Decisión nº 1160 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 2 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 2 de Octubre de 2006

196º y 147º

Asunto Principal: AF45-U-2003-000019 Sentencia No. 1160

Asunto Antiguo: 2003-2070

Vistos los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho L.T.P. y M.E.M., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 9.879.639 y 10.331.479, respectivamente, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 46.845 y 45.233, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de VIGILANCIA PRIVADA SEVIPAL, C.A., Sociedad Mercantil de este domicilio debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de agosto de 1985, bajo el Nro. 44, Tomo 23-A-Sgdo, Aportante INCE Nro. 433649, de conformidad con lo establecido en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 1111, de fecha 27 de septiembre de 2002, emitida por la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y notificada en fecha 12 de noviembre del mismo año, en el cual se le ordenó a la recurrente cancelar la cantidad total de CIENTO VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 125.266.582,00), por presuntos aportes dejados de cancelar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en el periodo comprendido desde el 3er. Trimestre de 1995 hasta el 2do. Trimestre de 2001.

En representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actúa la ciudadana ALJED L.B.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 6.328.309, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 55.759, en su carácter acreditado en auto mediante el correspondiente Poder debidamente otorgado.

Capitulo I

Parte Narrativa

En fecha 25 de febrero de 2003, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario recibió el presente Recurso Contencioso Tributario, el cual fue enviado a este Tribunal en fecha 28 de febrero del mismo año, y recibido el mismo día.

En fecha 28 de octubre de 2003, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el número 2070 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 10 de noviembre de 2003, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En fecha 12 de marzo de 2004, el Tribunal dictó auto donde se dejó constancia que no compareció ninguna de las partes del presente juicio, por lo que el acto de informes se declaro desierto, motivo por el cual no se abrió el lapso concedido en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario para presentar las Observaciones a los Informes, en consecuencia el Tribunal dijo vistos entrando la causa en estado de dictar Sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los representantes judiciales de la Recurrente en su escrito recursivo, explanó en resumen los siguientes alegatos:

Primero, que en fecha 12 de noviembre de 2002, fue notificada la recurrente de la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 1111 emitida en fecha 27 de noviembre de 2002, por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Segundo, que con relación a los períodos fiscales revisados, la supuesta diferencia arrojada no está explicada, ni se sabe en detalle de donde provienen, así como también los montos no son discriminados y por ende no se sabe de donde los determinó la auditoria.

Que ni la Resolución objeto de impugnación ni el Acta Fiscal que le sirvió de base, permiten conocer cuales son los hechos o circunstancias que originaron la pretendida diferencia gravable lo cual evidencia que el reparo fiscal resultante carece por completo de motivación, por cuanto el mismo no explica en forma idónea en que se basó la Gerencia General de Finanzas de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para obtener las diferencias gravables que originan el reparo.

Que si bien es cierto que las Actuaciones Fiscales se presumen veraces y legítimas cuando han sido levantadas y dictadas por el funcionario público competente y bajo le procedimiento de ley, ello no puede entenderse jamás como un eximente a favor de la Administración Tributaria de la obligación de motivar suficientemente los actos administrativos.

Que presumen que parte de las equivocaciones en que incurre la Gerencia General de Finanzas en la determinación de la base de cálculo de las aportaciones o contribuciones al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) reside en la técnica de fiscalización aplicada, basada en la revisión genérica y superficial y no detallada de una serie de documentos y partidas, llegando así dicha Gerencia a unas conclusiones sin precisar en detalle, como debe ser, de donde provienen esas supuestas diferencias en la base de cálculo o imponible de los aportes del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), pues gravaron arbitrariamente, sin ninguna explicación, partidas como la referida a “Otras Bonificaciones”, que no están incluidas dentro de las definiciones de salarios ni sueldos, así como tampoco bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”, en virtud de que tal partida no corresponde a gastos de personal sino a otros pagos efectuados a terceras personas, que no laboran en el empresa. (Comillas del Recurrente).

Que la base imponible de las contribuciones especiales del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su fundamento legal en el artículo 10, ordinales 1°, 2°, 3° y 4° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE).

Que la doctrina y la jurisprudencia, señala que atribuir a la definición de salario, los elementos de remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, como consecuencia de retribución por la labor desempeñada, excluyendo de aquél, los percibidos por labores distintas a las pactadas; los considerados por la Ley como de carácter no salarial; los esporádicos o eventuales y los provenientes de liberalidades por parte del patrono.

Que las utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos y mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”, en virtud de que en principio no reúne los elementos integradores de éstos, y después, porque el legislador previó para ellas en el numeral 2 del articulo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), específicamente, el supuesto idóneo para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido por los patronos. (Comillas del Recurrente).

Que a los fines de ilustrar a este Tribunal sobre lo expuesto ut supra, transcribió la Jurisprudencia del M.T. de la República, primero en Sentencia de fecha 05 de abril de 1994 de la Sala Política Administrativa de la Extinta Corte Suprema de Justicia, y, más recientemente según decisión de fecha 4 de junio de 2002 también de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: MAKRO COMERCIALIZADORA S.A).

Que en conclusión la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones a trabajadores, 2% con cargo a los patronos y si se trata de las utilidades el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estaos aportes en la Caja de dicho Instituto. Que como quiera la multa y la sanción son accesorias y siguen la suerte del principal que es el reparo propiamente dicho, al ser este nulo por estar viciado de inmotivación lo son también aquellas, en razón de ello, el recurrente solicita así sea declarado.

Tercero, que ha pesar de la aludida inmotivación del Acta de Reparo, la recurrente solicitó ante la Unidad de Ingresos Tributarios de dicho instituto un convenio de pago correspondientes a las cifras arrojadas en la referida acta. Que no obstante haber manifestado la empresa recurrente su intención de pagar mediante un convenio de pago al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) éste dictó una Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 1111 en el cual ratificó en todas y cada unas de sus partes el Acta de Reparo Nro. 033034 y 033035, y resolvió imponer una multa exorbitante equivalente al 143% del monto del tributo omitido, de conformidad con lo establecido en los artículos 97 y 85 (agravantes 3 y 4), ambos del Código Orgánico Tributario de 1994, sin considerar y/o valorar que la empresa recurrente había manifestado en forma reiterada e inequívoca su intención de pagar, lo cual constituyó sin lugar a dudas una circunstancia atenuante.

Que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) no podía aplicar a la recurrente de marras una pena media, ya que existió una serie de atenuantes que permitían llevar tal sanción a su mínima expresión, ello por un supuesto absolutamente negado, ya que, insistió que siendo accesoria la sanción y habiendo quedado evidenciado la improcedencia por inmotivación de reparo, resulta nula la respectiva sanción de multa y así solicitó fuera declarado por este Tribunal.

Por último, solicita declare Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y se condene en costas al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Antecedentes y Actos Administrativos

• Resolución Culminatoria del Sumario Nº 1111, de fecha 27 de septiembre de 2002, emanado de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cual fue notificada a la recurrente en fecha 12 de noviembre de 2002.

Pruebas Promovidas por las partes del presente juicio

Este Tribunal deja constancia, que ni el Representante Judicial del Recurrente, ni el Apoderado Judicial del Ente Parafiscal en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignaron escrito para tales fines.

Informes de las partes

Este Tribunal deja constancia, que en la oportunidad procesal correspondiente al Acto de los Informes no compareció ningún representante de las partes del presente juicio consignando escrito para tales fines, por lo que el Tribunal declaró desierto el acto en auto de fecha 12 de marzo de 2004.

Capitulo II

Parte Motiva

A los fines de resolver el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, esta juzgadora advierte que sobre los alegatos realizados por el recurrente en el presente recurso objeto de impugnación, versa sobre el vicio de inmotivación del acto recurrido, amén de otras consideraciones que refuerzan dicho planteamiento, es por lo que este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

En atención a lo que precede, considera conveniente esta Juzgadora destacar primeramente, el criterio que sobre la motivación de los actos administrativos ha sostenido nuestro m.T. de la República, por lo que a tal efecto, y a titulo ilustrativo, se transcribe el contenido de dos sentencias referidas al tema:

…la motivación en tal sentido, debe referirse a los hechos involucrados en el acto, y a los fundamentos legales de éste, de donde se desprende que en lo que respecta a los hechos, y a los fundamentos legales de los mismos, el órgano administrativo está en el deber de a.d.a.c. lo que resulte de la integridad del expediente, sin que le sea dable aportar soluciones subjetivas, por justas que parezcan, por lo que la motivación es esencial para la validez del acto administrativo de carácter particular, aunque no necesaria para los actos de simple trámite.

Al no conocerse los motivos o razones de hecho y de derecho que tuvo la administración tributaria para sustentar esta comentada objeción, es forzoso concluir que carece de motivación el rechazo de esta partida contenido en el acto recurrido…

(Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en sala Político Administrativa, Especial Tributaria, del 14 de noviembre del 1996, con ponencia de la magistrada conjuez Dra. I.V.D.V., sentencia número 734).

En otra Jurisprudencia, señaló el Tribunal Supremo lo siguiente:

…La expresión de los motivos que fundamentan la decisión es un requisito formal que se convierte en garantía para el administrado de la posibilidad de recurrir certeramente, lo que redunda en un adecuado control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa, provechoso también en última instancia para la propia Administración ya que, a su vez se constituye en garantía para ésta de acierto de sus decisiones, finalidad de intereses general o colectivo que el juez debe ayudar a que se cumpla.

Se extrema el rigor en el análisis de los motivos expresados, porque debe existir la debida proporcionalidad y congruencia en las razones de hecho y de derecho explicitadas en la motivación, así como la m.c. en la exposición de las mismas. En consecuencia, por inmotivación ha de entenderse aún la precaria, insuficiente, incongruente o inadecuada motivación (sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, del 3 de agosto de 1982, con ponencia del DR. L.H.F.M.).

Establecido a groso modo el criterio jurisprudencial sobre la necesidad de la motivación de los actos administrativos, como pilar fundamental del derecho a la defensa del contribuyente, y como medio de control tanto de los órganos administrativos de sus propios actos en ejercicio de la autotutela administrativa, así como de los órganos judiciales, este Tribunal comparte plenamente el criterio sustentado por nuestro M.Ó.J., en sentido que todo acto administrativo, debe como requisito sine qua non contener las razones de hecho y de derecho en los cuales se basa la administración a los fines de producir el mismo.

En efecto la inmotivación entendida como un vicio de forma de los actos gubernativos, supone la inexistencia o ausencia absoluta de motivación, específicamente de aquella que contiene los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión administrativa; ello obviamente, no implica una gran extensión en cuanto a la motivación del asunto debatido, por cuanto a pesar que dicha motivación sea suscita, si permite al administrado conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario para la emisión del acto, la motivación debe reputarse como suficiente.

Siguiendo el anterior orden de ideas, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración Tributaria, en señalar las razones tanto de hecho como de derecho que tomó en consideración para resolver el asunto sujeto a su competencia legal, por el contrario, si el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales según sea el caso, al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión no hay tal inmotivación.

Como consecuencia de lo anterior, todo acto administrativo comporta una serie de elementos de tipos estructurales, entre ellos sujeto, forma, objeto, causa, etc. En cuanto al elemento causa, cabe mencionarse que el mismo esta constituido por las razones de hecho y de derecho en los cuales se apoya el Órgano a los fines de sustentar su decisión.

Siguiendo el orden de ideas anterior, conviene precisar que alegar inmotivación supone el desconocimiento de las razones de hecho y de derecho en los cuales basó la Administración su decisión, tal y como fue alegado en el presente caso por la recurrente.

En el caso que nos ocupa, advierte esta Sentenciadora, que la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 1111 de fecha 27 de septiembre de 2002, se pone de manifiesto que la determinación realizada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), correspondiente al ejercicio fiscal comprendido desde el 3er trimestre del año 1995 hasta el 2do trimestre del año 2001, fue determinada sobre base cierta, por lo que, en dicha Resolución objeto del presente Recurso se explicó suficientemente las razones hecho y de derecho en las cuales fundamentaron su actuación, es por ello, que este Tribunal considera que la Actuación Fiscal estuvo ajustada a derecho y cumplió con todos los requisitos de Ley para ser considerado como un Acto Administrativo perfectamente válido, y en este sentido, se desestiman los alegatos de la recurrente en razón de que la Resolución en cuestión no se encuentra viciada por inmotivación. Y Así se declara.

En consecuencia retomando las consideraciones antes expuestos, concluye esta sentenciadora que la motivación constituye fundamento de la existencia del acto, por lo que en vista de las consideraciones anteriores, esta Juzgadora desestima el alegato de la Recurrente relativo a la inmotivación del acto administrativo impugnado, y en consecuencia ratifica la posición de la representación del Ente Parafiscal. Y Así se declara.

No obstante, conforme a lo expuesto ut-supra este Tribunal observó que la Resolución objeto de impugnación por el presente Recurso emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), incurrió en un error de cálculo al determinar la base imponible en cuanto se refiere a la contribución establecida en el artículo 10 ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), en virtud, de que incluyó las utilidades en dicha determinación.

Por lo tanto de lo anterior, se puede concluir que las utilidades no encuadran dentro del supuesto normativo del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), por lo que existe en la Resolución impugnada, un evidente error de apreciación por parte de dicho Instituto, el cual se encuentra totalmente separado de la interpretación que le ha dado tanto la doctrina como la jurisprudencia al concepto de salario, incluso se ha tergiversado de tal manera que el sujeto acreedor del tributo no ha considerado suficiente la contribución especial y separada a que hace referencia el ordinal 2° del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), sobre las utilidades.

Conforme a lo antes expuesto, este Tribunal en vista de todas las consideraciones anteriores se pronuncia, conforme al principio inquisitivo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, del 11 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Ponente LEVIS IGNACIO ZERPA, sentencia número 00429), el cual el fallo señala:

(…)En cuanto a la presunta violación del principio de exhaustividad, estima que la representación fiscal incurre en un error al pretender aplicar a la actuación del juez de la causa, lo previsto en el artículo 12 del señalado Código de Procedimiento Civil, toda vez que en materia contencioso administrativa-tributaria, posee el juez plenos poderes de decisión que lo apartan del principio dispositivo consagrado en el referido artículo y lo acercan más a un principio inquisitivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos sometidos a su consideración; es por ello que cuando el juzgador de instancia se pronunció respecto de los alegatos hechos valer por esa representación en el escrito de fecha 22 de junio de 2001, así como sobre la colisión de normas entre la Resolución Nº 505 y el Acuerdo sobre Salvaguardias, estaba actuando conforme al citado principio inquisitivo, todo lo cual deviene en la improcedencia del referido argumento (…).

En v.d.P.I. contemplado en la Sentencia supra señalada, esta Juzgadora considera conveniente en observar lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que establece:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…

De la norma supra transcrita, se puede observar que existen dos supuestos normativos previstos en la misma, que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, debemos de señalar que lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

Por lo que se desprende, que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A).

Se desprende entonces de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ella de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculada con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley.

La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular, situación que llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, en el sentido de que el INCE continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

(Subrayado añadido)

En otro caso, Citibank Vs. Ince de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

.

Recientemente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. INCE de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

“Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

Por ello, con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad de la Resolución, en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Y así se declara.

En razón de lo expuesto anteriormente, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias correspondiente al Acto Administrativo emanado de la Gerencia General de Finanzas, gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 27 de septiembre de 2002, concernientes a las multas impuestas, son declarados nulos, por cuanto el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto, todo ello en virtud de que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Y así se declara.

Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho L.T.P. y M.E.M., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 9.879.639 y 10.331.479, respectivamente, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 46.845 y 45.233, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de VIGILANCIA PRIVADA SEVIPAL, C.A., Sociedad Mercantil de este domicilio debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de agosto de 1985, bajo el Nro. 44, Tomo 23-A-Sgdo, Aportante INCE Nro. 433649, de conformidad con lo establecido en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 1111, de fecha 27 de septiembre de 2002, emitida por la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y notificada en fecha 12 de noviembre del mismo año, en el cual se le ordenó a la recurrente cancelar la cantidad total de CIENTO VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 125.266.582,00), por presuntos aportes dejados de cancelar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en el periodo comprendido desde el 3er. Trimestre de 1995 hasta el 2do. Trimestre de 2001.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

COSTAS PROCESALES

Se exime de Costas Procesales a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para el litigio, todo según lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los dos (02) días del mes de octubre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

ABG. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA JIMENEZ

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las una y cincuenta (1:50) m.

LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA JIMENEZ

Asunto Principal: AF45-U-2003-000019

Asunto Antiguo: 2003-2070

BEOH/VMJ/mjvr.-