Decisión nº 141 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 30 de Octubre de 2007

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, 30 de octubre de 2007.

197 º Y 148º

DEMANDANTE:

Ciudadana V.R.B.L., titular de la cédula de identidad Nº E-82.148.262.

APODERADO DE LA DEMANDANTE:

Abg. J.E.C.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.040 respectivamente.

DEMANDADA:

ASOCIACIÓN CIVIL ALFA Y OMEGA, en la persona de su Presidenta, ciudadana R.M.R.B..

MOTIVO:

CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRA VENTA – Apelación del auto de fecha 29 de junio de 2007.

En fecha 07 de agosto de 2007 se recibieron en esta Alzada las presentes copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente Nº 32.688, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 09 de julio de 2007 por el abogado J.E.C.C., apoderado actor, contra el auto dictado en fecha 29 de junio de 2007, que negó la medida solicitada.

En la misma fecha de recibo, 07-08-2007, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente.

El 21-09-2007, fecha para la presentación de informes, la parte apelante hizo uso de ese derecho.

En fecha 03-10-2007, la Secretaria de este Tribunal hizo constar que siendo el día para la presentación de las observaciones a los informes de la contraria, la parte demandada no compareció a hacer uso de ese derecho.

Estando en término para decidir, constan de las actas remitidas para el conocimiento del presente asunto lo siguiente:

Escrito presentado para distribución en fecha 21 de mayo de 2007 por la ciudadana V.R.B.L., asistida del abogado J.E.C.C., en el que demanda a la Asociación Civil Alfa y Omega, para que convenga en el cumplimiento de los contratos de compraventa celebrado con la mencionada demanda; en reconocer el derecho de propiedad sobre el inmueble vendido, y en consecuencia disponer todo lo necesario para protocolizarlo por ante la oficina de registro inmobiliario; en reconocerle el derecho de su propiedad sobre la totalidad del terreno y el inmueble construido sobre él, y el cese de todos los actos perturbadores de su derecho constitucional; en pagarle la indemnización que le correspondía por daños y perjuicios que le causó por efecto del incumplimiento de la obligación asumida en los contratos.

Alegó la ciudadana V.R.B.L., que celebró sendos contratos de compraventa con la demandada, es decir, la Asociación Civil Alfa y Omega, representada por quien para ese momento fungía como Presidente ciudadano P.A.R.G., quien fue reelecto para dicho cargo según constaba de Acta de Asamblea de la Asociación demandada la cual fue protocolizada ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B.d.e.T., inserta bajo el Nº 29, Tomo 25, protocolo Primero, Segundo Trimestre, contratos que tienen por objeto un lote de terreno con sus medidas y linderos: NORTE: Con avenida Los Próceres, mide 15 mts en línea diagonal; SUR: Con el talud de protección, mide 05 mts lineales; OESTE: Con la calle Bolívar, mide 35,50 mts; y ESTE: Con la parcela Nº 41, mide 26 mts lineales, para un total de 235, 40 mts2, siendo el precio fijado para tal operación, la suma de 1.500.000,00 en el caso del primer contrato de compraventa; y en el segundo una parcela de terreno y una vivienda unifamiliar, construida en la 1ª etapa asignada con el Nº 41 de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, siendo el precio fijado para tal operación en Bs. 9.000.000,00 todo de conformidad con las cláusulas Primeras de cada uno de los contratos mencionados, cantidades que fueron pagadas en dinero efectivo y de contado. Igualmente se estableció en la cláusula Segunda del primer contrato lo cual citó textualmente: “Este lote de terreno, forma parte integrante de la parcela numero 41 del urbanismo, el cual formará un solo cuerpo y quedará así determinado y deslindado en el documento de parcelamiento y el documento de venta definitiva con hipoteca de primer grado que se firmará entre el banco y el asociado”. Contratos de compraventa que fueron autenticados, quedando reconocidos por el otro Presidente de la demandada Asociación Civil Alfa y Omega (Pedro A.R.G.), tanto en su contenido como en firma, ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, en fecha 15-03-2006, bajo el Nº 02, Tomo 60. Todo lo hizo constar en el plano que la demandada introdujo ante la Alcaldía del Municipio Cárdenas del Estado Táchira, debidamente firmado y sellado por la Oficina Municipal de Planeamiento Urbano (OMPU), de esa Alcaldía. Y desde aquella fecha, es decir la de las firmas de los documentos objeto de la presente acción, no había sido posible que la demandada, realizara el documento definitivo de venta, mediante su protocolización ante la correspondiente oficina de registro inmobiliario, y así poder contar con un documento que con sus efectos registrales le acreditare de manera definitiva su derecho de propiedad sobre el mencionado inmueble, y extrañamente, las juntas directivas sucedáneas, se habían dado a la tarea de tratar de modificar el plano de la mencionada Urbanización Punta Diamante, en el sentido de dividir el terreno que como “un solo cuerpo” le vendió la demandada, para introducir y gestionar ante la mencionada Alcaldía del Municipio Cárdenas, la modificación del plano original, convirtiendo así su parte correspondiente a la esquina que era de su propiedad, en una zona verde, pero más extraño, era la circunstancia de que al solicitar el plano en la Alcaldía, se le había informado en reiteradas oportunidades, que el mismo no aparecía y que estaba extraviado, lo cual era inaceptable debido a la connotación que desde el punto de vista de sus efectos legales, tenía el mencionado plano. También manifestó, que había sido víctima de actitudes perturbadoras de su derecho de propiedad, consistentes en el sembradío de pinos en su parcela de terreno y además que la misma había sido escogida como botadero de escombros de manera indiscriminada, abusiva e irresponsable, constituyendo así un hecho perturbador de su derecho de propiedad y la posesión que ejercía sobre el mencionado inmueble del cual era la propietaria, se refería al inmueble (terreno) que estaba en la esquina. Que desde el principio siempre había tenido la voluntad de ser la propietaria, como efectivamente lo era del mencionado inmueble y de convertirlo en la principal vivienda, ya que no poseía otra propiedad, y en consecuencia vivía alquilada en la ciudad de San Cristóbal, teniendo el deseo de terminar su casa, en donde había realizado modificaciones y anexiones estructurales que le habían significado una cuantiosa inversión valorada en Bs. 150.000.000,00 aproximadamente. Todo ello le habían causado graves daños y perjuicios, constituyéndose un incumplimiento negligente y en consecuencia culposo, pues no obstante haber sido compromiso expreso la venta del inmueble y como era lógica la protocolización del documento definitivo de la venta, la demandada había incumplido la misma. Fundamentó la presente acción en los artículos 1133, 1159, 1160, 1161, 1264 y 1167 del Código Civil, y en cuanto al reclamo de los daños y perjuicios a que hubiera lugar, en concordancia con lo establecido en el artículo 1185 ejusdem, y 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Estimó los mencionados daños y perjuicios en la suma de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00). Solicitó se acordara la indexación de las cantidades demandadas, requerimiento hecho en virtud de la inflación que era un hecho notorio. Solicitó se decretara la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de la demandada consistente en un inmueble lote de terreno propio ubicado en el sector denominado El Diamante, jurisdicción del Municipio Cárdenas del Estado Táchira, con una superficie de 38.957,07 mts2 alinderado así: NORTE: Con callejuela que separa terrenos de J.Z., en parte, terreno que le queda al vendedor en una extensión de 270 mts2 aproximadamente y terrenos que son o fueron de J.C.; OESTE: Con Quebrada La Salada en parte, y terrenos que son o fueron de J.C., y le pertenecían a la demandada según constaba de documento protocolizado ante la entonces Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Cárdenas del Estado Táchira, bajo el Nº 17, Tomo 8, Protocolo Primero; y medida preventiva innominada mediante la cual se prohíba a la Alcaldía del Municipio Cárdenas del Estado Táchira, darle curso a cualquier modificación del plano respectivo de la Urbanización Punta Diamante, y se ordenara la búsqueda del plano extraviado, a fin de que lo pongan a órdenes del despacho, solicitó se oficiara lo conducente a la mencionada Alcaldía, para que se giraran las instrucciones pertinentes al departamento correspondiente de ese organismo. Estimó la demanda en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 350.000.000,00). Anexo presentó recaudos.

Auto de admisión de fecha 08-06-2007, en el que el a quo acordó el emplazamiento de la parte demandada y para la práctica de la misma comisionó al Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en Táriba, y en cuanto a la medida solicitada el tribunal se pronunciará por auto separado.

Diligencia de fecha 15-06-2007, presentada por la ciudadana V.R.B.L., asistida del abogado J.E.C.C., en la cual confirió poder al mencionado abogado.

Actuaciones insertas en el cuaderno de medidas:

Al folio 1, copia certificada del auto de admisión de la demanda.

Al folio 3, diligencia presentada por el abogado J.E.C.C., actuando con el carácter acreditado en auto, solicitó al Tribunal se pronunciara sobre el decreto de las medidas preventivas solicitadas en el escrito libelar.

Al folio 4, auto de fecha 29-07-2007, en el que el a quo se pronunció sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble consistente en un lote de terreno propio ubicado en el sector denominado El Diamante, jurisdicción del Municipio Cárdenas del Estado Táchira, con una superficie de 38.957,07 M2, y en vista de que la medida fue solicitada sobre los mismos terrenos en que existe un proyecto de 140 viviendas unifamiliares, ese Tribunal a los fines de no afectar derechos de terceros Negó la medida solicitada.

Al folio 5, diligencia presentada en fecha 09-07-2007, por el abogado J.E.C.C., apoderado actor, apeló de la sentencia proferida por ese Juzgado a la cual se refirió ab-initio de la diligencia, y a efectos legales solicitó se enviara el cuaderno de medidas del expediente a la alzada correspondiente.

Al folio 6, auto de fecha 17-17-2007, el a quo oyó la apelación en un solo efecto y acordó remitir las copias certificadas del expediente al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibido en esta Alzada en fecha 07-08-2007 y habiéndosele dado entrada y el curso de Ley correspondiente.

Al folio 9, diligencia de fecha 06-08-2007, suscrita por el abogado J.C., actuando con el carácter de autos, solicitó fuera enviado el cuaderno de medidas y las copias certificadas del cuaderno principal al Juzgado Superior correspondiente a los efectos de la apelación, ya que la misma fue oída en un solo efecto.

Al folio 10, oficio Nº 264 de fecha 10-08-2007, remitido por esta Alzada a los efectos de que fuera enviado el cuaderno de medidas correspondiente al expediente Nº 32.688.

Al folio 11, auto de fecha 14-08-2007, el a quo acordó remitir el original del cuaderno de medidas a los fines de la tramitación de la apelación realizada en el mismo, siendo recibidas el 19-09-2007 y anexadas al respectivo expediente.

Escrito presentado en fecha 21-09-2007, por el abogado J.E.C.C., apoderado de la ciudadana V.R.B.L., en donde dice que el objeto de la apelación fue la negativa de las medidas preventivas solicitadas, en el que prohíba a la Alcaldía del Municipio Cárdenas del Estado Táchira, darle curso a cualquier modificación del plano de la Urbanización Punta Diamante, hasta tanto no se dirimiera la presente controversia y ordenase la búsqueda del plano extraviado; que resultaba evidente el objeto de decretar dichas medidas preventivas en el que estaban llenos los extremos legales pertinentes, ya que estaba probado que existía la presunción grave del derecho que se reclamaba y aún ms que existía el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que hiciera nugatoria la pretensión del accionante, y donde existía además, para la medida innominada, el fundado temor de que una las partes pudieran causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, pues, resultaba lógico temer, que una vez citada la asociación civil demandada, y que al verse amenazados sus bienes con una eventual medida, procederían a realizar actos tendentes a evadir su responsabilidad (tales como aquellos dirigidos a lograr la modificación del plano original y registrado en la Alcaldía de Cárdenas), trayendo como consecuencia negativa para la actora. Por otra parte, el a quo, negó el decreto de las medidas preventivas solicitadas, sin motivación alguna. Para apoyar la apelación planteó sobre el particular in-comento, doctrinas contenidas en los criterios jurisprudenciales establecidos en las sentencias Nos. RC-00106, de fecha 03-04-2003 y RC.00407 de fecha 21-06-2005 emanadas de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, cuyos extractos fueron tomados de la página Web de dicho Tribunal. Informó que el plano a pesar de estar inserto en el cuaderno principal del expediente del a quo, no estaba incluida en la copia certificada del cuaderno, pues el archivista del Juzgado manifestó que la fotocopiadora no servía para obtener dicho plano, razón por la que utilizó otra vía para llevar al conocimiento del tribunal, cuya copia certificada la obtuvo por separado, tal como constaba de la diligencia estampada en fecha 06-08-2007 inserta en el cuaderno principal. Solicitó revocara el auto o decisión dictada el 29-06-2007, y ordenara el decreto de las medidas preventivas de prohibición de enajenar y gravar y la medida preventiva innominada consistente en que se prohibiera a la Alcaldía del Municipio Cárdenas del Estado Táchira, darle curso a cualquier modificación del plano respectivo de la Urbanización Punta Diamante, y además se ordenara la búsqueda exhaustiva del plano supuestamente extraviado, con la finalidad que lo pusiera a órdenes del juzgado a quo y oficiara lo conducente a la mencionada Alcaldía.

En fecha 03 de octubre de 2007, la Secretaria de este Juzgado dejó constancia de que siendo el último día para la presentación de observaciones a los informes ninguna de las partes hizo uso de este derecho

El Tribunal para decidir observa:

Sobre las medidas cautelares específicamente la medida de prohibición de Enajenar y Gravar solicitada en este juicio se hace necesario considerar sobre lo que es requerido para que las mismas sean decretadas.

Las medidas preventivas tienen carácter de instrumentalidad que conlleva, a su vez, el carácter de provisionalidad de las mismas, porque en un primer momento éstas tienen un efecto de cautela o garantía; no es menos cierto que aquella se transforma y continúa a fin de garantizar la eficacia de la resolución principal, vale decir, evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, garantizando, de esta manera, la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses en litigio.

De ello resulta que los efectos de las medidas cautelares tienen relación directa y dependen de la vigencia del juicio principal, de forma y manera, que si el proceso en el cual han sido acordadas se extingue por perención o por desistimiento del accionante o bien por otra causa legal, las cautelares sucumben con él, ya que al no existir juicio cuyas resultas deben garantizarse, no pueden subsistir aquellas. Por otra parte, es oportuno puntualizar que en el subjudice el juicio no ha sido objeto de ninguna de las causas señaladas que lo fulminarían y con él a la medida solicitada. (Tomado del libro El Poder Cautelar General y Las Medidas Innominadas, R.O.O., Caracas 2002)

De lo señalado supra deviene que la juez a quo negó la medida de enajenar y gravar por considerar que la medida solicitada recaería sobre los treinta y ocho mil novecientos cincuenta y siete metros cuadrados con siete centímetros cuadrados (38.957,07 M2) de terreno y que sobre los mismos terrenos existe un proyecto de ciento cuarenta (140) viviendas unifamiliares y a los fines de no afectar derechos a terceros negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs. 283 y 284).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300.

Este juzgado teniendo presente los criterios doctrinales que anteceden, considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

Sin embargo, se requiere también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro que podría originar una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras correspondientes a las especiales finalidades asegurativas que a cada tipo de medida cautelar debe servir y respecto de cada caso en particular, dado que la asociación civil demandada tiene por objeto el proveer de viviendas a sus asociados y tal fin no es oneroso, es decir, no tiene fines de lucro, y visto que la medida solicitada recaería en la totalidad del terreno y siendo que a su vez es propiedad de todos los asociados, que se encuentra regidos por la ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de fecha 09 de mayo de 2005, que sustituyó a la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de fecha 30 de octubre del 2000, cuyo artículo 205 establece:

Artículo 205: el inmueble objeto de la hipoteca quedará afectado a un patrimonio separado, excluido de la prenda común de los acreedores restantes del deudor del crédito hipotecario y éste inmueble no podrá ser enajenado sin la autorización del acreedor hipotecario, mientras el préstamo otorgado de conformidad con la presente Ley no hay asido cancelado.

Claramente se puede inferir que la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que está afectado por la hipoteca, en este caso el terreno propiedad de todos los miembros de la Asociación Civil Alfa y Omega es inútil, dado el carácter de instrumentalidad que poseen las medidas cautelares cuyo fin y objetivo es que decretadas para el cumplimiento de un fin, puedan ser ejecutadas y en este caso, al haber expresa prohibición por parte de la Ley que rige la especialidad de la materia de vender el inmueble objeto de garantía hasta el punto de considerarlo como un bien separado o patrimonio separado, tal medida no podría ser ejecutada en razón de la hipoteca que pesa sobre el mismo a favor de FONDUR y obviamente si no puede ser ejecutada no tendría fin o utilidad decretar mediada de prohibición de enajenar y gravar. Así se establece

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, así como también su funcionalidad, utilidad y finalidad todo lo cual debe ser apreciado en conjunto por el juez.

Así mismo, el Supremo Tribunal ha indicado “...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...”. (Sent. 9/12/02, caso: M.Á.C.C., contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.).

Al mismo tiempo, la Sala de Casación Civil, en decisión de fecha 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 (caso: C.V.H.G. c/ J.C.D.G., dejó sentado lo que se transcribe a continuación:

...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que ‘...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada’ y que ‘...no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil’, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.

Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones...

.

Hecha estas consideraciones, quien juzga observa que en el caso concreto la medida solicitada carece de utilidad y al no poder ser ejecutada carece de finalidad y utilidad porque tal prohibición viene impuesta por la propia ley especial. Así se establece.

Efectuado el anterior análisis, esta Superioridad debe ingresar a hacer las consideraciones siguientes: el inmueble sobre el que recaería la misma se encuentra destinado a la construcción de ciento cuarenta (140) viviendas financiadas por el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) dentro de los programa de esa institución, conforme a la Ley; se puede observar igualmente el documento agregado por la demandante, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público Inmobiliario de los Municipios Cárdenas, Guasimos y A.B.d.E.T., el 16 de noviembre de 2006, bajo el N°50, Tomo 24 Protocolo Primero (folios 272-279), del que se desprende que el inmueble se encuentra hipotecado para garantizar un préstamo concedido conforme por FONDUR tal como se detalla al folio 27 de este expediente, es decir, que tiene recursos aportados por el sector público con el objeto de financiar la construcción del urbanismo y de ciento cuarenta (140) soluciones habitacionales.

Conforme al enunciado, del artículo 205 de La Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat transcrito supra, los inmuebles hipotecados para garantizar créditos amparados por el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, se encuentran protegidos y excluidos de la prenda común de los acreedores restantes del deudor hipotecario.

A juicio de este juzgador, el fundamento ideológico de este dispositivo es el carácter social que tienen los créditos concedidos para la adquisición de vivienda mediante el Sistema de Vivienda y Política Habitacional, pues permite solucionar el problema de vivienda de aquellas personas de bajo ingresos, los cuales son concedidos con fondos de todos los contribuyentes que integran el sistema. Así lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual indica:

corresponde a la Sala, conforme a la pretensión deducida, examinar la situación de los Bancos y las Instituciones Financieras Especializadas, cuando actúan en áreas de interés social; así como la de las Entidades de Ahorro y Préstamo, que dada la letra del artículo 2 de la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, tienen un objeto (solución del problema de vivienda familiar) de total interés social.

...

Cónsono con el artículo 73 de la Constitución de 1961 surgió la Ley de Política Habitacional de 1989, reformada luego en 1993, la cual (la de 1993) la Sala comenta en este Capítulo. Según su artículo 1º mediante la acción concurrente de los sectores público y privado, dicha ley persigue “satisfacer la necesidad de vivienda existente en el país”. Luego, se trata de una ley especial dictada para aplicar derechos sociales, ya que la política habitacional adelantada a través de la acción de los sectores público y privado, viene a satisfacer a las familias a ser asistidas por ambos sectores (artículo 3 de la Ley de Política Habitacional).

Según el citado artículo 3, se reconoce que existen familias sujetas a protección especial, cuales son aquellas cuyo ingreso familiar mensual está por debajo de tres (3) salarios mínimos mensuales, y la creación de tres áreas de asistencia diferentes, divididas con base al valor de venta de las soluciones habitacionales, calculados en razón a una escala de salarios mínimos, lo cual apuntala la naturaleza de interés social de dicha ley.

...

Estando en vigencia la Constitución de 1999, la Asamblea Nacional dictó la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Dicha ley también se enmarca dentro del Sistema de Seguridad Social Integral, siendo un derecho social el relativo a la seguridad social (artículo 2 de la Ley Orgánica de Seguridad Social Integral), lo que la convierte en una ley de interés social, destinada a desarrollar derechos sociales, y que en su artículo 1º considera posible la intervención privada (agentes que puedan intervenir) para satisfacer las necesidades de vivienda del país. El artículo 5 eiusdem declaró -además- de interés social las actividades inherentes a la asistencia habitacional, y esta última ley mantiene los lineamientos generales de las Leyes de Política Habitacional.

A juicio de esta Sala, cualquier actividad sistemática pública o privada, dirigida, en cualquier forma a proveer de vivienda a quien carece de ella, permitiendo que se cumpla el derecho que concede a toda persona el artículo 82 constitucional, y debido a la obligación compartida que dicha norma establece entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado, para que se satisfaga ese derecho social, convierte a los préstamos para adquirir viviendas, seguras, cómodas, higiénicas, con los servicios básicos esenciales, en materia de interés social, atinentes al desarrollo del Estado Social de Derecho y de Justicia.

...

Debe la Sala puntualizar, que el refinanciamiento de intereses y su convertibilidad en capital, prevista en el artículo 23 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, y que ya aparecía en las Leyes de Política Habitacional a partir de 1993, tiene su razón de ser en que los fondos que permitirán el desarrollo de programas de política habitacional a favor de los necesitados de vivienda, se forman, entre otras fuentes distintas a los aportes de empleadores y ahorristas, con los intereses generados por los préstamos otorgados (artículo 40.4 eiusdem), por lo que se trata -como lo señala la vigente ley que rige la materia- de un fondo mutual habitacional y, por lo tanto, todos los mutualistas contribuyen al acrecentamiento del fondo que tiene un fin social, destinado a incorporar más beneficiarios a la asistencia habitacional.

(Subrayado del Tribunal). (Sentencia N°.85 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de enero de 2002, expediente N°. 01-1274, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).

Conforme a lo indicado en la jurisprudencia antes transcrita, es indudable el carácter social que tiene los créditos concedidos bajo el sistema contemplado en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Habitat, pues viene a satisfacer el derecho social consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual los Jueces en su deber de garantizar un Estado Social de Derecho, de acuerdo a como lo establece el citado texto constitucional en su artículo 2, deben proteger y garantizar el fiel cumplimiento de tales normas y la satisfacción integral del derecho constitucional a la vivienda.

Por tanto, lo bienes gravados para garantizar créditos de Política Habitacional no son susceptibles de ejecución por otros acreedores diferentes al que haya otorgado el crédito hipotecario, tal como ocurre en el presente caso, cuyo bien conforma un patrimonio separado de la demandada y no es prenda común de los acreedores, y así se establece.

Ante la exclusión del inmueble sobre el que se pretende medida de prohibición de enajenar y gravar, del patrimonio de la demandada, se debe tomar en cuenta que las medidas preventivas tienen un carácter instrumental, pues las mismas se conciben sólo como un medio para poder cumplir efectivamente con las resoluciones que emitan los órganos jurisdiccionales y satisfacer el derecho de los ciudadanos que acuden a los mismos, sin embargo, si el bien sobre el cual recae tal medida no es objeto de ejecución, la misma no garantizaría en lo absoluto la ejecución del fallo definitivo que se dicte y por tanto no tiene razón de ser.

En consecuencia, observa este Juzgador que en la presente causa la medida preventiva no cumpliría su función instrumental para lo cual está estatuida en el ordenamiento jurídico procesal, por lo que en acatamiento al mandato constitucional de administrar una justicia idónea, responsable, expedita y sin formalismos inútiles, considera necesario, confirmar la decisión del a quo en resguardo de los intereses sociales que están en juego con la misma. Así se decide.

Por los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado J.E.C.C., con el carácter de autos, en fecha 09 de julio de 2007 contra el auto dictado en fecha 29 de junio de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión apelada dictada por el a quo en fecha 29-06-2007 que acordó negar la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar.

TERCERO

de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte apelante por haber resultado totalmente vencida.

Queda así CONFIRMADO el auto apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.

La Secretaria,

Abg. E.C.M.P..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 12:30 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal. MJBL/ecmp

Exp. N° 07-3008.