Decisión nº 367 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 11 de Enero de 2010

Fecha de Resolución11 de Enero de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteAngelica Rivero
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

DECISIÓN N° 367.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2553-09

JUEZ PONENTE: Dra. A.R.B.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. R.I.C., en su condición de Defensor del ciudadano Acusado L.M.H., contra la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de octubre de 2009, mediante la cual admitió el acto conclusivo fiscal y ratificó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano L.M.H., lo cual según el dicho de la Defensa le causó un gravamen irreparable debido a que: “…la defensa en tiempo hábil y oportuno, le solicito mediante petición bien fundada y motivada a la ciudadana Fiscal 124 del Ministerio Público que tuviese bien citar y entrevistar a los siguientes testigos D.D., YACKSON YANEZ; D.H., J.C., L.T., D.B., R.P., D.M., ANTONY CARRASQUEL, D.H., M.H., A.O.… lo cual la misma hizo caso omiso, no respondió nada…”.

Presentado el Recurso de Apelación, la Juez de Control, emplazó a la ciudadana Abogada M.L., en su condición de FISCAL AUXILIAR CENTESIMA VIGESIMA CUARTA (124°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, conforme a lo previsto en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Transcurrido el lapso legal, remitió el Cuaderno Especial a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibido el expediente de la causa, se dio cuenta en Sala en fecha 10 de noviembre de 2009 y designándosele ponente el mismo día (10 de noviembre de 2009, a la Juez, DRA. A.R.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 16 de noviembre de 2009, por cuanto se requiere para emitir pronunciamiento en el presente Recurso de Apelación, se solicitó el expediente original signado con el N° 1342-09, al Tribunal a quo, quien debiera remitirlo de inmediato a esta Sala.

En fecha 18 de noviembre de 2009, se recibe en esta Sala, Oficio N° 1467-09, proveniente del Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual informa que en fecha 28/10/2009 el Tribunal a quo, remitió el Expediente Original bajo Oficio N° 1342-09, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Palacio de Justicia a los fines de que fuese distribuido a un Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal.

En fecha 24 de noviembre de 2009, esta Sala en virtud de la constancia dejada por la Secretaria adscrita de esta Sala, Abg. C.M.S., en la Certificación de Llamada Telefónica efectuada en fecha 23 de noviembre de 2009, acordó solicitar el Expediente Original al Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dado que es requerido para emitir pronunciamiento en el presente Recurso de Apelación.

En fecha 01 de diciembre de 2009, se recibió, con Oficio No 9-J-859-09, de fecha 30 de noviembre de 2009, el Expediente Original, procedente del Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, correspondiente a la presente Causa.

En fecha 02 de diciembre de 2009, cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala, se pronunció sobre la Admisibilidad del Recurso de Apelación, considerándolo Admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fueron atribuibles a dicho Recurso.

En fecha 09 de diciembre de 2009, esta Sala remitió el Expediente Original al Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución de los presentes Recursos de Apelación, pasa a examinar los alegatos expuestos y recaudos existentes, y al respecto observa:

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION

El ciudadano Abg. R.I.C., en su condición de Defensor del ciudadano Acusado L.M.H., argumenta en su escrito de apelación lo siguiente:

(…)

UNICA DENUNCIA: Con fundamento en el motivo de la apelación establecido en el ordinal 5 del artículo 647 de nuestro instrumento adjetivo penal, constante en el gravamen irreparable que se le causo, y se le esta causando a mi patrocinado con esta decisión infundada e inmotivada que incumple con las obligaciones establecidas en los artículos 173 y 246 del texto adjetivo penal; que no es mas que el derecho que tienen los imputados el de saber mediante acusación bien fundada, razonada, explicada y motivada, el porque, debido a que y con que elementos que no lo hay procedió la ciudadana Juez de origen a tomar tal decisión admitiendo el acto conclusivo de acusación presentado por la vindicta pública, y por ende ratificar la medida Judicial Preventiva de Libertad que pasa sobre el mismo producto de una acusación que esta preñada de los mas elementales y esenciales derechos constitucionales y procesales que asisten a mi patrocinado, pues esta defensa en tiempo hábil y oportuno, le solicito mediante petición bien fundada y motivada a la ciudadana Fiscal 124 del Ministerio Público que tuviese bien citar y entrevistar a los siguientes testigos D.D., YACKSON YANEZ; D.H., J.C., L.T., D.B., R.P., D.M., ANTONY CARRASQUEL, D.H., M.H., A.O., ya que los mismos tienen pleno conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos y que con el testimonio de todos quedaría completamente demostrada la inocencia de mi patrocinado; lo cual la misma hizo caso omiso, no respondió nada, no dijo nada, callo, enmudeció, y no le dio cumplimiento a lo que establecen las normas 26, 49 y 51 de la Constitución Nacional 12, 125 ordinal 5 y 305 del texto adjetivo penal referente al derecho a la defensa, debido proceso, y derecho a petición y oportuna respuesta; pues, solo y que porque esta defensa se los llevo a su despacho solo entrevisto a los ciudadanos D.M. DIAS, C.V.J., ANTHONI CARRASQUEL FIGUERA Y D.K.A., a mas nadie y los otros 8 testigos no los llamo, no los cito ni mucho menos emitió un auto motivado y fundado, señalando el porque no los citaba; para con ello notificarme de tal negativa y violando con ello el derecho constitucional que asiste a mi defendido como es el derecho a la petición y oportuna respuesta establecido en el artículo 51 Ejusdem y con la disposición 305 de la ley adjetiva penal, la cual no cumplió; y que tal actuación vicia flagrantemente de nulidad a este acto conclusivo de acusación fiscal y así le pido a esta digna Corte de apelaciones lo declare; anulando dicho auto de audiencia preliminar, la acusación presentada y como efecto ordene la libertad inmediata de L.M.H. y como consecuencia ordene retrotraer dicha causa del estado de que se le de cumplimiento por parte del despacho fiscal con los derechos y garantías que asisten a mi defendido, como es el derecho a la defensa, debido proceso y derecho a petición y oportuna respuesta, consagrados en las normas 49 y 51 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante respetables Magistrados todo ello fue denunciado ante la ciudadana Juez de la Causa, la cual causándole a mi cliente un evidente gravamen irreparable admitiendo dicho acto conclusivo de acusación el cual esta preñado de vicios y violaciones, derechos y garantías que asisten a mi defendido, y que no fueron respetados por la ciudadana Fiscal 124 del Ministerio Público, y convalidada dicha actuación irregular por la ciudadana Juez A-quo, pues solo se limito a decir, que la defensa era la que tenia que llevar a los testigos y mas nada, aún admitiendo la ciudadana Fiscal 124 del Ministerio Público que no los había citado ni mucho menos llamado y que por la falta de experiencia y aún así la ciudadana Juez de Control que ante tal omisión ante tal irresponsabilidad por parte de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, en no dar cumplimiento a la norma 305 del Código Orgánico Procesal Penal era anular el acto conclusivo de acusación retrotraer la causa del estado de que se respetaran esa serie de derechos a mi cliente y como efecto ordenar la inmediata libertad de L.M.H. lo cual reitero no hizo, y que le pido a esta digna Corte de Apelaciones, anule el acto conclusivo de acusación fiscal, por ende el acto de la audiencia preliminar y como consecuencia ordene la libertad de L.M.H. y como efecto se retrotraya la causa al estado de que se le practiquen las pruebas ofrecidas a la ciudadana fiscal del Ministerio Público para así salvaguardar los derechos y garantías que no respeto la ciudadana Juez de Control con esta decisión que se impugna.

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es que le solicito a los ciudadanos Magistrados, que tengan a bien declarar con lugar este Recurso de Apelación interpuesto anulando de conformidad con los artículos 25 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela 190, 191, 195 y 196 del texto adjetivo penal, anulando la decisión impugnada, por ende el acto conclusivo de acusación fiscal y como efecto de ello acuerden la libertad plena y sin restricción de L.M.H. retrotrayendo la causa al estado de que se la practiquen por parte de la Fiscal del Ministerio Público las pruebas ofrecidas por la defensa.

Por ultimo como Ilustración a mi solicitud, acompaño a este escrito jurisprudencias de la Sala Constitucional Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y sentencia de la Sala Nro. 4 de la Corte de Apelaciones de Caracas, constante de (27) folios útiles con ponencias de los Magistrados: M.T. DUGARTE PADRON, B.R.M.D.L. y el Magistrado CESAR SANCHEZ PIMENTEL.

Para que se le de aplicación al caso que nos ocupa de conformidad con el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. (…).

(TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 19 de octubre de 2009, el Juez del Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión, la cual es del tenor siguiente:

“…Oídas las exposiciones de la Vindicta Pública, de los acusados y lo expuesto por las defensas privadas este TRIBUNAL CUADRAGESIMO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:

PRIMERO

En relación a los escritos de oposición de excepciones presentados por el Abogado H.P., en su carácter de Defensor del imputado W.L.O.M., en fecha 09/10/2009, y por el Abogado R.I., en su carácter de Defensor del imputado L.M.H., en fecha 05/10/2009, ante este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y hoy ratificados en esta audiencia, estima este Tribunal que los mismos fueron presentados a tiempo hábil, toda vez que la primera oportunidad para la celebración de la presente audiencia preliminar fue fijada para el día de hoy 10/07/2007, es decir, con por lo menos cinco días de anticipación a su realización, y consecuencialmente, el Ministerio Público contó con el tiempo suficiente para apreciar y dar contestación a cada uno de los alegatos que fueron realizados en descargo del correspondiente escrito de acusación; en este orden de ideas, pasará de seguidas este Tribunal a pronunciarse respecto a las excepciones opuestas por la defensa; debiendo señalarse; pero para ello debe en primer término, establecer los criterios vinculantes sostenidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, en materia de la Fase Intermedia del P.P., mediante Decisión No: 1303, de fecha 20 de Junio de 2005, con Ponencia del magistrado Francisco Carrasquero (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada, voto salvado del magistrado Pedro Rondón Haaz); “… la fase intermedia del procedimiento ordinario, s de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte de la Fiscal del ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno…esta segunda etapa del proceso penal, tiene por finalidades esenciales logra la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos o jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta etapa procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias… el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancias, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación … el segundo, implica el examen de los requisitos de fondo… en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en fase de juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 de Código Orgánico Procesal Penal…”, en este orden de ideas, observamos en primer término, que el Abogado H.P., en su carácter de Defensor del imputado W.L.O.M., en el acto de audiencia preliminar, opuso la excepción prevista en el artículo 28, ordinal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la acusación presentada es una acción promovida ilegalmente, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, del artículo 326 ordinales 1, 2, y 3, y que no estableció los elementos de convicción y sus fundamentos de manera separada para cada imputado; e igualmente, refirió la defensa, que existen vicios de NULIDAD ABSOLUTA, en la presentación de la acusación, por cuanto durante la fase de investigación, no se evacuaran las pruebas solicitadas por la defensa,; en este orden de ideas, el Tribunal de Control, en uso de las facultades otorgadas por Ley, debe pronunciarse en forma conjunta, respecto a la excepción opuesta, así como el requerimiento de declaratoria de nulidad absoluta, tomando en consideración, que a pesar de que no es usual tal solicitud, ya que no se encuentra contemplada en el artículo 328 del Código orgánico Procesal Penal, no cabe duda, que a fin de garantizar el derecho a la defensa, y de contradicción en la prueba y los argumentos Fiscales, las mismas pueden ser ventiladas y resueltas por el Juez de Control en esta oportunidad (en atención a sentencia No: 29, expediente 08-0899, de fecha 30/01/09, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), es así como la defensa señala que existe falta de requisitos formales para intentar la acusación, y mas específicamente en el sentido de que el Fiscal del Ministerio Público solo se limitó a enumerar los elementos de Imputación; no desglosándose en forma alguna los elementos de convicción y probatorios ofrecidos para cada uno de los acusados; estima este Tribunal, que en el presente caso, fueron presentados por separado escritos de acusación en contra de los ciudadanos W.L.O.M. (Folios 186 al 200) de la pieza I; y L.M.H. (Folios 115 al 130); por haber tenido ambos momentos de detención diferentes, obedeciendo a la Orden Judicial Privativa de libertad que originariamente se libró en contra de ambos ciudadanos, en consecuencia, se ha observado que la representante Fiscal en ambos escritos individualizó la acción desplegada por cada uno de estos ciudadanos, señalados por varios testigos como co participes de los disparos que propiciaron la muerte al ciudadano N.J.S.D., y que motivaron el inicio de la investigación, por parte del Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas, desde el día 17 de Mayo de 2009; así mismo, se observa que el o los escritos de acusación presentados en esta audiencia preliminar por la Fiscal del Ministerio Público, cumple con los requisitos formales del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, (específicamente ordinales 2, 3 y 5), no solamente porque enumeró cada uno de los elementos de convicción que sirvieron de base para su imputación, sino además porque el mismo acto de audiencia preliminar, explanó y detalló cada uno de ellos, dándoles el sentido, la necesidad, legalidad y pertinencia que los mismos tienen con la base de los resultados de la investigación detallándose en cada uno de los elementos de convicción, así como de los órganos de prueba ofrecidos, en primer término su procedencia, y así mismo su utilidad con el fin de esclarecer los hechos, y el sentido que los tienen, respecto a que se tratan por una parte de pruebas técnicas tendentes a la comprobación de la corporeidad de hecho punible cometido en perjuicio del ciudadano N.J.S.D. y por la otra a demostrar la responsabilidad que eventualmente puede tener el ciudadano W.L.O.M., como autor o participe de dicho ilícito penal, lo cual obviamente corresponde a la fase de juicio oral y público; razones todas estas por la que deberá declararse sin lugar la excepción opuesta por la defensa de conformidad con el artículo 28, ordinal 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, respecto del requerimiento de que sea declarada la Nulidad Absoluta del proceso, el cual debía retrotraerse a la fase de investigación, estima este Tribunal, que la Representante Fiscal efectuó las diligencias necesarias de investigación en la fase preparatoria que corresponde, y que ha sostenido en esta audiencia las rozones las razones por las cuales de una u otra forma no logró recabar la totalidad de las pruebas solicitadas por la defensa, mas aún cuando el mismo se ha referido en todo momento a una supuesta moto en la cual se trasladaría la víctima para el momento en que ocurrieron los hechos, siendo que de los elementos de convicción y de las declaraciones rendidas por los testigos, no se determina que dicho ciudadano para el momento de los hechos se trasladaba en un vehículo del tipo moto, por lo que tal prueba en todo caso sería irrelevante para las resultas del proceso, y por otra parte, respecto de los testigos promovidos, observa este Tribunal que una gran parte de ellos declaró ante la Fiscalía, y sus testimonios deben ser valorados en la definitiva por el Juez que corresponda conocer de esa fase; por último respecte de que hubiesen sido recabadas las actas de transcripción de novedades diarias del cuerpo policial que arribó a la escena del crimen, se considera por los argumentos sostenidos en audiencia, que dicha prueba en todo caso resultaría irrelevante e impertinente con fines probatorios; en consecuencia, observándose que este proceso se ha ventilado con absoluta sujeción a las Normas Procedimentales, y que de modo alguno se violentó el derecho a la defensa del ciudadano W.L.O.D., en consecuencia resulta improcedente la solicitud de declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA, presentada por su defensa en esta oportunidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así declara.- Dichas consideraciones valen de igual forma, respecto de las argumentaciones presentadas por el Abogado R.I., en su carácter de Defensor del imputado L.M.H., quien opuso la excepción del artículo 28 ordinal 4º del texto adjetivo penal, por incumplimiento de los requisitos consagrados en la norma 326 ordinal 4º del texto adjetivo penal en sus ordinales 2, 3 y 5 lo cual hago con fundamento en las normas 2, 3, 7, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 44, 49, 51, 334 y 335 de la Constitución Nacional en relación con las disposiciones ejusdem; y en tal sentido, se observa que efectivamente la acusación fiscal cumple con los requisitos de forma, como para ser declarada admisible por esta Juzgadora, toda vez que el escrito presentado en lo que respecta al ciudadano L.M.H., del mismo modo contempla todas las condiciones requeridas, además que se presentan una serie de elementos de convicción que hacen viable su enjuiciamiento, como presunto co autor o partícipe en el Homicidio del ciudadano N.J.S.D., a juzgar del contenido de las pruebas testimoniales que se ofrecen, y que han sido debidamente incorporadas al proceso; observándose que gran parte de los argumentos esgrimidos por la defensa, son cuestiones de fondo no debatibles en esta oportunidad, toda vez que no es la etapa procesal en que tales hechos deban ser ventilados, ni le esta permitido al Juez de Control atribuirle valor probatorio a los órganos ofrecidos por el Ministerio Fiscal, ya que se establecería en todo caso un debate probatorio entre las partes, que conllevaría a una declaratoria de culpabilidad o no culpabilidad no propia de esta oportunidad procesal, en la que debe limitarse el Juzgador a la revisión formal del cumplimiento de los requisitos formales, y el establecimiento a través de argumentos lógicos, que existe alta probabilidad de enjuiciamiento de las personas acusadas, razón por la que estima este Tribunal, que estamos en presencia de una acusación que cumple con los requisitos de forma y fondo para la viabilidad de una subsiguiente etapa del proceso, como lo es la fase de juicio oral y público; debiendo igualmente llamar la atención de la defensa en el sentido de que estando incorporados al proceso, desde la fase preparatoria no solo deben solicitarle al Ministerio Fiscal la práctica de todas aquellas diligencias que considere necesarias yy oportunas para la mejor defensa de sus representados, sino que además deben colaborar, para que las mismas sean cumplidas a cabalidad e incorporadas al proceso en tiempo útil, y no pretender que por el solo hecho de solicitarlas, y que las mismas por circunstancias no imputables al Ministerio Público, o simplemente porque no se consideraron idóneas, para la demostración de aspecto sometido a debate, ya existe per se una causa de nulidad de toda la fase probatoria del proceso, razón por la que esta Juzgadora, ha procedido a estudiar la idoneidad de las pruebas que en la investigación fueron solicitadas ante la fiscalía, observando que en el caso específico de los testigos, existió un compromiso formal entre el Ministerio Público y la Defensa, de hacer comparecer a la totalidad de las personas que fueron ofrecidas para su testimonio, y que a pesar de que las mismas fueron oportunamente citadas, no comparecieron a rendir sus testimoniales, sino solo parte de ellas, lo cual en la absoluta vicia de nulidad el proceso, ya que como en el caso de W.L.O.M., también se ha visto provisto de defensa, quien en todo momento ha actuado en su nombre y representación, y en ningún momento, se le ha obstaculizado el libre ejercicio de sus derechos, por lo que no se observa motivo alguno que haga meritoria la declaratoria de nulidad absoluta de la fase probatoria, y menos aun de esta fase intermedia, al observarse el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad, y que el proceso se llevado a cabo, siguiendo los Principios de Legalidad en la búsqueda de la verdad y la administración de Justicia, razones todas estas por las que este Tribunal en definitiva declara SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS por la defensa, de conformidad con lo establecido en el Artículo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal y pasa de seguidas a pronunciarse respecto ala acusación formal presentada por el Ministerio Público… QUINTO: Se mantiene la medida judicial privativa de libertad en contra de los acusados, vistos los pronunciamientos emitidos en esta audiencia, y por cuanto no han variado las circunstancias que ameritaron su decreto, (…)” (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

III

DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS DE APELACIÓN

La ciudadana Abogada M.L., en su condición de FISCAL AUXILIAR CENTESIMA VIGESIMA CUARTA (124°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, argumenta en su escrito de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por ciudadano Abg. R.I.C., en su condición de Defensor del ciudadano Acusado L.M.H., en los siguientes términos:

…CAPITULO PRIMERO ALEGATOS DEL RECURRENTE

Revisado como han sido los argumentos esgrimidos por el Abogado Defensor del ciudadano L.M.H., se desprende que basa su inconformidad con la decisión que Admite el Acto conclusivo presentado por la Vindicta Pública y por ende la ratificación de la Medida Judicial Preventiva de Libertad y, pues señala el recurrente en su exposición los puntos que se especifican:

Única denuncia:

Con fundamento en el motivo de la apelación establecido en el ordinal 5 del artículo 647 (omisis) de nuestro instrumento objetivo penal, constante en el gravamen irreparable que se le causo, y se le esta causando a mi patrocinado con esta decisión infundada e inmotivada que incumple con las obligaciones establecidas en los artículos 173 y 246 del texto adjetivo penal; que no es mas que el derecho que tienen los imputados el de saber mediante acusación bien fundada, razonada, explicada y motivada, el porque, debido a que y con que elementos que no lo hay procedió la ciudadana Juez de origen a tomar tal decisión admitiendo el acto conclusivo de acusación presentado por la vindicta pública, y por ende ratificar la medida Judicial Preventiva de Libertad que pasa sobre el mismo producto de una acusación que esta preñada de los mas elementales y esenciales derechos constitucionales y procesales que asisten a mi patrocinado, pues esta defensa en tiempo hábil y oportuno, le solicito mediante petición bien fundada y motivada a la ciudadana Fiscal 124 del Ministerio Público que tuviese bien citar y entrevistar a los siguientes testigos D.D., YACKSON YANEZ; D.H., J.C., L.T., D.B., R.P., D.M., ANTONY CARRASQUEL, D.H., M.H., A.O., ya que los mismos tienen pleno conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos y que con el testimonio de todos quedaría completamente demostrada la inocencia de mi patrocinado; lo cual la misma hizo caso omiso, no respondió nada, no dijo nada, callo, enmudeció, y no le dio cumplimiento a lo que establecen las normas 26, 49 y 51 de la Constitución Nacional 12, 125 ordinal 5 y 305 del texto adjetivo penal referente al derecho a la defensa, debido proceso, y derecho a petición y oportuna respuesta; pues, solo y que porque esta defensa se los llevo a su despacho solo entrevisto a los ciudadanos D.M. DIAS, C.V.J., ANTHONI CARRASQUEL FIGUERA Y D.K.A., a mas nadie y los otros 8 testigos no los llamo, no los cito ni mucho menos emitió un auto motivado y fundado, señalando el porque no las citaba; para con ello notificarme de tal negativa y violando con ello el derecho constitucional que asiste a mi defendido como es el derecho a la petición y oportuna respuesta establecido en el artículo 51 Ejusdem y con la disposición 305 de la ley adjetiva penal, la cual no cumplió; y que tal actuación vicia flagrantemente de nulidad a este acto conclusivo de acusación fiscal”.

Por lo cual solicita se decrete la nulidad de la Audiencia Preliminar, la acusación presentada y como efecto se ordene la libertad inmediata de L.M.H. y como consecuencia ordene retrotraer dicha causa al estado de que se de cumplimiento por parte del despacho fiscal con los derechos y garantías que asisten a su defendido.

Asimismo señala que todo lo anteriormente señalado fue denunciado ante la Juez de la causa, la cual causándole a mi cliente un evidente gravamen irreparable admitiendo dicho acto conclusivo de acusación el cual esta preñado de vicios y violaciones, pues solo se limito a decir, que la defensa era la que tenía que llevar los testigos y mas nada.

CAPITULO SEGUNDO FUNDAMENTOS DE CONTESTACION DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Una vez analizado el escrito contentivo del recurso interpuesto por el abogado, R.I.C., quien aquí suscribe solicita que el mismo sea DECLARADO SIN LUGAR, por los siguientes motivos:

En relación a lo anteriormente expuesto, se puede acortar que no obstante que el Dr. R.I., consigno escrito ante esta Representación Fiscal, ello con la finalidad de entrevistar a los ciudadanos que promueve como testigo de su defendido, motivo por el cual este representante de la Vindicta Pública atendió a la Dra. TAHIDI BRITO, con quien realizó un compromiso formal, de hacer comparecer a la totalidad de las personas que fueron ofrecidas para su testimonio, ciertamente llevaron a dos, los mismos fueron entrevistados, dieron versiones diferentes, y las demás no comparecieron.

Ahora bien, en vista de que las declaraciones habían sido pautadas con la Dra. Tahidi B.D. del prenombrado ciudadano, quien se comprometió con la representación Fiscal para hacerlos comparecer en forma continua y organizada, fue la razón por la cual, no fueron citadas oficialmente, confiando en la buena fe de la defensa, aunado a ello los profesionales del derecho, no volvieron a comparecer a la sede fiscal; olvidando ellos en este caso comportarse como un “buen padre de familia”; ya que si ellos habían promovido sus testigos, lo mas ecuánime es que cumplieran con el traslado de los mismos a este Despacho, con el objeto de que los mismos fueran entrevistados, oportunamente, tal y como había sido acordado en su oportunidad.

Finalmente, es importante destacar que todo lo expuesto por la Defensa en el escrito de Apelación, fue dilucidado por el A quo al celebrarse la Audiencia Preliminar, ya que todo lo expuesto por la defensa conformaba parte del escrito de excepciones interpuesto, dejando claro el Juez de Control que “no se observa motivo alguno que haga meritoria la declaratoria de Nulidad Absoluta de la fase preparatoria, y menos aún de la fase intermedia, al observarse el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad”; razón por la cual dicho Tribunal entre sus pronunciamientos Acuerda Admitir la Acusación, Mantener la Medida Privativa Judicial Preventiva de libertad y dicta el auto de apertura a Juicio.

En este sentido considera esta representación del Ministerio Público que el recurso presentado carece de todo fundamento legal, por lo que a todo evento solicitamos se DECLARE SIN LUGAR.-

Capitulo Tercero SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicito respetuosamente a la sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto, DECLARE SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, por ser totalmente infundado.-

Es Justicia que pido y espero en Caracas, a los cuatro (04) días del Mes de Noviembre del año 2009.-” (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Visto el contenido del Recurso de Apelación, esta Sala procede al análisis y resolución del mismo, el cual es:

Establece el ciudadano Abg. R.I.C., en su condición de Defensor del ciudadano Acusado L.M.H., que el Recurso de Apelación se sustenta en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que la decisión hoy Recurrida, es decir, mediante la cual la Juez a quo admitió el acto conclusivo fiscal y mantuvo la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano L.M.H., causa un gravamen irreparable a su defendido; por cuanto expone la Defensa que la mencionada decisión, no se encuentra debidamente motivada y fundada, toda vez que no se establecen los motivos por los cuales se admite el Acto Conclusivo presentado por el Representante del Ministerio Público, dado que según su criterio, se violentaron los derechos y garantías de su defendido, ciudadano L.M.H., debido a que a pesar de que fue solicitado en tiempo hábil y oportuno la práctica de ciertas diligencias, tales como las entrevistas a los ciudadanos testigos D.D., YACKSON YANEZ; D.H., J.C., L.T., D.B., R.P., D.M., ANTONY CARRASQUEL, D.H., M.H., A.O., quienes según el dicho de la Defensa, tienen pleno conocimiento de los hechos, la Fiscalía del Ministerio Público, no dio respuesta satisfactoria a dicha solicitud sino que por el contrario enmudeció y calló, omisión esta con la cual, a criterio de la Defensa, se violentaron las normas contenidas en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 12, 125 numeral 5 y 305 del Texto Adjetivo Penal, referentes al derecho a la defensa, debido proceso y derecho a petición derechos y oportuna respuesta. Siendo que la Representación del Ministerio Público solamente entrevistó a una parte de los testigos, quienes fueron los ciudadanos D.D., J.C. y A.C.F., y esto debido a que fue la propia Defensa, quien se encargó de presentar a los mencionados ciudadanos ante el Despacho Fiscal a fin de que rindieran entrevista; mientras que el resto de los testigos solicitados por la Defensa, no fueron llamados ni citados a declarar por parte del Ministerio Público. Adicionalmente, no obstante la omisión en la realización de las entrevistas mencionadas, la Representación del Ministerio Público, no dictó auto ni explicación alguna con respecto a los motivos por los cuales omitió la práctica de las entrevistas sino que más bien, no dijo nada al respecto.

Establece la Defensa que la situación expuesta anteriormente, fue denunciada ante el Tribunal de Control, el cual según el dicho de la Defensa, se limitó a establecer que era a la Defensa a quien le correspondía llevar a los ciudadanos para ser entrevistados, con lo cual avaló la violación a los derechos y garantías procesales del Acusado ciudadano L.M.H..

En concordancia con lo expuesto anteriormente, solicita el Recurrente que el presente Recurso de Apelación sea declarado Con Lugar, se anule de conformidad con los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 190, 191, 195 y 196 del COPP, la decisión impugnada y por ende el acto conclusivo de acusación fiscal, y como efecto de ello se acuerde la libertad sin restricciones del ciudadano L.M.H., retrotrayendo la causa al estado en que se practiquen por parte de la Fiscalía del Ministerio Público las diligencias solicitadas por la Defensa.

Por otra parte, la Representante del Ministerio Público dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. R.I.C., en su condición de Defensor del ciudadano Acusado L.M.H., contra la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de octubre de 2009, mediante la cual admitió el acto conclusivo fiscal y ratificó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano L.M.H., estableciendo que la decisión dictada por el Tribunal de Control, se encuentra apegada a derecho y justificando la inactividad del Ministerio Público en virtud de que la Defensa debía hacer comparecer a los testigos ante la Representación del Ministerio Público.

De la revisión de las actuaciones originales, se pudo constatar que en fecha 11 de septiembre de 2009, las ciudadanas abogadas MORALIA MORENO y TAHIDI BRITO, en su condición de defensoras del ciudadano: L.M.H., consignaron solicitud ante la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta (124°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

…Nosotros, MORALIA MORENO y TAHIDI BRITO, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el lnpreabogado bajo los Nros. 92.999 y 121.996, actuando en este acto en nuestro carácter de defensoras privadas de los ciudadanos L.M.H., a quien el Juzgado Cuadragésima Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control le decretaran la detención preventiva de libertad por la presunta comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad previstos y sancionados en el artículo 405 y 406 del Código Penal y la causa se encuentra signado bajo el Nro. 13946-09, nomenclatura de ese tribunal ocurrimos ante su competente autoridad a los fines de exponer y consignar:

De conformidad con el contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos la práctica de las siguientes diligencias:

TESTIMONIALES

1.) Se sirvan interrogar a los siguientes testigos por cuanto tienen conocimiento de los hechos que se investigan de manera directa, ya que los mismos pueden dar fe de la situación que se propicio el día en que ocurrieron los hechos.

1) D.D., titular de la Cedula de Identidad No V- 6.446.422. Dirección: Carretera Petare Guarenas, Urbanización M.C.S., Negro Primero, Bloque 8, P.B-02, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda. Tlf 0416-809-91-99.

2) YACKSON YANEZ, titular de la Cedula de Identidad No V-18.444.483, Dirección. Urbanización M.C., Bloque 9, Piso 9-04, Sector. Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda. Tlf 0412540-56-62.

3) D.H., titular de la Cedula de Identidad N° y- 21.131.761, Dirección: Urbanización M.C.B. 10, Piso 13-03, Tlf 0414024-47-41, Sector Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda.

4) J.C., titular de la Cedula de Identidad N° V- 18.021.368, Dirección: Urbanización M.C., Bloque 8, Piso 13-03, Sector. Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda. 0414-024-03-02.

5) L.T., titular de la Cedula de Identidad N° V- 18.830.450, Dirección: Urbanización M.C., Bloque 9, Piso 7-04, Sector. Petare, Municipio Sucre. Estado Miranda. 0412-81 5-66-62.

6) D.B., titular de la Cedula de Identidad N° V-18.937.834, Dirección: Urbanización M.C., Bloque 7 Piso 7-06, Sector. Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda. 0212- 615-18-82.

7) R.P., titular de la Cedula de Identidad N° V-10.667.864, Dirección: Urbanización M.C., Bloque 10, Piso 2-06, Sector. Petare, Municipio Sucre. Estado Miranda. 0212- 891-84-56.

8) D.M. titular de la Cedula de Identidad N° V- 20.026.374. Dirección: Urbanización M.C., Bloque 06, Piso 203 Sector. Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda.0412-204-98-98.

ANTONY CARRASQUEL titular de la Cedula de Identidad N° V- 19.740.662. Dirección: Urbanización M.C.. Bloque 06, Piso, Sector. Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda. 0412-204-98-98.

D.H., titular de la Cedula de identidad N° V- 10.290.752, Dirección: Urbanización M.C., Bloque 10, Piso 304, Sector. Petare, Municipio Sucre.

M.H., titular de la Cedula de Identidad N° V- 10.535149, Dirección: Urbanización M.C., Bloque 10, Piso 304, Sector. Petare. Municipio Sucre, Estado Miranda. 0212-419-0812.

A.O., titular de la Cedula de Identidad

N° V-17.100.202, Dirección: Urbanización M.C., Bloque 36, P.B-04. Sector. Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda. 0412-026-73-34….

. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

Paralelamente cursa en el expediente original la Acusación Fiscal presentada ante el Tribunal a quo, en fecha 29 de septiembre de 2009, por la ciudadana Abg. E.N.R.N. en contra del ciudadano L.M.H., por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado en grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal en concordancia con el artículo 424 del mismo texto, la cual es del siguiente tenor:

…CAPITULO V

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Esta Representación Fiscal ofrece los siguientes medios de probatorios, los cuales deberán ser debidamente admitidos, para ser debatidos en la Audiencia Oral y Pública que sea convocada en ocasión de la presente Acusación, por cuanto fueron obtenidos de manera lícita y con apego a la normativa vigente en la materia y se discriminan de la siguiente manera:

TESTIMONIALES

TESTIMONIO DE LOS EXPERTOS

Se promueven los testimonios de los expertos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239, 354, 356 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin que los mismos sean debidamente citados por el Tribunal, para que comparezcan a la Audiencia Oral y Pública, para que depongan todo cuanto sea necesario para instruir al Tribunal respecto a sus peritajes:

1) EL TESTIMONIO del Médico Anatomopatologo Forense B.M., adscrito a la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practica el PROTOCOLO DE AUTOPSIA al cadáver del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de N.S.D.. Útil, necesario y pertinente a los fines de que la misma informe al tribunal sobre las heridas observadas por su persona en la humanidad de la victima y la causa de la muerte.

2) EL TESTIMONIO del funcionario M.P., adscrito a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practico EL LEVANTAMIENTO PLANIMETRICO, en el sitio del suceso Sector la Guacamaya, Urbanización M.G.C., Parroquia Caucagüita, Petare Estado Miranda, vía publica. Útil, necesario y pertinente a los fines que el mismo depongan sobre la posición de la victima y el hoy acusado al momento de los hechos.

3) EL TESTIMONIO del funcionario ACOSTA JOHNNY adscrito a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practico la EXPERTICIA DE TRAYECTORIA BALISTICA. Útil, necesaria y pertinente a los fines que el mismo deponga sobre la posición de la victima y el imputado al momento de los hechos.

4) EL TESTIMONIO del Funcionario J.E.M., Médico adscrito a la Medicatura Forense de Caracas, quien practico LEVANTAMIENTO DEL CADAVER, signado con el N° 136-136138, de fecha 10 de Agosto de 2009, a quien en vida respondiera al nombre de N.S.D.. Útil, necesario y pertinente, a los fines de que el mismo deponga sobre las condiciones externas en que se encontraba en Cadáver.

5) EL TESTIMONIO de los Funcionarios L.M. Y Y.R., expertas adscritas a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes practicaron EXPERTICIA DE RECONOCIEMIENTO TECNICO Y COMPARACION BALISTICA, signado con el N° 2449, de fecha 20 de Junio de 2009, a Siete (07) conchas recabadas en el lugar de los hechos donde perdiera la vida quien en vida respondiera al nombre de N.S.D., descritas de la siguiente manera:…

6) EL TESTIMONIO del Funcionario J.R.G.C., Comisario Jefe de la División de Lofoscopia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien suscribe Memorando N° 004106, de fecha 21 de julio de 2009, mediante el cual informa que la NECRODACTILIA de fecha 18/05/09, practicada al cadáver de una persona quien en vida respondiera al nombre de SANZ DURAN N.J., cédula de identidad N° V-1 3.459.675, fue buscada en los archivos dactiloscópicos de la Oficina Nacional de Identificación y Dirección de Extranjería (ONI-DEX). Útil, necesario y pertinente, a los fines de que el mismo deponga sobre el particular.

TESTIMONIOS DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES Y DE LOS TESTIGOS

PRESENCIALES Y/O REFERENCIALES

Asimismo y a tenor de lo dispuesto en los artículos 355, 356 y 357 de la Ley Penal Adjetiva, se promueven los testimonios de los funcionarios policiales y testigos presenciales y referenciales que se citan a continuación:

1. EL TESTIMONIO de los funcionarios R.U. y D.H., adscritos a la Sub Delegación El Llanito, quienes practican EL LEVANTAMIENTO DE CADÁVER del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de N.S.D.. Útil, necesario y pertinente a los fines de que el mismo deponga sobre las heridas observadas por su persona al cadáver del hoy occiso.

2. EL TESTIMONIO de los funcionarios R.U. y D.H. adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes practican LA INSPECCIÓN TÉCNICA Calle Principal Sector la Guacamaya, Urbanización P.C., Parroquia Caucagüita, Petare Estado Miranda, vía publica, donde se encontraba el cadáver del ciudadano N.S.D., sitio del suceso. Útil, necesario y pertinente a los fines que los mismos depongan sobre las características físicas y ambientales del lugar de los hechos.

3. EL TESTIMONIO de la ciudadana REYES BAYONA M.C., titular de la cédula de identidad N° V- 23.188.808, Útil, necesario y pertinente a los fines de que deponga sobre las circunstancias de modo, lugar y tiempo en sucedieron lo hechos.

4. EL TESTIMONIO de la ciudadana J.C.P.L., titular de cedula de identidad Número: V-18.366.338. Útil, necesario y pertinente a los fines de que deponga sobre las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurren los hechos.

5. EL TESTIMONIO de la ciudadana RAMIREZ GUAINET MEUDI YASMIN, titular de cedula de identidad Número: V-1 6.705.391. Útil, necesario y pertinente a los fines de que deponga sobre las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurren los hechos.

6. EL TESTIMONIO de la ciudadana DURAN OROZCO C.D.S., titular de cedula de identidad Número: E-83.964.420, Útil, necesario y pertinente a los fines de que deponga sobre las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurren los hechos.

DOCUMENTALES Y PERICIALES

Igualmente, solicito sean admitidos los siguientes medios de prueba documentales y periciales, a los fines de ser exhibidos con indicación de su origen e incorporados al Juicio por su lectura, de conformidad con lo establecido en el artículo 358 en concordancia con lo estipulado en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 339 numerales 1 y 2 ejusdem, en tal sentido promuevo:

1. EL ACTA DE TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD, de fecha 17 de Mayo de 2009, suscrita por el Jefe de Guardia de la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se indica que se recibe llamada radiofónica de parte de funcionario adscrito a la Sala de Transmisiones del Cuerpo Policial, informando que en el Barrio Caucagüita, avenida principal, adyacente a las residencias la Guacamaya, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presumiblemente por arma de fuego.

2. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 18 de mayo del 2009, donde los funcionarios Agente R.U. y Agente D.H., ambos adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, se trasladaron hacia la Avenida Principal Urbanización P.C., Barrio Caucagüita, sector La Guacamaya, Petare Estado Miranda, vía publica, donde se encontraba el cadáver del ciudadano N.S.D., identificado con la cedula de identidad N° V-13.459.675, donde los mismo le apreciaran, una (01) herida…

3. ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER, de fecha 18 de mayo del 2009, realizada por los funcionarios R.U. y D.H., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación El Llanito, realizado en Calle Principal Sector la Guacamaya, Urbanización P.C., Parroquia Caucagüita, Petare Estado Miranda, realizado al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de N.J.S.D., identificado con la cedula de identidad N° V- 13.459.675.

4. INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 18 de mayo del 2009, suscrita por los funcionarios D.H. y R.U., ambos adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, se trasladaron hacia Calle Principal Sector la Guacamaya, Urbanización P.C., Parroquia Caucagüita, Petare Estado Miranda, donde se encontraba el cadáver de quien en vida respondiera al nombre de N.J.S.D., identificado con la cedula de identidad N° V- 13.459.675, dejando constancia de las condiciones ambientales del lugar y de las evidencias de interés criminalístico recabadas.

5. CERTIFICADO DE INHUMACION N° 23.596, suscrito por la Jefe de la Oficina de Administración de Cementerios de la Alcaldía del Municipio El Hatillo donde se deja constancia del lugar donde fue inhumado el cadáver de N.S.D..

6. EL PROTOCOLO DE AUTOPSIA practicado por el Medico Anatomopatologo Forense B.M., adscrita a la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde se deja constancia de la causa de la muerte de quien en vida respondiera la nombre de N.S.D., señalando que la causa de la muerte es FRACTURA DE CRÁNEO, HEMORRAGÍA INTERNA SECUNDARIO, HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL UNICO A LA CABEZA.

7. EL LEVANTAMIENTO PLANIMETRICO, realizado por el funcionario M.P., adscrito a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el sitio del suceso Sector la Guacamaya, Urbanización M.G.C., Parroquia Caucagüita, Petare Estado Miranda.

8. EXPERTICIA DE TRAYECTORIA BALÍSTICA, realizada por funcionario ACOSTA JOHNNY, adscrito a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

9. ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana J.C.P.L., titular de cedula de identidad Número: V-18.366.338 rendida ante la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de agosto de 2009.

10.ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana RAMIREZ GUAINET MEUDI YASMIN, titular de cedula de identidad Numero: V-16.705.391, Concubina del occiso, rendida por ante la Fiscalia Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de julio de 2009.

11.ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana DURAN OROZCO C.D.S., titular de cedula de identidad Numero: E-83.964.420, Madre del occiso, rendida por ante la Fiscalia Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de julio de 2009.

12. NECRODACTILIA de fecha 18/05/09, practicada al cadáver de una persona quien en vida respondiera al nombre de SANZ DURAN N.J., cédula de identidad N° \/-13.459.675, fue buscada en los archivos dactiloscópicos de la Oficina Nacional de Identificación y Dirección de Extranjería (ONl-DEX).

13. EXPERTICIA DE RECONOCIEMIENTO TECNICO Y COMPARACION BALISTICA, signado con el N° 2449, de fecha 20 de Junio de 2009, suscrita por los Funcionarios L.M. Y Y.R., expertas adscritas a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a Siete (07) conchas recabadas en el lugar de los hechos donde perdiera la vida quien en vida respondiera al nombre de N.S.D..

14.LEVANTAMIENTO DEL CADAVER, signado con el N° 136-136138, de fecha 10 de Agosto de 2009, realizado por el funcionario J.E.M., Médico adscrito a la Medicatura Forense de Caracas, a quien en vida respondiera al nombre de N.S.D.. Útil, necesario y pertinente, a los fines de que el mismo deponga sobre las condiciones externas en que se encontraba en Cadáver.

(TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

Se aprecia en las actuaciones que el Fiscal del Ministerio Público, en la Acusación presentada en esta Causa en contra del ciudadano L.M.H., por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado en grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal en concordancia con el artículo 424 del mismo texto, ante el Tribunal a quo; no ofrece ninguna prueba de las que fueron solicitadas, por la Defensa, y llevadas a cabo, tales como las entrevistas practicadas a los ciudadanos D.D., J.C. y A.C.F.; así como tampoco hace ninguna alusión a diligencias que hubiere solicitado el Imputado, en el cuerpo de su Acusación, por lo que es obvio que no fundamentó el motivo por el cual se abstiene de realizar tales diligencias y, por ende, de considerarlas y ofrecerlas para su admisión o no en la Audiencia Preliminar; de lo que se desprende que violentó el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto violó su condición de parte de buena fe y, además, incumplió con su obligación de practicar las diligencias de investigación que pudieran conducir tanto a una inculpación como a una exculpación.

Ahora bien, en la Decisión Recurrida, Acta de Audiencia Preliminar de la presente Causa, celebrada en fecha 19 de octubre de 2009, por el Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se evidencia que la Juez a quo estableció lo siguiente:

“…‘Oídas las exposiciones de la Vindicta Pública, de los acusados y lo expuesto por las defensas privadas este TRIBUNAL CUADRAGESIMO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:

PRIMERO

En relación a los escritos de oposición de excepciones presentados por el Abogado H.P., en su carácter de Defensor del imputado W.L.O.M., en fecha 09/10/2009, y por el Abogado R.I., en su carácter de Defensor del imputado L.M.H., en fecha 05/10/2009, ante este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y hoy ratificados en esta audiencia, estima este Tribunal que los mismos fueron presentados a tiempo hábil, toda vez que la primera oportunidad para la celebración de la presente audiencia preliminar fue fijada para el día de hoy 10/07/2007, es decir, con por lo menos cinco días de anticipación a su realización, y consecuencialmente, el Ministerio Público contó con el tiempo suficiente para apreciar y dar contestación a cada uno de los alegatos que fueron realizados en descargo del correspondiente escrito de acusación; en este orden de ideas, pasará de seguidas este Tribunal a pronunciarse respecto a las excepciones opuestas por la defensa; debiendo señalarse; pero para ello debe en primer término, establecer los criterios vinculantes sostenidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, en materia de la Fase Intermedia del P.P., mediante Decisión No: 1303, de fecha 20 de Junio de 2005, con Ponencia del magistrado Francisco Carrasquero (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada, voto salvado del magistrado Pedro Rondón Haaz); “… la fase intermedia del procedimiento ordinario, s de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte de la Fiscal del ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno…esta segunda etapa del proceso penal, tiene por finalidades esenciales logra la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos o jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta etapa procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias… el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancias, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación … el segundo, implica el examen de los requisitos de fondo… en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en fase de juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 de Código Orgánico Procesal Penal…”, en este orden de ideas, observamos en primer término, que el Abogado H.P., en su carácter de Defensor del imputado W.L.O.M., en el acto de audiencia preliminar, opuso la excepción prevista en el artículo 28, ordinal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la acusación presentada es una acción promovida ilegalmente, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, del artículo 326 ordinales 1, 2, y 3, y que no estableció los elementos de convicción y sus fundamentos de manera separada para cada imputado; e igualmente, refirió la defensa, que existen vicios de NULIDAD ABSOLUTA, en la presentación de la acusación, por cuanto durante la fase de investigación, no se evacuaran las pruebas solicitadas por la defensa,; en este orden de ideas, el Tribunal de Control, en uso de las facultades otorgadas por Ley, debe pronunciarse en forma conjunta, respecto a la excepción opuesta, así como el requerimiento de declaratoria de nulidad absoluta, tomando en consideración, que a pesar de que no es usual tal solicitud, ya que no se encuentra contemplada en el artículo 328 del Código orgánico Procesal Penal, no cabe duda, que a fin de garantizar el derecho a la defensa, y de contradicción en la prueba y los argumentos Fiscales, las mismas pueden ser ventiladas y resueltas por el Juez de Control en esta oportunidad (en atención a sentencia No: 29, expediente 08-0899, de fecha 30/01/09, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), es así como la defensa señala que existe falta de requisitos formales para intentar la acusación, y mas específicamente en el sentido de que el Fiscal del Ministerio Público solo se limitó a enumerar los elementos de Imputación; no desglosándose en forma alguna los elementos de convicción y probatorios ofrecidos para cada uno de los acusados; estima este Tribunal, que en el presente caso, fueron presentados por separado escritos de acusación en contra de los ciudadanos W.L.O.M. (Folios 186 al 200) de la pieza I; y L.M.H. (Folios 115 al 130); por haber tenido ambos momentos de detención diferentes, obedeciendo a la Orden Judicial Privativa de libertad que originariamente se libró en contra de ambos ciudadanos, en consecuencia, se ha observado que la representante Fiscal en ambos escritos individualizó la acción desplegada por cada uno de estos ciudadanos, señalados por varios testigos como co participes de los disparos que propiciaron la muerte al ciudadano N.J.S.D., y que motivaron el inicio de la investigación, por parte del Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas, desde el día 17 de Mayo de 2009; así mismo, se observa que el o los escritos de acusación presentados en esta audiencia preliminar por la Fiscal del Ministerio Público, cumple con los requisitos formales del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, (específicamente ordinales 2, 3 y 5), no solamente porque enumeró cada uno de los elementos de convicción que sirvieron de base para su imputación, sino además porque el mismo acto de audiencia preliminar, explanó y detalló cada uno de ellos, dándoles el sentido, la necesidad, legalidad y pertinencia que los mismos tienen con la base de los resultados de la investigación detallándose en cada uno de los elementos de convicción, así como de los órganos de prueba ofrecidos, en primer término su procedencia, y así mismo su utilidad con el fin de esclarecer los hechos, y el sentido que los tienen, respecto a que se tratan por una parte de pruebas técnicas tendentes a la comprobación de la corporeidad de hecho punible cometido en perjuicio del ciudadano N.J.S.D. y por la otra a demostrar la responsabilidad que eventualmente puede tener el ciudadano W.L.O.M., como autor o participe de dicho ilícito penal, lo cual obviamente corresponde a la fase de juicio oral y público; razones todas estas por la que deberá declararse sin lugar la excepción opuesta por la defensa de conformidad con el artículo 28, ordinal 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, respecto del requerimiento de que sea declarada la Nulidad Absoluta del proceso, el cual debía retrotraerse a la fase de investigación, estima este Tribunal, que la Representante Fiscal efectuó las diligencias necesarias de investigación en la fase preparatoria que corresponde, y que ha sostenido en esta audiencia las rozones las razones por las cuales de una u otra forma no logró recabar la totalidad de las pruebas solicitadas por la defensa, mas aún cuando el mismo se ha referido en todo momento a una supuesta moto en la cual se trasladaría la víctima para el momento en que ocurrieron los hechos, siendo que de los elementos de convicción y de las declaraciones rendidas por los testigos, no se determina que dicho ciudadano para el momento de los hechos se trasladaba en un vehículo del tipo moto, por lo que tal prueba en todo caso sería irrelevante para las resultas del proceso, y por otra parte, respecto de los testigos promovidos, observa este Tribunal que una gran parte de ellos declaró ante la Fiscalía, y sus testimonios deben ser valorados en la definitiva por el Juez que corresponda conocer de esa fase; por último respecte de que hubiesen sido recabadas las actas de transcripción de novedades diarias del cuerpo policial que arribó a la escena del crimen, se considera por los argumentos sostenidos en audiencia, que dicha prueba en todo caso resultaría irrelevante e impertinente con fines probatorios; en consecuencia, observándose que este proceso se ha ventilado con absoluta sujeción a las Normas Procedimentales, y que de modo alguno se violentó el derecho a la defensa del ciudadano W.L.O.D., en consecuencia resulta improcedente la solicitud de declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA, presentada por su defensa en esta oportunidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así declara.- Dichas consideraciones valen de igual forma, respecto de las argumentaciones presentadas por el Abogado R.I., en su carácter de Defensor del imputado L.M.H., quien opuso la excepción del artículo 28 ordinal 4º del texto adjetivo penal, por incumplimiento de los requisitos consagrados en la norma 326 ordinal 4º del texto adjetivo penal en sus ordinales 2, 3 y 5 lo cual hago con fundamento en las normas 2, 3, 7, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 44, 49, 51, 334 y 335 de la Constitución Nacional en relación con las disposiciones ejusdem; y en tal sentido, se observa que efectivamente la acusación fiscal cumple con los requisitos de forma, como para ser declarada admisible por esta Juzgadora, toda vez que el escrito presentado en lo que respecta al ciudadano L.M.H., del mismo modo contempla todas las condiciones requeridas, además que se presentan una serie de elementos de convicción que hacen viable su enjuiciamiento, como presunto co autor o partícipe en el Homicidio del ciudadano N.J.S.D., a juzgar del contenido de las pruebas testimoniales que se ofrecen, y que han sido debidamente incorporadas al proceso; observándose que gran parte de los argumentos esgrimidos por la defensa, son cuestiones de fondo no debatibles en esta oportunidad, toda vez que no es la etapa procesal en que tales hechos deban ser ventilados, ni le esta permitido al Juez de Control atribuirle valor probatorio a los órganos ofrecidos por el Ministerio Fiscal, ya que se establecería en todo caso un debate probatorio entre las partes, que conllevaría a una declaratoria de culpabilidad o no culpabilidad no propia de esta oportunidad procesal, en la que debe limitarse el Juzgador a la revisión formal del cumplimiento de los requisitos formales, y el establecimiento a través de argumentos lógicos, que existe alta probabilidad de enjuiciamiento de las personas acusadas, razón por la que estima este Tribunal, que estamos en presencia de una acusación que cumple con los requisitos de forma y fondo para la viabilidad de una subsiguiente etapa del proceso, como lo es la fase de juicio oral y público; debiendo igualmente llamar la atención de la defensa en el sentido de que estando incorporados al proceso, desde la fase preparatoria no solo deben solicitarle al Ministerio Fiscal la práctica de todas aquellas diligencias que considere necesarias yy oportunas para la mejor defensa de sus representados, sino que además deben colaborar, para que las mismas sean cumplidas a cabalidad e incorporadas al proceso en tiempo útil, y no pretender que por el solo hecho de solicitarlas, y que las mismas por circunstancias no imputables al Ministerio Público, o simplemente porque no se consideraron idóneas, para la demostración de aspecto sometido a debate, ya existe per se una causa de nulidad de toda la fase probatoria del proceso, razón por la que esta Juzgadora, ha procedido a estudiar la idoneidad de las pruebas que en la investigación fueron solicitadas ante la fiscalía, observando que en el caso específico de los testigos, existió un compromiso formal entre el Ministerio Público y la Defensa, de hacer comparecer a la totalidad de las personas que fueron ofrecidas para su testimonio, y que a pesar de que las mismas fueron oportunamente citadas, no comparecieron a rendir sus testimoniales, sino solo parte de ellas, lo cual en la absoluta vicia de nulidad el proceso, ya que como en el caso de W.L.O.M., también se ha visto provisto de defensa, quien en todo momento ha actuado en su nombre y representación, y en ningún momento, se le ha obstaculizado el libre ejercicio de sus derechos, por lo que no se observa motivo alguno que haga meritoria la declaratoria de nulidad absoluta de la fase probatoria, y menos aun de esta fase intermedia, al observarse el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad, y que el proceso se llevado a cabo, siguiendo los Principios de Legalidad en la búsqueda de la verdad y la administración de Justicia, razones todas estas por las que este Tribunal en definitiva declara SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS por la defensa, de conformidad con lo establecido en el Artículo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal y pasa de seguidas a pronunciarse respecto ala acusación formal presentada por el Ministerio Público… QUINTO: Se mantiene la medida judicial privativa de libertad en contra de los acusados, vistos los pronunciamientos emitidos en esta audiencia, y por cuanto no han variado las circunstancias que ameritaron su decreto…”. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

De esta manera, se evidencia de las actuaciones que conforman el expediente original, que la Defensa del ciudadano Acusado L.M.H., solicitó en fecha 11 de septiembre de 2009, al Representante del Ministerio Público que entrevistara a los ciudadanos D.D., YACKSON YANEZ; D.H., J.C., L.T., D.B., R.P., D.M., ANTONY CARRASQUEL, D.H., M.H., A.O., debido a que consideró que los mismos tienen pleno conocimiento de los hechos objeto del presente caso. En relación a esto, considera este Tribunal Colegiado oportuno establecer que es un derecho del Imputado solicitar la práctica de las diligencias que considere necesarias a los fines de ejercer su defensa, ello de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

…Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…

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Esta previsión impuesta por el Legislador busca proteger al Imputado, elevándolo así a un plano de igualdad con respecto a la Vindicta Pública, de forma tal que las facultades y atribuciones que tiene el Ministerio Público como órgano encargado de ejercer la Acusación, no se conviertan en ventajas o puntos extras que pongan en un plano de minusvalía al Imputado, sino que más bien el Código Orgánico Procesal Penal busca garantizarle al sujeto pasivo del proceso la mayor participación e intervención en lo que se refiere a los medios a través de los cuales pueda materializar su defensa, siendo uno de estos la solicitud que puede realizar al Ministerio Público para la práctica de diligencias que considere pertinentes.

Cabe acotar adicionalmente, esta Sala, que las atribuciones y competencias dadas por el Legislador al Ministerio Público tienen como interés o fin fundamental la consecución de la verdad de los hechos, es decir, que el Representante del Ministerio Público debe realizar una investigación efectiva que sea capaz de descifrar la forma en la que ocurrieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en caso tal de que el Acto Conclusivo a presentar sea la Acusación Fiscal, tal como ocurrió en el presente caso, y para ello debe perpetrar todos los actos de investigación que considere prudentes.

El Legislador Patrio es bastante específico con respecto a la proposición de diligencias a practicar que haga el Imputado, ya que se establece claramente en el artículo transcrito anteriormente, que el Fiscal deberá llevarlas a cabo si las considera pertinentes y útiles, y en caso contrario, es decir, cuando no las considere pertinentes, debe dejar constancia de su opinión contraria.

Por otra parte, se observa que cursan insertas al expediente diversas Actas de Entrevista realizadas por el Ministerio Público, entre ellas las practicadas a los ciudadanos D.D., J.C. y A.C.F., los cuales fueron presentados ante el Ministerio Público y entrevistados a petición de la Defensa del ciudadano L.M.H.. Sin embargo, es evidente que la petición hecha por la Defensa no fue satisfecha en su totalidad, es decir, no fueron entrevistadas por el Ministerio Público, todas las personas que habían sido solicitadas, sino solamente tres de ellas, evidenciándose además que no se establece en las actuaciones del expediente el motivo por el cual el Ministerio Público no entrevistó al resto de las personas sino que más bien guarda silencio con respecto a este punto, existiendo así una laguna creada por este órgano al no establecer las razones por las cuales no practicó las diligencias solicitadas, con lo cual se violentó el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que ni siquiera se deja constancia de que el motivo por el cual el Ministerio Público no realizó actuación alguna para llevar a cabo las entrevistas solicitadas, haya sido que consideró que las mismas eran impertinentes o inútiles, es decir, que en definitiva en el presente caso el Representante del Ministerio Público ni siquiera expresó opinión contraria a la de la Defensa, omitiendo así cualquier pronunciamiento o acción con respecto al tema.

Ahora bien, el punto que nos atañe referente a la inactividad del Ministerio Público, fue dilucidado durante la realización de la Audiencia Preliminar, en la cual la Juez a quo, en su decisión, estableció lo siguiente:

…estamos en presencia de una acusación que cumple con los requisitos de forma y fondo para la viabilidad de una subsiguiente etapa del proceso, como lo es la fase de juicio oral y público; debiendo igualmente llamar la atención de la defensa en el sentido de que estando incorporados al proceso, desde la fase preparatoria no solo deben solicitarle al Ministerio Fiscal la práctica de todas aquellas diligencias que considere necesarias yy oportunas para la mejor defensa de sus representados, sino que además deben colaborar, para que las mismas sean cumplidas a cabalidad e incorporadas al proceso en tiempo útil, y no pretender que por el solo hecho de solicitarlas, y que las mismas por circunstancias no imputables al Ministerio Público, o simplemente porque no se consideraron idóneas, para la demostración de aspecto sometido a debate, ya existe per se una causa de nulidad de toda la fase probatoria del proceso, razón por la que esta Juzgadora, ha procedido a estudiar la idoneidad de las pruebas que en la investigación fueron solicitadas ante la fiscalía, observando que en el caso específico de los testigos, existió un compromiso formal entre el Ministerio Público y la Defensa, de hacer comparecer a la totalidad de las personas que fueron ofrecidas para su testimonio, y que a pesar de que las mismas fueron oportunamente citadas, no comparecieron a rendir sus testimoniales, sino solo parte de ellas, lo cual en la absoluta vicia de nulidad el proceso…

. (Negrillas de la Sala). (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

A lo cual este Tribunal Colegiado observa que de la revisión realizada de las actuaciones originales, no se pudo constatar que efectivamente existiera un pacto o compromiso formal entre la Defensa y el Ministerio Público, en donde se dejara sentado que correspondería a la parte Recurrente hacer comparecer a los testigos. Adicionalmente, establece la Juez a quo, que estas personas no comparecieron aun cuando habían sido citadas por el Ministerio Público, lo cual tampoco pudo constatarse en la revisión de las actas que conforman el expediente, debido a que no cursa citación alguna practicada a los ciudadanos testigos D.D., YACKSON YANEZ; D.H., J.C., L.T., D.B., R.P., D.M., ANTONY CARRASQUEL, D.H., M.H., A.O., motivo por el cual aunado esto al hecho de que el Ministerio Público no dio respuesta alguna a la práctica de diligencias, ni expresó opinión contraria a la misma, es por lo que considera esta Sala que en el caso de marras, sí fueron violentados los derechos y garantías procesales del Imputado, hoy Acusado, debido a que no se le brindó por parte del Ministerio Público respuesta alguna ni afirmativa (llevar a cabo la práctica de las diligencias, o al menos haber realizado el intento), ni negativa (dejando constancia de la opinión contraria de la Vindicta Pública); y posteriormente, no fue rectificada o corregida la falta del Ministerio Público por parte del Juez de Control, ya que más bien el Tribunal a quo, consideró prudente continuar con el curso del proceso aun cuando no se dio respuesta alguna a la Defensa, y por lo tanto se ratificó la violación en contra de los derechos del ciudadano L.M.H., Acusado de autos.

Quedando evidenciado que la Juez a quo, no obstante tener conocimiento que existía una solicitud de la Defensa al Fiscal del Ministerio Público para la realización de unas diligencias que consideraban necesarias para el establecimiento de la verdad, no se pronunció en absoluto en la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 19 de octubre de 2009, generándose un evidente estado de indefensión para la Parte solicitante de las diligencias al Ministerio Público, y de una flagrante violación del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa y de la Tutela Judicial Efectiva, por cuanto obvió pronunciarse sobre la solicitud de las mismas, a sabiendas que existe una solicitud interpuesta por la Defensa en fecha 11 de septiembre de 2009, por ante la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta (124°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en relación a la práctica de las diligencias solicitadas por la Defensa del Imputado, a la cual no se le dio oportuna respuesta.

En este sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal, en Sentencia No 1, de fecha 18 de enero de 2007, con ponencia del Magistrado, Doctor E.R.A.A., estableciendo lo siguiente:

…La Sala Penal señala, que la naturaleza de nuestro sistema penal acusatorio, implica la realización de una serie de actos tendientes a garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa y que tales derechos no pueden ser relajados bajo ninguna circunstancia…

.

De igual forma, lo ha establecido en la Sentencia No 18, de fecha 19 de enero de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada, Doctora L.E.M.L., que reza:

…Por otro lado, cabe destacar que la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha expresado la Sala en sentencia No 05 del 24 de octubre de 2001 (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l. Exp. 3184)…

Así mismo, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3602 de fecha 19 de diciembre de 2003, lo siguiente:

…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.

En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique…

.

De todo lo antes expuesto se desprende la obligatoriedad que tiene el órgano Jurisdiccional de decidir sobre las cuestiones planteadas por las Partes y, que como director del proceso, tiene la responsabilidad de la realización de los actos procesales en forma regular y oportuna, con todas sus variables dentro del desarrollo del proceso mismo, tal como es el deber ser de una administración de justicia idónea y transparente que el Estado está en la obligación de garantizar, máxime cuando se trata de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, tal como es el nuestro, de modo que está obligado el Juez en el proceso, entre otros, a proteger las garantías y derechos constitucionales de las Partes que configuran el Debido Proceso, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Bajo el amparo de estas reflexiones, observa la Sala, que el meollo de esta denuncia es que el Fiscal del Ministerio Público no dio cumplimiento al sagrado deber de realizar todas las diligencias que le fueron solicitadas por Imputado, así como no dio cumplimiento a la obligación de dejar expresa constancia del porqué no consideró procedente realizarlas ni ofrecerlas como pruebas en su Acusación. Así como la denuncia de que la Juez a quo, consideró que no tenía relevancia el mencionado punto, dando continuidad al curso del proceso, celebrando la Audiencia Preliminar, materializándose con ello la violación de los derechos y garantías constitucionales del Imputado, y, violentando, además, su derecho a la Defensa y al Debido Proceso.

Ahora bien, debe indicar esta Sala, que ha sido reiterada la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el interpretar el derecho al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes, consagrados en los artículos 21 y 49.1.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenadamente con los artículos 1, 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Alzada está plenamente consciente de los derechos que le asisten y le competen al justiciable en el desarrollo del proceso penal.

Evidenciándose, y así lo aprecia esta Sala, que en este caso el Ministerio Público no realizó las diligencias que le fueron solicitadas, por el Imputado, ni tampoco fundamentó en su Acusación el motivo por el cual no las realizó ni el porqué no fueron ofrecidas como elementos de prueba a favor de los solicitantes; siendo esta conducta ratificada o avalada por el Tribunal a quo, lo que ha generado que se violenten derechos constitucionales que emergen de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, el cual debe ser el norte de todo Órgano de Administración de Justicia; por lo que considera esta Alzada que en este caso, en particular, previa revisión de las actuaciones y, dadas las circunstancias presentes, le asiste la razón al Recurrente, por lo que es imperativo para esta Sala declarar Con Lugar el presente Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. R.I.C., en su condición de Defensor del ciudadano Acusado L.M.H., contra la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de octubre de 2009, mediante la cual admitió el acto conclusivo fiscal y ratificó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano L.M.H., y, por consiguiente, declarar la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal, presentada en contra del ciudadano L.M.H., ante el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia la Nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 19 de octubre de 2009, por ante el Tribunal a quo, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 y, 20, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y, por vía consecuencial se retrotrae la Causa al momento en que el Fiscal del Ministerio Público realice todas las diligencias solicitadas por el Imputado o sus Defensores o, en su defecto, fundamente el motivo por el cual considera que no debe realizarlas, por lo que se ORDENA que un Tribunal de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal distinto del Tribunal a quo, continúe con el proceso. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. R.I.C., en su condición de Defensor del ciudadano Acusado L.M.H., contra la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de octubre de 2009, mediante la cual admitió el acto conclusivo fiscal y ratificó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano L.M.H.; y, por consiguiente, DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación Fiscal, presentada en contra del ciudadano L.M.H., ante el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia la Nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 19 de octubre de 2009, por ante el Tribunal a quo, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 y, 20, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y, por vía consecuencial se retrotrae la Causa al momento en que el Fiscal del Ministerio Público realice todas las diligencias solicitadas por el Imputado o sus Defensores o, en su defecto, fundamente el motivo por el cual considera que no debe realizarlas; por lo que se ORDENA que un Tribunal de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal distinto del Tribunal a quo, continúe con el proceso.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REMÍTASE A LA UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN ESTA SALA DÉCIMA (10) DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN LA CIUDAD DE CARACAS, A LOS ONCE (11) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010). AÑOS: 199° DE LA INDEPENDENCIA Y 150° DE LA FEDERACIÓN.-

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ALEGRÍA BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

LA SECRETARIA

ABG. EUKARYS CARRERO RAGA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. EUKARYS CARRERO RAGA

Exp. N° 10Aa 2553-09.-

ARB/ABB/CACM/ecr/lml.-

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