Decisión nº 003-09 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 26 de Enero de 2009

VP02-R-2008-000579

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

Corte de Apelaciones

Sala Primera

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL NINOSKA B.Q.B.

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho G.P., actuando en su carácter de Defensor Público Vigésimo Tercero (23°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra la sentencia No. 019-08, publicada en fecha 28 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta, mediante la cual declara Sentencia Condenatoria en contra del penado ENYERBETH E.M.C., plenamente identificado en autos, por estimar acreditada su responsabilidad penal en la comisión de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, en perjuicio de la Empresa Supermarts y el Estado Venezolano.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma en fecha 18 de Julio de 2008, designándose Ponente a la Dra. Ninoska B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día seis (06) de Agosto de 2008, y siendo la oportunidad prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una Audiencia oral y pública que se celebró con asistencia de las mismas en fecha veintitrés (23) de enero de 2009, en la cual éstas expusieron sus alegatos de manera oral.

Siendo la oportunidad prevista en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso en base a las siguientes consideraciones:

II

DE LA RECURRIDA

Ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta o escabinada; los días 10, 17, 23 de Abril, 09 y 12 de Mayo de 2008, se celebró audiencia oral, en razón de la acusación presentada por la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; por considerar al ciudadano ENYERBETH E.M.C., autor de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal; en razón de lo cual, tal y como se desprende de actas, el juzgado se constituyó de manera mixta; debate que se celebró en presencia de todas las partes, tal y como se evidencia del acta de debate que corre inserta desde el folio 179 al 193, del folio 209 al 212, del folio 234 al 239, del folio 260 al 263 y del folio 267 al 275 de las actuaciones que nos ocupan.

Una vez concluida la audiencia el día 12 de Mayo de 2008, el Tribunal procedió a deliberar en forma secreta, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo las 07:00 horas de la noche, se constituyó nuevamente en Sala de Audiencias, procediendo a leer la parte dispositiva de la sentencia, mediante la cual, por Unanimidad, acordó CONDENAR al ciudadano ENYERBETH E.M.C., por cuanto a criterio del Tribunal Mixto había quedado comprobado que efectivamente como lo narraban los hechos de la acusación fiscal, y fue declarado en juicio por los diferentes funcionarios actuantes, expertos y testigos presenciales, que el acusado en fecha 16.03.2007, siendo las 7:30 horas de la noche, acompañado de otro sujeto, quienes se encontraban armados, se introdujeron en la tienda Supermart, ubicada en la avenida La Limpia, sorprendiendo a trabajadores y clientes de la referida tienda, logrando apoderarse, por medio del uso de la violencia, del dinero de la caja y de objetos personales de varios clientes, y luego de un enfrentamiento donde resultó muerto uno de ellos, solo pudo ser capturado el acusado de autos, por el funcionario de la Policía Regional C.M..

En fecha 28 de mayo de 2008, es publicado el texto íntegro de la decisión, tal y como se evidencia del folio 293 al 329 de las actuaciones que nos ocupan, mediante la cual el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en forma mixta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONDENÓ al acusado ENYERBETH E.M.C., plenamente identificado en autos, por estimar acreditada su responsabilidad penal en la comisión de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, en perjuicio de la Empresa Supermarts y el Estado Venezolano.

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, lo cual se hace en base a las siguientes consideraciones:

III

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio, constituido de manera mixta de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el profesional del derecho G.P., actuando en su carácter de Defensor Público Vigésimo Tercero (23°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, apeló de conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Como único motivo de apelación, manifiesta el recurrente que la decisión impugnada incurre en el vicio de violación de la ley por inobservancia de la norma jurídica, por cuanto el sentenciador inobservó normas de carácter Constitucional, Supra Constitucional y adjetivas, determinadas en los artículos 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 8 numeral 2 literal g, así como el numeral 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículos 22 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala, que la recurrida incurrió en violación de la ley por inobservancia de la norma realmente aplicable, en este caso, el artículo 49 ordinal 5 de la Carta Magna, es decir, en la obtención de la confesión mediante el dicho del funcionario O.H. durante su comparecencia como testigo promovido por la parte acusadora en sala de Juicio, en la que refirió que el acusado ENYERBETH E.M.C., reconoció su participación en los hechos, por lo que consideró esta Defensa que se inobservó dicha norma, lo cual puede evidenciarse en los fundamentos de hecho y derecho expuestos en la decisión recurrida cuyo extracto pasó a transcribir.

Indica, que luego que el funcionario O.H., manifestara que el acusado le había confesado su participación en los hechos; el juzgador expresó que en el análisis de la declaración no sólo se puede palpar de quines declaran el contenido de su exposición, sino también todas las expresiones corporales que en caso de duda ayudan a encontrar la verdad, por lo que tomando como base el principio de inmediación, inobservó normas de carácter constitucional, como lo es la contenida en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifiesta el recurrente, que de lo anterior, se concluye que la forma como fue obtenida la supuesta confesión, es inconstitucional y por ende nunca debió haber sido valorada por el Juez de Juicio, quien le dio toda la credibilidad, siendo que su defendido por razón de las circunstancias, como quedó demostrado en Juicio, se dio su aprehensión; estaba sometido a la presión y coacción que el momento conlleva; por lo que a tenor de las garantías constitucionales que deben prevalecer, la única forma en derecho, para que sea válida una confesión, se requiere que el Juez de Juicio la adminicule con otros medios de prueba producidos en juicio, que lleven a la convicción que efectivamente el acusado participó en la comisión del hecho punible por el cual es juzgado.

De igual manera, hace la salvedad que el Sentenciador reconoce, que en ningún momento durante el juicio, su defendido fue señalado por ninguno de los testigos presenciales ofrecidos por el representante del Ministerio Público, como uno de los partícipes en la comisión del delito de Robo Agravado.

Aduce que la inobservancia, por falta de aplicación de la norma jurídica establecida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia por la carga de subjetividad y generalizaciones abstractas que plasma la sentenciadora, al afirmar que: “…a lo largo del juicio se observaron una serie de evidencias que relacionan al acusado con los hechos sucedidos en Supermart…”. Extracto del cual no se evidencia el señalamiento y descripción de cuáles son esas “evidencias”, concluyendo de manera casi abrupta, que los indicios toman fuerza con la declaración del funcionario de apellido Mogollón, funcionario adscrito a la Policía Regional, que aprehendió al acusado de autos y lo vio con el arma en la mano.

Señala igualmente que sobre el arma “incautada”, solo se practicó experticia de reconocimiento y el funcionario experto designado fue enfático al afirmar en sala de juicio, que solo se le indicó que hiciera experticia de reconocimiento y por lo tanto no se practicó la experticia de comparación balística, como tampoco se le giró instrucciones para determinar si fue percutida, lo cual genera una gran duda con fundamento, sobre si fue usada el arma en cuestión durante los hechos objetos del presente juicio por su defendido, sin olvidar que en juicio quedó demostrado, que al momento de la captura se produjo un enfrentamiento armado entre agentes policiales y los autores de tal hecho punible, que arrojó como saldo uno de ellos muertos, citando al efecto la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, de fecha 19 de enero de 2000, que expresa: “…se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad…”

Finalmente, solicita que el presente recurso sea admitido, declarado con lugar, y se proceda a resolver en relación a la sentencia condenatoria en contra del ciudadano ENYERBETH E.M.C., por cuanto existen dudas razonables en cuanto al autor del hecho punible, debiendo aplicarse el principio constitucional y procesal del In Dubio Pro Reo, contemplado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

IV

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO INTERPUESTO

El profesional del derecho, J.R.G., actuando en su carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público (Penal Ordinario), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

Señala el representante del Ministerio Público, que lo alegado por la Defensa, en relación a la supuesta confesión formulada por el acusado de autos a uno de los funcionarios actuantes, es falso, en virtud de que la recurrida a lo que le da credibilidad de testimonio es a lo expuesto por el funcionario O.H., quien hace referencia acerca de lo manifestado por el acusado de autos sobre su intervención en el hecho punible, obviando señalar la defensa que la recurrida valora no solo esa testimonial, sino que también la concatena y compara con otras pruebas, y que en su conjunto valora el testimonio y la respectiva experticia dándole fe de la existencia de uno de los objetos materiales con el cual se cometió el delito, como lo es el arma y el sitio del suceso.

Expresa además, que la sentencia recurrida sí hace un detenido análisis concatenado y circunstanciado de las diferentes pruebas que fueron evacuadas en juicio para determinar la responsabilidad penal del acusado de autos, siendo que es debido a ese análisis, “que determina que nos encontramos con un delito en flagrancia y aun cuando no se determinó la actividad desplegada por este ciudadano dentro de Supermart no existe duda alguna que fue una de las personas que participó en los hechos”. Situación que evidencia el apego por parte de la Sentenciadora a las normas y jurisprudencias existentes acerca de la debida motivación que debe efectuarse en relación a cada una de las pruebas recepcionadas en el juicio, lo cual condujo al Tribunal Mixto, a la convicción de la indudable participación del acusado ENYERBETH E.M.C., en la comisión de los delitos por los cuales finalmente resultó condenado, desvirtuándose así la presunción de inocencia de la cual goza, no existiendo duda en cuanto a la participación del acusado en los hechos, no siendo por tanto aplicable el principio In Dubio Pro Reo.

Manifiesta, que la decisión en cuestión, cumple con todos y cada uno de los extremos requeridos por los artículos 364 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resultan completamente falsas las afirmaciones realizadas por la Defensa.

De igual manera, aduce que quedaron suficientemente demostrados durante el debate judicial tanto la existencia de los hechos punibles como la efectiva participación, responsabilidad y consiguiente culpabilidad del acusado, en los delitos por los que finalmente resultó condenado, resultado del análisis de los diferentes medios de prueba que fueron evacuados en el debate oral y público, haciendo la respectiva concatenación y comparación de cada uno de ellos, tomando en cuenta no solo los testimonios de los funcionarios que intervinieron en los procedimientos efectuados en este caso, sino también los testimonios de los testigos presenciales del robo, quienes aportan las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos, y que aunado a los demás elementos probatorios, no dejan la menor duda de la participación del acusado en la comisión de los delitos por los que fuera condenado.

Finalmente, en razón de lo antes expuesto, solicitó que el presente recurso de apelación fuera declarado sin lugar y confirmada la sentencia dictada por el Tribunal Noveno de juicio por estimar que la misma cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito recursivo, a la sentencia recurrida y al acta de debate, esta Sala de Alzada constata, que en el caso de autos se ejerció como único motivo de apelación la violación de la ley por inobservancia y falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 8 numeral 2 literal g, así como el numeral 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículos 22 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los argumentos descritos en los particulares anteriores.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

La violación de la ley, en este caso como ha sido denunciado, por inobservancia en la aplicación de una norma jurídica (Artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), constituye un error in judicando, que sucede por efecto de una conducta omisiva, pues en este caso, el juzgador yerra por falta de acatamiento de una o alguna normas de derecho que estaba obligado a aplicar.

Al respecto, el Dr. F.E.V.I., en su artículo titulado “Motivos de Apelación de Sentencia”; publicado en las Terceras Jornada de Derecho Procesal Penal, enseña:

… En cuanto a las normas jurídicas susceptibles de ser violadas, debe tratarse de cualquiera y no exclusivamente de las del ámbito penal. En el caso procesal debe tratarse de las del COPP o de una norma sustantiva o procesal constitucional, o cualquier otra como, por ejemplo, aunque puede resultar discutible el punto, una disposición del Código de Procedimiento Civil que, excepcionalmente, tenga que aceptarse como norma jurídica supletoria, si partimos de la idea de la unidad del orden jurídico.

Violación de ley por inobservancia de una norma jurídica. Se trata de una forma omisiva de actuación judicial. La sentencia no toma en cuenta una norma jurídica a la que estaba obligada a dar acatamiento. Por ejemplo, la no lectura del auto de apertura a juicio en el inicio del debate, toda vez que tiene que ver con la congruencia del art. 364 del COPP, el cual resulta violado por inobservancia.

Violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica. Se trata de un yerro o incorrección jurídica en que incurre la sentencia. Podemos mencionar casos como los siguientes: a) violación por incumplimiento o interpretación equivocada del sistema de apreciación de pruebas del art. 22 del COPP. Como cuando el sentenciador no conoce los principios lógicos y no los aplica, o cuando no entiende lo que es una máxima de experiencia. b) Una admisión de hechos en juicio oral. c) Cuando la sentencia afirma apoyarse en una disposición legal que ciertamente no corresponde…

. (Año 2000, Pág. 254 ).

En el caso sub examine, estiman estas juzgadoras, que la presente denuncia se fundamenta en que a criterio del recurrente la jueza de instancia conculcó la garantía de la confesión, prevista en los artículos 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 8 numeral 2 literal g, así como el numeral 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; por cuanto la recurrida le dio fe probatoria a la declaración del ciudadano O.H., funcionario adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia, cuando señaló que:

... el Tribunal durante el contradictorio, donde se observó en los funcionarios, específicamente en el caso de O.H., quien refirió que el acusado le reconoció su participación en los hechos, firmeza y convicción en sus palabras, sin evidenciarse rencor o represalias que justifique su actuar, ni motivo alguno para responsabilizarlo de los hechos, existiendo para este Tribunal credibilidad de testimonio…

Ahora bien, debe precisar esta Sala que la garantía de la confesión, que consagra el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresamente dispone: “...Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad...”; otorga a los procesados en causa penal, el derecho a no ser obligados a declarar en su contra, o contra las personas que le son consanguíneas o afines dentro del cuarto y segundo grado respectivamente; respecto de la comisión de hechos, que le acarreen responsabilidad penal, o el reconocimiento de un hecho controvertido que les traerá consecuencias jurídicas desfavorables.

De manera tal, que se trata de un derecho al silencio; por lo cual el derecho que tiene el procesado a no declarar en causa propia, no quiere decir que la declaración que éste de manera voluntaria rinda, bien como medio de defensa, o bien con el objeto de asumir la responsabilidad respecto de hechos que se le imputan; no sea valida, pues la declaratoria de culpabilidad y la confesión del sujeto, es perfectamente válida en la medida que sea voluntaria, pues lo que se prohíbe con el aludido precepto constitucional, es obligar al sujeto –por vía de la fuerza física o moral- a declararse culpable o a confesar hechos que les sean desfavorables.

Al respecto, del contenido de dicha garantía constitucional, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 472 de fecha 06 de Agosto de 2007, ha precisado lo siguiente:

...Ahora bien, el artículo 49 (numeral 5) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que: “…Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza…

.

No obstante la aparente claridad del texto, el alcance de este, puede ser distorsionado en razón de la amplitud con la cual ha sido concebido, pues, la garantía constitucional trascrita constituye un medio de protección, conforme al cual nadie puede ser constreñido, entre otros supuestos, a inculparse en hechos ilícitos.

Ciertamente, cuando el citado artículo establece que “ninguna persona podrá ser obligada a declararse culpable o declarar contra sí misma”, alude a la prohibición del uso de mecanismos de coacción (físicas o psicológicas) en cualquier proceso, con el objeto de procurar confesiones de las partes respecto de los hechos que se le imputan, es decir, se le permite legalmente al imputado, abstenerse de declarar sin que ese silencio lo perjudique...”.

Por su parte el Dr. Hildemaro G.M., en su libro titulado “La Declaración del Imputado”, en relación a la referida garantía constitucional señala:

“...El ordinal quinto del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela configura en el orden penal estos derecho al establecer: “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma...” En tal sentido hay que hacer notar que, en la órbita de la doctrina, Picó i Junoy (1997) sostiene que esta garantía constitucional se encuentra íntimamente conectada con la garantía del derecho al silencio, y que juntas corresponden al genérico derecho a la defensa, al cual según este mismo autor le sirven de manera pasiva, puesto que sólo pueden ser invocados por el propio imputado como una manifestación directa de autodefensa. Esto significa, en palabras de este comentarista, que en la casuística judicial desde que alguien es aprehendido en flagrancia, mediante orden de captura o ha sido citado como imputado bien por el Ministerio Público, bien por el Juez de Juicio en caso de querellas por delitos de acción privada, y en todo caso por un órgano de investigación penal se le debe instruir sobre el derecho a “no declarar contra de sí mismo” a objeto de protegerlo de confesiones ilegales.

No obstante, el imputado una vez instruido de la garantía de no-autoinculpación tiene el albedrío de abstenerse a declarar en su contra o por el contrario declarar con él único propósito de aportar todo aquello que lo favorece, o simplemente explanar una versión de los hechos inverosímil, es decir hacer uso de la mentira como estrategia de defensa. Por su parte, el artículo 49 en la parte infine del ordinal quinto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prescribe: “la confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza” Se observa que el Constituyente tuvo una visión amplia de los supuestos de la confesión, pues cuando prohíbe la “coacción de cualquier naturaleza” abarca tanto la confesión lograda con sufrimiento físico, como la confesión alcanzada mediante engaño, o a través de acoso psicológico indirecto, que C.E.E. (1996) denomina confesión inherente, y consiste por ejemplo en aislar al imputado, en una habitación, rodeado de retratos, prendas que usó la víctima el día de la ejecución del hecho punible, y si fuere posible el arma incriminada, con el fin de provocar, sin resquicio de maltrato físico, la confesión de su participación en el injusto penal. Sin embargo, seguramente el legislador previendo estos supuestos acuñó en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal la prohibición expresa que la declaración rendida por el imputado sin la presencia de su defensor es nula...”.(Año 2007, Pág. 51 a la 53).

Ahora bien, precisadas como han sido las anteriores consideraciones, resulta evidente que la garantía de la confesión va dirigida, a resguardar el derecho que tienen el procesado en causa penal, de no declarar en contra de su voluntad, contra si mismo, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad.

De manera tal, que es la valoración de la declaración del imputado o acusado, obtenida por vía del uso de la fuerza psicológica o física; lo que sancionó con pena de nulidad el constituyente y nuestro legislador, no así la valoración respecto de afirmaciones que en el transcurrir del juicio realicen otros testigos que no tienen la condición de procesado en la causa que se ventila.

Siendo ello así, esta Sala estima como desacertado, el presente motivo de impugnación, pues en ellas el recurrente de manera equivocada, pretende hacer ver la violación por inobservancia de lo dispuesto en los artículos 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 8 numeral 2 literal g, así como el numeral 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por cuanto el Juez valoró la declaración de un funcionario actuante del procedimiento quien en su declaración hizo referencia, que el acusado le había reconocido su participación en los hechos imputados. Circunstancia esta, que evidentemente, no se corresponde a lo que es la aplicación adecuada de los dispositivos cuya inobservancia denuncia el recurrente, pues como se dijo la infracción de dicha garantía sólo podrá tener lugar, en aquellos casos, en los cuales, el Juez valore la declaración del imputado o acusado, obtenida en contra de la voluntad de éste.

De otra parte en lo que respecta al argumento referido, a que la recurrida, igualmente violó la ley por inobservancia el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto hace referencia a una serie de evidencias que relacionan al acusado con los hechos sucedidos, sin explicar cuáles son dichas evidencias; debe precisar esta Sala, como lo ha sostenido en anterior oportunidad (Vid. sentencia No. 001 de fecha 09.01.2008); que cuando se recurre con base en una violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación, y el dispositivo legal que se argumenta como infringido, es el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la apreciación de las pruebas, según la libre convicción, observando las reglas de la lógica, la sana crítica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos; lo que se ataca con la infracción de dicha norma es el sistema de la libre convicción razonada, según el cual, el juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar la decisión, situación ésta -que a los efectos recursivos-, concierne es a la motivación de la sentencia y por tanto corresponde –en el supuesto de verificarse la falta o indebida aplicación de la norma en eferencia-, a un motivo de apelación diferente del denunciado por los recurrentes, como lo es, el previsto en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.

Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal con ocasión a la denuncia por errónea aplicación, en decisión No. A-0018, de fecha 08 de febrero de 2001 señaló:

... La Sala para decidir observa:

De lo anterior se evidencia, que el recurrente expresa como motivo de interposición del recurso la errónea aplicación del artículo 22 del Código del Código Orgánico Procesal Penal, alude a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación, como en el presente caso, este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada; de allí entonces, se puede afirmar que la errónea aplicación siempre implicará una inobservancia de la norma que se adecua al caso concreto.

Diferente es lo que intenta advertir el recurrente, cuando denuncia la errónea aplicación por parte de los jueces de la Corte de Apelaciones respecto al artículo 22 del citado código procedimental, por cuanto si bien es cierto, que la citada norma se refiere a la apreciación de las pruebas, según la libre convicción, observando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, la infracción de dicha norma lo que ataca es el sistema de la libre convicción razonada, según el cual, el juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar la decisión, situación que atañe a la motivación de la sentencia...

. (Negrita y subrayado de la Sala)

Por tales razones, esta Alzada considera oportuno advertir al recurrente, previamente a la resolución del presente motivo de apelación, que la infracción del artículo 22 del Código Adjetivo Penal, constituye un vicio que lo que ataca es la motivación de la sentencia y no la violación de la ley por inobservancia del mencionado precepto, tal y como se señalara ut supra.

No obstante lo anterior, esta Sala de Alzada en aras de mantener incólume la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, pasa a resolver el presente motivo de apelación, sobre la base de las siguientes consideraciones:

En lo referente al argumento de que la sentencia adolece del vicio de inmotivación, y por ende incumple con lo dispuesto en los artículos 173 y 364.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el juzgador no había señalado con suficiente claridad cuáles eran las evidencias que relacionan al acusado con los hechos sucedidos; esta Sala estima, luego de una revisión hecha al cuerpo de la decisión recurrida, que a diferencia de lo expuesto por el recurrente, la decisión impugnada, no adolece del vicio de inmotivación que le han señalado los impugnantes, pues de lectura se aprecia, que el Juez de Instancia, si estableció de manera clara, precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estimó acreditados, con el señalamiento expreso, de sus fundamentos de hecho y de derecho, los cuales permitieron acertadamente concluir al sentenciador, que del debate probatorio realizado en juicio y puesto a su apreciación, el representante del Ministerio Público logró demostrar tanto la corporeidad del delito, como la responsabilidad del imputado, precisando la recurrida en este sentido de manera inteligible e inequívoca lo siguiente:

… Para determinar la existencia de los delitos ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el articulo 458 y 277 del Código Penal y la relación de causalidad entre el mencionado delito y la conducta desplegada por el acusado, se analiza los siguientes medios probatorios: Declaración de C.A.M., funcionario de (...) Declaración que se concatena con el contenido de las documentales (...) ACTA POLICIAL (...) INSPECCIÓN TECNICA DEL SITIO DE DETENCIÓN, donde se refiere. (...) Declaración de LONARDY JOSE CHACON ZAMBRANO, (...) Declaración de I.C.M. , quien (...) Este (sic) es valorado por esta juzgadora por observar en el contenido de la misma coherencia en el orden cronológico de cómo sucedieron los hechos, aunado a ello, ella es testigo presencial del robo a la EMPRESA SUPERMARTS. Declaración de L.A.M.C. (...) Este es valorado por esta juzgadora por observar en el contenido de la misma coherencia en el orden cronológico de cómo sucedieron los hechos, aunado a ello, ella es testigo presencial del intento de robo de su vehículo. Declaración de F.J.F.B. (...) Este testimonio es valorado por esta juzgadora por observar en el contenido de la misma coherencia en el orden cronológico de cómo sucedieron los hechos, aunado a ello, ella es testigo presencial del robo en Supermart. Declaración de KELVY JOSE AZUAJE MIQUELENA (...) Este testimonio es valorado por esta juzgadora por observar en el contenido de la misma coherencia en el orden cronológico de cómo sucedieron los hechos, ya que es testigo presencial e los hechos. Declaración de A.J.R., quien (...) Declaración que se concatena con el contenido de ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO LEGAL de Un (01) arma de fuego, dos (02) balas y cuatro (04) conchas, (...) Declaración de G.A.A.A., quien (...) Este (sic) es valorado por esta juzgadora por observar en el contenido de la misma coherencia en el orden cronológico de cómo sucedieron los hechos, aunado a ello, él es testigo presencial del robo a la EMPRESA SUPERMARTS y víctima en la presente causa. Declaración M.G., quien (...) Este (sic) es valorado por esta juzgadora por observar en el contenido de la misma coherencia en el orden cronológico de cómo sucedieron los hechos, aunado a ello, ella es testigo presencial del robo a la EMPRESA SUPERMARTS. Declaración de A.J.R.H., quien (...) Declaración que se concatena con el contenido de las siguientes pruebas documentales (...) ACTA DE INSPECCION TÉCNICA DE SITIO, realizada en (...) ACTA DE INVESTIGACION, donde se deja constancia de (...) Medios probatorios estos que son valorados por este tribunal Mixto, tomando en consideración que el funcionario experto al momento de la realización de la mencionada experticia se encontraba en el ejercicio de sus funciones y quien no tiene un interés directo en los hechos, su testimonio y la respectiva experticia dan fe de la existencia del sitio del suceso (robo), así como actos de investigación. Declaración de O.J.H.B., quien (...) Declaración que se concatena con las siguientes pruebas documentales (...) ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA DEL SITIO (...) ACTA TECNICA DEL SITIO Y DEL VEHICULO (...) ACTA DE INVESTIGACIÓN (...) Medios probatorios estos que son valorados por este tribunal mixto tomando en consideración que la funcionario al momento de la realización de la actos de investigación se encontraba en el ejercicio de sus funciones y quien no tiene un interés directo en los hechos, su testimonio y la respectiva experticia dan fe de la existencia de uno de los objetos materiales con el cual se cometió el delito, como lo es el arma y el sitio del suceso. Por lo que en conjunto todas estas pruebas dan fe y así lo ha valorado el tribunal que en el presente caso hubo un hecho punible, donde se determina la existencia del delito de: ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del código penal, con lo expuesto en sala por las ciudadanos, quienes presenciaron los hechos por encontrarse dentro de la tienda supermart, quienes dan cada uno, una versión de los hechos, de acuerdo al sitio donde se encontraban, pero todos coincidiendo en el hecho que varios sujetos armados penetraron a la tienda, despojando bajo amenaza de muerte a clientes y empleados de sus pertenencias y llevándose dinero del sitio, así lo han referido por I.C.M. y M.G., quienes eran empleadas de la tienda supermart, y los ciudadanos KELVY JOSE AZUAJE MIQUELENA, F.J.F.B. vigilantes de la tienda, el ciudadano G.A.A.A. , victima quien se encontraba en la tienda al cual despojaron de su koala con tres millones de bolívares dentro, y el ciudadano L.A.M.C. a quien pretendieron despojar de su vehículo Hyundai, cuando fueron interceptados por el funcionario J.L., quien vía radio recibió el reporte, llego al sitio al momento que los sujetos asaltantes salían de la tienda y observando cuando dos de ellos tratar de despojar ciudadano LEANDRO de su vehículo, realizándose el enfrenamiento entre este funcionario y los asaltantes que salían de la tienda y se encontraban frente a capital, versión de los hechos que coincide con lo expresado por los funcionarios O.H. y A.R., quienes fueron los encargados de realizar la experticia del sitio de los hechos en al tienda supermart, y en el caso de OSWALDO quien realizo diligencias de investigación quien refiere haber ubicado una en la esquina de Kapital el vehículo la caja con el dinero, un arma y conchas, quien a su vez reviso el interior del vehículo, del cual querían despojar al señor LEANDRO, encontrando en el sangre e impacto de bala, quien a su vez ratifica la versión de los testigos sobre lo acontecidos de la tienda, quien refirió que al establecer comunicación con el acusado quien le refirió nos caímos y manifestó algunos apodos y direcciones incoherentes, reconociendo que entro al sitio con otros, señalando al acusado como la persona que le refirió lo referido. Todo ello se ratifica con lo expresado en sala de juicio por J.S. y la respectiva experticia practicada al vehículo del cual iba a ser despojado el ciudadano LEANDRO, objeto que se encontraba en el escenarios de los hechos y a bordo del cual pensaban huir dos de los delincuentes. En este mismo orden de ideas, para concatenar el delito antes mencionado con la responsabilidad del acusado, así como la existencia del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, se analizan en las declaraciones realizadas en juicio por el funcionario actuante en el momento de la aprehensión y de lo expresado por el funcionario que presencio la huida de los asaltantes, específicamente J.L., el cual llega a la tienda, por encontrase cerca, un vigilante le refiere lo sucedido y es cuando los delincuentes van saliendo del sitio del suceso y quienes a percatarse de su presencia policial lo enfrentan a tiros, a los cuales este repele y se produce un enfrentamiento donde sale herido uno de los asaltantes, quien en compañía de otro de los sujetos trato de desojar al ciudadano L.A.M.C. de su vehículo, los cuales no pudieron llevar e efecto su cometido por intervención de este funcionario policial, es cuando se hiere a uno y salen corriendo, el funcionario logra visualizar el sitio hacia donde corren los asaltantes, hacia la colina china, en dirección de la urbanización el jazmín, pasando dicha información vía radio la cual es escuchada por C.M., quien se encontraba cerca y al escuchar el sitio por donde salen huyendo, se dirige inmediatamente a este sector la urbanización el jazmín, calle 79 D, logrando visualizar a un ciudadano que venia corriendo del sitio donde le fue reportado el enfrentamiento y quien venia con el arma en la mano, quien al escuchar la voz de alto se detiene y tira el revolver que portaba al piso siendo aprehendido por este funcionario. Como se puede evidenciar en estas dos declaraciones, existe una clara precisa y contundente vinculación entre lo acontecido en la tienda Supermart, (ROBO) el enfrentamiento frente a kapital entre el funcionario J.L. y los asaltantes que intentar huir, los cuales se dirigen hacia la urbanización el jazmín, donde el acusado quien venia corriendo de los lados de capital, es detenido con un arma en la mano por el funcionario C.M.. Si bien es cierto a lo largo del juicio oral y público en las declaraciones rendidas por los testigos y victima de los hechos los cuales se encontraban en la tienda, ninguno de ellos hizo un señalamiento directo del acusado, no es menos que existen procedimientos donde dada la dinámica de lo acontecido, todo se suscito en forma consecutiva y rápida, tal como se evidencio en el presente caso, donde gracias a la comunicación rápida entre funcionarios vía radio, donde el funcionario J.L. en pleno acontecimiento logra comunicar lo acontecido y el rumbo la dirección de los asaltantes, información que es escuchada por C.M. quien se encontraba por la avenida la limpia, y en pocos minutos llego al sitio ubicando al acusado con el arma en la mano, lo que se visualiza en forma lógica y clara a través del croquis del sector y de los tres puntos de referencia: Superman-kapital y el lugar de detención (calle 79 D urbanización el jazmín), determinándose así de acuerdo a lo referido al encontrarse al detenido al poco tiempo de lo acontecido corriendo, viniendo en dirección de los hechos, lo que determina que nos encontramos con un delito en flagrancia y aun cuando no se determino la actividad desplegada por este ciudadano dentro de Supermart no existe duda alguna que fue una de las personas que participo en los hechos. En este mismo orden de ideas, aun cuando no existe señalamiento directo de los testigos en relación al acusado, a lo largo del juicio se observaron una serie de evidencian que relacionan al acusado con los hechos sucedidos en supermart, evidencias que se traducen en indicios que toman fuerza con la declaración del funcionario aprehensor donde refiere que vio venir corriendo al acusado del sitio donde hubo el enfrentamiento, con el arma en la mano. Además se evidencio en las declaraciones de los testigos presénciales de los hechos mucho temor, lo implica que ese miedo les impedía hacer un secamiento concreto del acusado. En casos como estos, el juzgador debe poner en practica la lógica y las máximas de experiencia haciendo un análisis global de lo acontecido, tomando en cuenta una serie de situaciones que vinculen al acusado con los hechos, tal como en el presente caso se evidencio, donde se observo en la declaración del acusado una versión que invento para justificar su presencia en el sitio de la detención donde refirió una cita amorosa con una ciudadana de la cual no sabia con exactitud su nombre, trasladándose el tribunal a la casa donde la misma vivía, donde se determino que nada de lo referido por él era cierto, ya que las personas que habitan dicha vivienda refieren nunca haberlo visto, además es ilógico pensar que si se encontraren en dicho lugar cada uno tomara un rumbo diferente cuando lo lógico seria que permanecieran juntos, por lo cual se evidencio (sic) que el mismo monto (sic) un escenario para justificar su presencia en el sitio, lo cual no pudo probar. Así mismo (sic) se avala lo referido en relación la determinación del delito de PORTE ILICITO DE ARMAS con lo expresado por el funcionario aprehensor C.M. aunado al acta policial levantada por el así como el testimonio rendido por A.R.S. y al experticia por el realizada al arma de fuego incautada al acusado ENYERBERTH E.M.C.. Al analizar todas las declaraciones rendidas durante el debate, existen dos situaciones claramente definidas como lo son las declaraciones rendidas por los funcionarios J.L. Y C.M., donde refieren claramente y en orden cronológico y bajo manifestaciones lógicas, concisas y sin contradicción refieren los hechos ya narrados, avaladas por los declaraciones de los testigos del robo y de los expertos intervinientes en el juicio y por el otro lado el rechazo a los cargos imputados, alegados por el acusado y la defensa quienes refieren su inocencia, pero que no pudieron desvirtuar las imputación fiscal y debatido en juicio. Es por lo que concatenando todas y cada una de las pruebas analizadas no le queda duda a esta juzgadora de la responsabilidad penal del acusado. Continuando con lo observado en juicio esta Juzgadora considera, que una de la bondades del sistema Acusatorio es la Inmediación, donde el Juzgador tiene la posibilidad de palpar de quienes declaran no solo su voz, sino también todas las expresiones corporales que en caso de duda ayudan a encontrar la verdad, situación esta que se reflejo al momento de recibir las declaraciones de los funcionarios del procedimiento, con el control absoluto de la prueba que tuvieron las partes y el Tribunal durante el contradictorio, donde se observo en los funcionarios específicamente en el caso de O.H. quien refirió que el acusado le reconoció su participación en los hechos firmeza y convicción en sus palabras, sin evidenciadse rencor o represalias que justifiquen su actuar, ni motivo alguno para responsabilizarlo de los hechos, existiendo para en este tribunal credibilidad de testimonio. Una vez valorados los medios de prueba aportados por las partes, para el esclarecimiento de los hechos, este tribunal Mixto ha quedado convencido que el acusado, ciudadano ENYERBERTH E.M.C. es la persona, que en compañía de otros sujetos armados se introdujeron en la tienda supermart el día 16 de Marzo, siendo las 7:30 horas de la noche, ubicada en la Avenida La Limpia, frente a la Tienda Kapital, sorprendieron a los trabajadores de dicha tienda y varios clientes que se encontraban en la mencionada Tienda, logrando apoderarse de dinero de la tienda y de los clientes, quienes al huir luego de un enfrentamiento donde resulto muerto uno de ellos, solo pudo ser capturado el acusado de autos , por lo cual el mismo es responsable de al comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el articulo 458 y 277 del Código Penal. Por todo lo antes expuesto y hacer un análisis lógico de los hechos, estudiándose cada uno de los medios de prueba presentados en juicio, es que este tribunal mixto ha llegado a la conclusión que ha quedado evidenciado de acuerdo a las diversas circunstancias de tiempo modo y lugar de los hechos, determinando, la comisión del hecho punible y como consecuencia el Corpus delicty de la misma manera la responsabilidad del acusado por lo que su comportamiento debe ser encuadrado y subsumido dentro de los supuestos de hecho descritos en el tipo penal antes referido. Desvirtuándose así el criterio sostenido a lo largo del juicio oral y público por la defensa quien manifiestan que su representado eran inocente de los hechos, quedando para este tribunal claro que ENYERBERTH E.M.C., entro en la tienda y sometió a los empleados y algunos cliente bajo amenaza de muerte, lográndose apoderar de cierta cantidad de dinero que luego parte de él dejaron votado en su intento de huir. Lo que evidencia que la conducta de acusado es típica (...) Ahora bien, demostrado que la conducta desplegada por el acusado ENYERBERTH E.M.C. encuadra en el tipo Penal de los Delitos ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el articulo 458 y 277 del Código Penal, en virtud de haberse demostrado, por haberse ejecutado el delito bajo amenaza de muerte a la víctima y por varias personas, cometido en perjuicio de TIENDAS SUPERMART Y EL ESTADO VENEZOLANO, es por lo que se considera que existen pruebas suficientes para declararlo, CULPABLE del delito antes mencionado...

Razones en atención a las cuales, estima esta Sala, que en el presente caso la decisión impugnada cumple con el fundamental requisito de motivación, pues en ella se expresan un cúmulo de razones, que han permitido conocer el criterio adoptado por la Jueza de Instancia, al momento de dictar la condena, el cual no ha sido otro que la existencia de una serie de medios de prueba testimoniales y periciales rendidos y efectuados por los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del acusado e incautación de los objetos pasivos relacionados con el delito, así como lo declarado por la víctima; las cuales coinciden perfectamente con los hechos narrados en el escrito acusatorio y además se adecúan perfectamente al tipo penal imputado, permitiendo evidenciar el grado de certeza la corporeidad del delito y la participación del acusado en la consumación de éste.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en decisión No. 656 de fecha 15 de noviembre de 2005, lo siguiente:

… Este Tribunal Supremo de Justicia, ha dicho en reiterada jurisprudencia que la sentencia penal debe contener un análisis detallado de las pruebas, además, debe constar la comparación de unas con otras y decidir mediante un razonamiento lógico, donde se determine de una manera clara y precisa los hechos que se dan por probados, con la indicación de los fundamentos de hecho y de derecho, ya que de ese análisis y confrontación de las pruebas es donde surge la verdad procesal la cual sirve de asiento a la decisión judicial.

Por su parte, el Dr. R.E.L., refiriéndose a la labor de motivación, ha señalado, en su obra titulada “La motivación de la Sentencia y su relación con la argumentación Jurídica”, lo siguiente:

… Una decisión cumple con el fundamental requisito de la motivación, cuando expresa sus razones a través de contenidos argumentativos finamente explicados. Ello significa que el juzgador la ha elaborado con objetividad y en condiciones de imparcialidad, es decir, que como acto razonado, la motivación permite conocer el criterio que ha asumido el Juez, antes de tomar la decisión…

. (Pág. 39.Año 2001)

Finalmente, en lo que respecta al argumento referido a que al arma incautada, durante el procedimiento, sólo se le practicó experticia de reconocimiento, no realizándose sobre ésta, la experticia de comparación balística, así como tampoco se habían girado las instrucciones para determinar si dicha arma, había sido disparada, lo cual genera una gran duda en relación así la misma había sido usada para la comisión del delito; estima esta Sala que tal argumento debe ser igualmente desestimado, por cuanto siendo los delitos imputados, el de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego; la falta sobre dicha arma, de la experticia de comparación balística, en nada afecta la comprobación que de su existencia y funcionamiento como instrumento capaz de causar heridas incluso hasta la muerte, se hizo con la experticia de reconocimiento.

De manera tal, que con dicha experticia, se puede –aun en ausencia de la experticia de comparación balística- determinar que el arma incautada fue empleada como medio intimidatorio, y por ende objeto activo para la comisión de los delitos imputados.

Así las cosas, estima esta Sala que el presente motivo de apelación, deber ser desestimada y declarado sin lugar por no encontrarse ajustado a derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho G.P., actuando en su carácter de Defensor Público Vigésimo Tercero (23°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra la sentencia No. 019-08, publicada en fecha 28 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declara Sentencia Condenatoria en contra del penado ENYERBETH E.M.C., plenamente identificado en autos, por estimar acreditada su responsabilidad penal en la comisión de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, en perjuicio de la Empresa Supermarts y el Estado Venezolano; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho G.P., actuando en su carácter de Defensor Público Vigésimo Tercero (23°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra la sentencia No. 019-08, publicada en fecha 28 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declara Sentencia Condenatoria en contra del penado ENYERBETH E.M.C., plenamente identificado en autos, por estimar acreditada su responsabilidad penal en la comisión de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, en perjuicio de la Empresa Supermarts y el Estado Venezolano.

SEGUNDO

CONFIRMA la sentencia impugnada.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiséis (26) de enero de 2009. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

L.M.G. CÁRDENAS

Presidenta

NINOSKA B.Q.B. J.F.G.

Ponente

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 003-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

VP02-R-2008-000579

NBQB/eomc