Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 23 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA SEIS

Caracas, 23 de julio de 2009

199° y 150°

EXPEDIENTE Nº 2616-2009 (Aa) S-6

PONENTE: DRA. P.M.M.

Corresponde a la Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Vigésima Primera Penal, Abg. Suham El Badiche, en su condición de defensora del imputado de autos J.A.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud del mencionado recurso, remitió la compulsa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y en fecha 16 de julio de 2009, se designó ponente a la Juez P.M.M..

En fecha 17 de julio de 2009 se admitió el recurso de apelación planteado en el presente cuaderno especial.

-I-

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

En fecha 16 de junio de 2009, la Juez Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la audiencia de presentación de imputado, inserta desde los folios 12 al 18 del presente cuaderno de incidencia, haciendo las siguientes consideraciones:

… PRIMERO: cambia la precalificación dada por el Ministerio Público de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley que rige la materia a Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas... ya que la cantidad de la presunta droga incautada no se adapta a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, ya que según el Acta Policial fueron 11 gramos de droga tipo crack. SEGUNDO: en virtud de que estamos en un procedimiento que apenas se esta iniciando y por cuanto faltan diligencias por practicar, tendientes al esclarecimiento de los hechos y a lo solicitado por el Fiscal y la Defensa se CUERDA: Que la presente causa siga por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373, en relación con el artículo 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal… TERCERO: con respecto a la solicitud de la defensa en que se le conceda de libertad plena al imputado y del fiscal que se le imponga una medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad estima esta juzgadora que se encuentran llenos los extremos legales del artículo 250 en sus ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, existe un hecho punible que merece una pena privativa de libertad, que no se encuentra evidentemente prescrita, existes (sic) suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano J.A.M., es autor o participe de los hechos que el Representante del Ministerio Público le imputo con el cambio de Precalificación que realizo este Tribunal… es por lo que este Tribunal considera que se puede suplir la Privación de Libertad por una Medida Menos Gravosa, por lo tanto este Juzgado le impone al imputado de las Medidas Cautelares establecidas en el 256 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal…

-II-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Defensora Pública Vigésima Primera Penal, representada por la abogada Suham El Badiche, en su carácter de defensora del imputado de autos J.A.M., en su escrito de apelación alegó lo siguiente:

Omissis.

Con vista al pronunciamiento anterior, la defensa durante la audiencia ejerció el RECURSO DE REVOCACIÓN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, señalándole al Tribunal que se había extralimitado en sus funciones, incurriendo en “ultra petit”, cuando cambió la calificación jurídica lo cual no le era dable en esta etapa del proceso y le impuso una Medida Cautelar adicional no solicitada por las partes, es decir, prohibición de ausentarse del Área Metropolitana de Caracas.

Omissis.

Como se puede observar, por una parte con pronunciamiento de esta naturaleza y obviando los derechos del individuo como pilar fundamental de Derecho, el Tribunal menoscabó el Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el Principio de Afirmación de la Libertad previsto en el artículo 9 “ejusdem legis”, que establece la libertad personal como regla general, puesto que con todo lo anteriormente expuesto el Juez no tenía facultad, en este supuesto, en primer lugar de cambiar la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como titular de la acción penal y mucho menos para decretar Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad no solicitadas por las partes, sin tomar en consideración los argumentos esgrimidos por la Defensa respecto a la improcedencia de la misma por insuficiencia de elementos de convicción procesal para estimar acreditada la responsabilidad penal de mi asistido, o lo que es lo mismo, al no darse de manera concurrente los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al decretarlas, violentó e infringió expresas disposiciones y los derechos y garantías constitucionales establecidos para el aprehendido, lo que desdice de una recta e imparcial administración de justicia.

Esta defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones del Fiscal del Ministerio Público y del imputado, solicitó a la ciudadana Jueza como Garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las demás leyes, la L.S.R. del imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 44, ordinal 1º Constitucional, en virtud que las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales, en la presunta incautación de una sustancia ilícita, por cuando (sic) el mismo al percatarse de la presencia policial asumió una actitud inquieta.

Omissis.

Del Acta de Aprehensión se colige que su contenido fue estimado como único elemento de convicción por la Juez del auto recurrido en contra del ciudadano M.J.A., aún cuando consta que a la misma, los funcionarios aprehensores no observaron que s ele impusiera de manera clara y especifica de la sospecha inicial recaída en su contra, ni la solicitud previa exhibición de evidencias o su sospecha negativa por parte del retenido, en tal sentido que, autorizase la posterior requisa o inspección.

Omissis.

Como la actuación policial responde una competencia funcional debe ceñirse al cumplimiento de determinados requisitos y si no se está ante los supuestos excepcionales de flagrancia las actuaciones policiales son nulas por aplicación del artículo 25 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Omissis.

EL ARTÍCULO TRANSCRITO ANTERIORMENTE NO DEJA LUGAR A DUDAS QUE, LAS ACTUACIONES FUERA DE LAS PREVISTAS POR LA LEY O EN ABUSO DE ELLAS SON IRREGULARIDADES Y ESTÁN AFECTDAS DE CAUSA DE NULIDAD, CUANDO SE QUEBRANTAN LAS FORMAS DE PROCEDER PARA HECHOS PUNIBLES DE ACCIÓN PÚBLICA.

En tal sentido y en este cao en particular, no podía el Tribunal violentando el Principio de Presunción de Inocencia, decretar una medida de coerción personal en contra del hoy imputado, cuando ni siquiera se solicitó la presencia de testigos presenciales, no existiendo a las actas ningún otro elemento siquiera de convicción procesal como para estimar que el mismo fue participe en la comisión del hecho punible que hoy sele pretenden imputar.

Omissis.

En tal sentido el Código Orgánico Procesal Penal en varias de sus disposiciones establece y reitera el Principio de EXCEPCIONALIDAD DE LA DETENCIÓN, como pilar fundamental de los derechos del individuo, en tal sentido, una vez mas reitero que, el Tribunal menoscabó el Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; el Principio de Afirmación de la Libertad previsto en el artículo 9 ejusdem legis, que establece la libertad personal como regla general y le atribuye carácter excepcional a la privación judicial preventiva de libertad; se vulneró el artículo 243 ibidem… asimismo, se infringieron los ordinales 2º y 3º del artículo 250 del ya tantas veces mencionado Código, al no concurrir los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado fue el autor en la omisión del hecho punible precalificado por los Fiscal (sic) del Ministerio Público, así como tampoco se patentizó la presunción razonable de un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, mal podía dictar una medida de coerción personal menos gravosa a la detención y mucho menos ir más allá de la solicitada por el Ministerio Público.

Significa entonces que, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal es la premisa fundamental de la que derivan todas las disposiciones que regulan el estado de libertad en que deben permanecer los ciudadanos durante el proceso penal; sin embargo, la decisión dictada por este Tribunal contraría todos los principios orientados del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien se decretó el Procedimiento Ordinario, el Juez no tenía motivos racionales, en este supuesto, para decretar la medida de coerción personal del ciudadano: M.J.A. y al decretarla, violentó e infringió expresas disposiciones procesales y los derechos y garantías constitucionales establecidos como garantía del aprehendido, lo que desdice de una recta e imparcial administración de justicia, tal y como se regula en el artículo 44, ordinal 1º Constitucional.

En este orden de ideas, la defensa se pregunta, dónde quedaron los elementos que como garantía de la libertad ciudadana, proceso y del derecho a la defensa, sirvieron de base para decretar una Medida de Coerción personal a mi asistido.

En tal sentido, se inobservó entonces, el Principio de Inmediación previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, pasando el Ministerio Público a ser un mero órgano receptor de actas como lo fue en este acto, para sólo hacer peticiones en audiencia como en efecto lo hizo, sin tomar en cuenta igualmente la Presunción de Inocencia, el Principio Universalmente aceptado del Indubio Pro-Reo, donde la duda favorece al reo en toda ocasión y en todo momento, como para solicitarle al Tribunal una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa a la detención, sin olvidarnos que, para el momento de la Audiencia precalificó los hechos como POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS sin indicar en qué consistió la conducta del imputado como para hacerlo meritorio del tipo penal que pretendió imputarle, aunado a que para el momento de solicitar la Medida Cautelar, tampoco motivó su solicitud, pasando la Juez de Control a inobservarlo en iguales términos, dejando con ello a la defensa en un franco y evidente estado de indefensión…

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Vigésima Primera Penal, representada por la abogada Suham El Badiche, en su carácter de defensora del imputado J.A.M., esta Sala observa que la misma reclama fundamentalmente que el Tribunal de la Primera Instancia incurrió en ultrapetita al cambiar la calificación jurídica de los hechos presentados por el Ministerio Fiscal, de posesión a ocultamiento de sustancias estupefacientes; aunado a ello denunció que no era facultad del Tribunal de Control, dictar dos medidas cautelares sustitutivas de libertad, cuando el Fiscal del Ministerio Público sólo requirió una de ellas, esto es, la atinente a la contenida en el numeral 3 del artículo 256 de la ley adjetiva penal.

De igual forma denunció que la aprehensión de su patrocinado se realizó con violación del numeral 1 del artículo 44 de la Carta Fundamental, siendo que la misma además se efectuó sin la presencia de testigos que avalen el procedimiento en cuestión.

Finalmente denunció que el Tribunal de la recurrida infringió el principio de inmediación contenido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que requirió en definitiva, y de acuerdo a todos los argumentos explanados en el medio de impugnación, la nulidad absoluta del procedimiento en cuestión, la revocatoria de las medidas cautelares sustitutivas de libertad y la libertad plena de su representado.

Así las cosas, y tomando en consideración la disposición legal contenida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala entrará a conocer los puntos de la decisión que han sido impugnados, en los términos siguientes:

En lo que respecta al cuestionamiento relativo al cambio de calificación jurídica de posesión a ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en el acto de la audiencia de presentación de detenidos, es de destacar que tal situación no constituye un exceso en la competencia del Juez de Control, a quien le son presentados los hechos y éste conforme al principio iura novit curia, le corresponde analizar la situación y adecuarla a las normas sustantivas penales que rigen la materia.

De igual manera es de referir que el proceso de autos se encuentra en fase de investigación y la precalificación efectuada tanto por la Vindicta Pública como por el Tribunal de la Primera Instancia es provisional, por lo que las consideraciones relativas a la culpabilidad o no del imputado de autos, serán dilucidadas en la fase de juzgamiento, en caso de que la Vindicta Pública presente como acto conclusivo una acusación fiscal y esta sea depurada en la audiencia preliminar.

En lo que atañe a la provisionalidad de la calificación jurídica, es de importancia destacar el contenido de la sentencia Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido que “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”

En lo que respecta a la denuncia relativa a la prohibición del Juez de Control de dictar dos medidas cautelares sustitutivas de libertad, cuando el Fiscal del Ministerio Público sólo requirió una de ellas, es de señalar que el propio artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera clara y sin ninguna duda de interpretación que, “…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de la medidas siguientes...”

De tal modo que resulta indiscutible, conforme a la norma supra señalada, que el Juez de Control tiene facultad para decretar, aún de oficio, las medidas cautelares sustitutivas de libertad que considere necesarias, a los efectos de garantizar las resultas del proceso.

En lo que atañe a la supuesta violación del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Órgano Colegiado que dicha norma expresa lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…

De la norma señalada, se observa claramente que una persona puede ser detenida bajo dos supuestos fundamentales, o bien en situación de flagrancia o ante una solicitud judicial. En los demás casos la libertad es inviolable y ninguna persona puede ser arrestada o detenida.

En el caso de autos, observa este Órgano Colegiado, que la razón no asiste a la recurrente, toda vez que el imputado J.A.M., fue detenido en circunstancias de flagrancia, tal y como describe en el acta policial de aprehensión, que riela al folio 16 de la presente incidencia de apelación.

En este mismo orden, y en lo que respecta a la denuncia relativa a la ausencia de testigos que puedan avalar el procedimiento realizado por el órgano aprehensor, es de referir que conforme a la norma prevista en el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva penal, la cual es aplicable al caso de marras, por remisión del encabezamiento del artículo 256 ejusdem, y que dispone que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de… Fundados elementos de convicción..”, lo que indica, sin duda de interpretación, que no se trata de la plena prueba de participación y responsabilidad penal, sino de crear la convicción en el Juez de la primera fase de proceso de lo acaecido, con el objeto de que su pronunciamiento judicial sea lo suficientemente acertado para garantizar las resultas del proceso y establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo contempla el artículo 13 ibidem.

De tal suerte que es facultad del Juez de Control imponer la medida cautelar sustitutiva solicitada por el Ministerio Público, e incluso la impuesta de oficio por su Despacho, todo ello con base a las actas que conforman el presente expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar que originaron los hechos.

Finalmente, en lo que respecta al argumento de la defensa, relativo a la infracción del principio de inmediación a que se refiere el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala de Apelaciones, que la aludida norma, que literalmente consagra que “...Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento…”, no es aplicable al caso de marras, pues tal y como se apuntó precedentemente, la causa penal que hoy ocupa a esta Sala de Apelaciones, se encuentra en la primera fase del proceso, es decir, en la fase preparatoria, por lo que resulta desacertado denunciar como infringida, una norma adjetiva penal que no es aplicable en esta etapa procesal, pues la misma sólo es factible de ser incumplida por el Juez de Juicio, cuando pronuncie el fallo definitivo atinente al fondo del proceso.

En consecuencia y corolario de lo expresado conlleva a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Vigésima Primera Penal, Abg. Suham El Badiche, en su condición de defensora del imputado de autos J.A.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se decide.

-V-

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Vigésima Primera Penal, Abg. Suham El Badiche, en su condición de defensora del imputado de autos J.A.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Publíquese, regístrese la presente decisión y déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. G.P.

LA JUEZ

DRA. P.M.M.

PONENTE

LA JUEZ

DRA. MERLY MORALES

EL SECRETARIO

ABG. RAFAEL HERNÁNDEZ

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

EL SECRETARIO

ABG. RAFAEL HERNÁNDEZ

Exp. N° 2616-2009 (Aa) S-6