirigen el espíritu empresarial del mercado legítimo: la necesidad de mantener y ampliar la cuota de mercado ilícito que posee esta asociación de delincuencia organizada a base del concepto insumo-producto-resultado….

.

En este orden de ideas, esta Sala observa que en la decisión recurrida no se evidencia que haya sido debidamente fundamentado el motivo por el cual la Juez a quo, subsumió los hechos en el tipo penal referido al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que se aprecia que no fueron analizados los supuestos de hecho contemplados en la norma con respecto al caso específico, siendo que ni siquiera la cantidad de droga incautada fue debidamente estudiada a los fines de hacer una correcta subsunción de los hechos en la norma. Adicionalmente a esto, es necesario establecer el tipo de droga incautada, presuntamente crack, para poder subsumir la cantidad de gramos incautados (treinta y cuatro gramos 34 g.) en el supuesto de hecho de la norma contenida en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De forma tal, que al tratarse de crack, que es un derivado de la cocaína, y visto que se incautaron treinta y cuatro gramos (34 g.), la situación fáctica ha debido subsumirse en el siguiente tipo penal del artículo 31 de la mencionada Ley:

…Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión. Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquéllos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…

. (Resaltado Nuestro).

Ahora bien, siendo que presuntamente se trata de droga tipo Crack, tal como quedó dicho en el Acta Policial de Aprehensión, debe entenderse que por la cantidad incautada, esto es trescientos noventa y siete (397) envoltorios de la presunta droga, y aunado al hecho de que lo que suele consumir el imputado J.A.R.T., es marihuana, tal como quedo evidenciado en la declaración rendida por el mismo durante la audiencia de Presentación de fecha 22 de agosto de 2009, llevada a cabo en el Tribunal a quo, puede presumirse que la mencionada droga fuere destinada a la distribución. Adicionalmente, se desprende del Acta Policial de Aprehensión, que el peso total de la sustancia incautada es de treinta y cuatro gramos (34 g.), y visto que se trata de crack, un derivado de la cocaína, debe entenderse que lo más ajustado a derecho es subsumir la situación fáctica en el delito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, contenido en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena es de cuatro a seis años.

Adicionalmente, es preciso para esta Alzada, establecer que la precalificación jurídica dada a los hechos puede variar durante el desarrollo del proceso, a medida que vayan surgiendo nuevos datos arrojados por las investigaciones que sean llevadas a cabo durante la fase preparatoria. Ahora bien, mal podría pensarse, que debido a que la calificación jurídica puede estar sujeta a variación a lo largo del proceso, la misma puede ser realizada sin la debida atención, ya que por el contrario, esta actividad del Juez forma parte fundamental de la garantía al debido respeto del derecho a la defensa, y por lo tanto debe ser realizada de la forma correcta, siendo necesario que la premisa menor (entendida ésta como los hechos ocurridos) pueda ser encuadrada dentro de la premisa mayor (entendida ésta como la norma); lo cual como ya fue analizado por esta Sala, no ocurrió de manera apropiada en la decisión recurrida; motivo por el cual lo pertinente y ajustado a derecho es declarar Con Lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, con respecto a la denuncia de la Recurrente, que en el presente caso, no existen testigos que avalen el procedimiento policial, y que esto constituye una violación a la garantía establecida por el legislador, debido a que según su criterio, la intención de éste fue proveer a las partes de la garantía de un tercero imparcial que presenciara los procedimientos e inspecciones; este Tribunal Colegiado observa que el dicho de los funcionarios policiales configura un elemento de convicción, que debido a la fase del proceso en la que se encuentra el presente caso, es decir, en fase preparatoria, no configura un medio de prueba sino un elemento de convicción, es decir, que el valor probatorio del mismo no debe ser discutido durante esta fase sino en un momento posterior en donde se desarrolle la actividad probatoria como tal; motivo por el cual lo pertinente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, con respecto a la denuncia que no se encuentran llenos los extremos de los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se acredita la existencia de un hecho punible, debido a que no hay experticia alguna que arroje que efectivamente la sustancia incautada es verdaderamente una droga; esta Sala observa que el contenido del artículo 250 ordinales 1º y 2º del Texto Adjetivo Penal, establece lo siguiente:

…El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…

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En este sentido, es necesario para esta Alzada, dejar sentado que debido a que el proceso penal se encuentra en una fase incipiente como lo es la fase preparatoria, y debido al cúmulo de causas en nuestro país, referidas a delitos por sustancias estupefacientes y psicotrópicas, debe tenerse en cuenta que las experticias a las sustancias incautadas, llevan, lamentablemente, un tiempo prudencial, y por lo tanto, no puede pretenderse que por el hecho de que aún no conste en autos la experticia practicada a las mismas, se obvie el hecho de que hay elementos que señalan la existencia de un hecho punible, que será desvirtuado o acreditado en una fase posterior, cuando se cuente con todos los elementos de la investigación del caso en concreto; motivo por el cual, mal puede entenderse que al no haber experticia no existe hecho punible alguno que merezca pena privativa de libertad, ya que como se estableció anteriormente, estamos en presencia del delito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, contenido en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena es de cuatro a seis años.

Adicionalmente, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es presuntamente autor en el hecho punible, debido a que tal como consta en el Acta Policial de Aprehensión, le fue incautada la cantidad de treinta y cuatro gramos de presunta droga tipo crack. En este sentido, una vez más establece esta Sala, que será en un momento posterior y en la fase de juicio, donde se determine si efectivamente el imputado es autor del hecho punible o no, ya que hasta los momentos y en esta fase, se considera que el mismo es “presuntamente autor”, motivo por el cual lo pertinente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.-.

Sin embargo, debido al cambio de calificación jurídica otorgado por esta Sala, se evidencia que la Medida de Coerción Personal, dictada por la Juez a quo, esto es la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, resulta contraria al principio de proporcionalidad, de conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426 del 27 de noviembre de 2001, donde ha expresado:

…La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

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Igualmente en sentencia de esa misma Sala del 18 de febrero de 2003, (Caso: S.D.G.S.) se señaló que:

...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

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De conformidad con lo analizado anteriormente, y con la jurisprudencia previamente citada, considera esta Sala que lo pertinente y ajustado a derecho, es revocar la Decisión Recurrida en cuanto a la primera denuncia, referida a la Calificación Jurídica; y en virtud de ello, visto que respecto al hecho punible denunciado, se ha determinado que puede ser subsumido en el artículo 31, penúltimo aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual contempla una pena menor, lo que haría procedente la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad; sobre todo atendiendo a las circunstancias presentes en este caso; por lo que se ordena al Tribunal a quo proceder de inmediato en consecuencia, imponiendo una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad al ciudadano J.A.R.T., titular de la Cédula de Identidad N° V- 18.009.809, que considere conducente de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

En este estado, observa esta Sala que dadas las consideraciones que preceden, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. P.H., DEFENSORA PÚBLICA TRIGÉSIMA TERCERA (33ª) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano imputado J.A.R.T., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de agosto de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.A.R.T., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3°, y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. P.H., DEFENSORA PÚBLICA TRIGÉSIMA TERCERA (33ª) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano imputado J.A.R.T., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de agosto de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.A.R.T., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3°, y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en consecuencia, REVOCA la Decisión Recurrida en cuanto a la primera denuncia; y, ORDENA al Tribunal a quo, proceder de inmediato e imponer al ciudadano J.A.R.T., titular de la Cédula de Identidad N° V- 18.009.809, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, que considere conducente, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REMITASE LAS PRESENTES ACTUACIONES DE INMEDIATO AL TRIBUNAL VIGÉSIMO NOVENO (29°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS VEINTINUEVE (29) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009). AÑOS: 199º DE LA INDEPENDENCIA Y 150º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

LA SECRETARIA,

ABG. DARYS GARCÍA.

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. DARYS GARCÍA.

EXP N° 10Aa 2512-09.-

ARB/ALBB/CACM/dg/leh.-