Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 13 de Agosto de 2010

En fecha 22 de febrero de 2008, se recibió ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, escrito contentivo de la demanda que por Interdicto Restitutorio fue interpuesta en contra de los ciudadanos M.P.A., L.G.D. y V.A.A., presentado por los abogados H.E.C.R. y M.Á.P., quienes actúan en su condición de apoderados judiciales de la parte demandante. (F. 01-09)

En fecha 20 de octubre de 2008, el A quo dictó auto mediante el cual exigió a la parte querellante la constitución de la garantía que establece el artículo 783 del Código Civil. (F. 89 y 90)

En fecha 07 de noviembre de 2008, el A quo dictó auto complementario al dictado en fecha 20 de octubre de 2008, en relación a la identificación de los querellantes. (F. 92 y 93)

En fechas 27 de octubre y 09 de noviembre de 2009, la representación judicial de la parte querellante solicitó al Juzgado de Instancia decretara Medida de Secuestro Interdictal, de conformidad con el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil. (F. 96 y 97)

En fecha 24 de noviembre de 2009, el A quo negó la Medida de Secuestro solicitada por los apoderados querellantes, por no cumplir con los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. (F. 98-103)

En fecha 30 de noviembre de 2009, la representación judicial de la parte querellante apeló del auto dictado en fecha 24 de noviembre de 2009. (F. 104)

En fecha 14 de diciembre de 2009, el A quo oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto y ordenó la remisión de las copias certificadas conducentes a esta Alzada. (F. 106)

En fecha 03 de junio de 2010, este Tribunal Superior dio entrada al presente expediente asignándosele el No. 10-7172 de la nomenclatura llevada por este despacho, y fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para la presentación de los informes de las partes. (F.107)En fecha 13 de julio de 2010, la Dra. Y.d.C.D. se abocó al conocimiento de la presente causa. (F. 108)

En fecha 13 de julio de 2010, la presente causa entró en el lapso de treinta (30) días para dictar sentencia (F. 109)

LIBELO DE DEMANDA

En fecha 22 de febrero de 2008, se recibió ante el juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, escrito libelar presentado por los abogados H.E.C.R. y M.Á.P.M., apoderados judiciales de los ciudadanos D.E.V., M.E.D.A., I.E.D.M., LUIDAN E.V., I.E.V., R.M.E.V., S.J.S.R., J.D.J.S.R., J.D.S.R., M.S.R. y D.M.R.D.S., mediante el cual expusieron:

Que, sus representados son propietarios de inmuebles colindantes, ubicados en la carretera Carrizal-San Diego, Sector Pasatiempo, adyacentes a su vez con la Urbanización “Parque El Retiro”, en el Municipio Los Salias del Estado Miranda, en virtud de su condición de co-herederos de los ciudadanos: D.E., venezolano, casado, titular de la cédula de identidad Nº V-29.893, fallecido ab-intestato el 26 de noviembre de 1993; S.A.P.d.S., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-237.155, fallecida ab-intestato el 14 de mayo de 1998; M.V. de España, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-2.103.589, fallecida ab-intestato el 29 de octubre de 2000, viuda del prenombrado D.E.; y, J.d.J.S.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-237.157, fallecido ab-intestato el 2 de julio de 1999, hijo de la prenombrada S.A.P.d.S..

Que, fallecidos los adquirentes originales de los fundos, esto es, los señores D.E. y S.A.P.d.S., sus respectivos cónyuges y el hijo de la última nombrada, nuestros mandantes, sucesores de los anteriores, ocuparon sus respectivos caracteres como propietarios de los inmuebles adquiridos por sus mandantes, como se evidencia de los recaudos que anexan marcados con las letras “F”, “G” y “H”, a saber: Declaración Sucesoral del ciudadano D.E., Declaración Sucesoral de la ciudadana M.V. de España y Declaración como únicos y universales herederos de los ciudadanos J.d.J.S.P. y S.A.S.d.P., respectivamente.

Que, dichos fundos colindantes conforman una unidad respecto de la cual, tanto sus originales adquirentes como sus causahabientes por sucesión hereditaria, han ejercido todas las facultades derivadas del derecho de propiedad, como son el uso, el disfrute y la disposición.

Que, en dicho fundo se construyeron un total de tres (3) edificaciones destinadas a vivienda, explotándose las restantes áreas a través de la actividad agrícola, bien por sí mismos o a través del arrendamiento de porciones de dicho terreno.

Que, así las cosas, una de las edificaciones fue construida por la Fundación de la Vivienda Popular, a petición de la ciudadana A.d.S., según consta de documento de construcción y venta.

Que, en otra parte del fundo, se construyó otra edificación destinada a vivienda, cuyo diseño fue realizado por el Ingeniero H.N., identificado con la cédula de identidad Nº 221.573, y que, es precisamente sobre esta vivienda que se verificó el despojo de la posesión a sus mandantes, hecho causal de la presente acción.

Que, los terrenos no edificados del fundo fueron objeto de múltiples contratos de arrendamiento, así como las edificaciones en él realizadas, a lo largo del tiempo desde 1955; prueba de este disfrute por parte de los propietarios lo representan una serie de contratos de arrendamiento de las tierras para fines agrícolas, que anexan marcado “K”.

Que, en las edificaciones construidas fueron instalados los servicios básicos correspondientes, cuyas tarifas son canceladas por sus propietarios.

Que, en el terreno se instalaron artefactos propios de la actividad agrícola, como son por ejemplo, bombas de agua para realizar las labores de riego de los sembradíos.

Que, es el caso que, el 14 de noviembre de 2004 un grupo de personas –aprovechándose de la ausencia temporal de sus mandantes y de las personas que explotan el terreno- invadieron la propiedad de sus representados, ocupando por la fuerza una de las viviendas construidas en el terreno, en la cual causaron diversos destrozos, impidiéndole desde esa misma fecha a sus mandantes el uso y disfrute de esa porción de su propiedad, impidiéndole el uso de diversos enseres y efectos personales que se encontraban en dicha vivienda, la cual era usada por sus mandantes para su estancia y pernocta en sus visitas constantes al fundo, con motivo de su activo disfrute de propiedad y de los derechos propios que tienen como arrendadores de las porciones dedicadas al cultivo, de verificar el correcto uso de la tierra por parte de los arrendatarios y del mantenimiento de los servicios instalados en la propiedad.

Que, para la realización de esa invasión fueron fracturadas las rejas de acceso a la propiedad, lo cual constituye un acto de violencia ejecutado de manera clandestina, que fue el origen de la actual posesión de los invasores, los cuales de conformidad con el artículo 77 del Código Civil, no poseen de manera legítima el inmueble propiedad de sus representados, circunstancia que sirve de fundamento a la pretensión interdictal restitutoria que por este juicio ejercen.

Que, la identidad de las personas autoras del despojo y realizadoras de la invasión, quedó fijada en la inspección judicial practicada por sus representados, siendo dichas personas: la ciudadana M.P.A., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-11.040.277; ciudadano L.G.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-627.915; y, la ciudadana V.A.A., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-4.843.981.

Que, esta circunstancia de hecho constituye lo que la doctrina del Derecho Civil denomina “despojo”, esto es, la privación ilegítima a un propietario o poseedor legítimo de su derecho de posesión, específicamente en su contenido material.

Que, el despojo en referencia consta, pues así lo constató una autoridad judicial como lo es el Juzgado del Municipio Los Salias de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el cual se hizo asistir por la fuerza pública, representada por los funcionarios de las Policía del Municipio Los Salias Detective Heady Guevara y agente J.R., órgano jurisdiccional que a solicitud de sus mandantes se trasladó y constituyó en la propiedad de estos y dejó constancia del referido despojo, lo cual se evidencia con el acta levantada con ocasión de la práctica de la referida inspección judicial, la cual tuvo lugar el 22 de diciembre de 2004.

Que, el despojo en cuestión versa sobre una de las edificaciones construidas en los terrenos de propiedad de sus representados, específicamente sobre la casa que a los efectos de dicha inspección se denominó uno “1”, aún cuando la misma no tiene ninguna numeración distintiva.

Solicitaron la restitución en la posesión –y el consecuente cese del despojo- sobre una edificación destinada a vivienda construida en el fundo denominado “Pasatiempo”, constituido por tres (3) lotes de terreno contiguos entre sí, ubicados en la carretera Carrizal-San Diego, Sector Pasatiempo, adyacentes a su vez con la Urbanización “Parque El Retiro” en el Municipio Los Salias del Estado Miranda.

Fundamentaron su acción en los artículos 771, 780 y 783 del Código Civil.

Estimaron la demanda en la cantidad de NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 90.000.000,oo).

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA DE SECUESTRO

En fecha 27 de octubre de 2009, la representación judicial de la parte querellante presentó diligencia mediante la cual expuso:

Subsanados la omisión y el error de trascripción de la providencia de este Tribunal por la cual dio cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de Alzada, respecto a la fijación del monto para constituir la garantía correspondiente a la acción interdictal que encabeza este expediente; así como también precisó este Juzgador la etapa del iter procesal de la causa, es por lo que dado que nuestros poderdantes se encuentran imposibilitados para aportar los recursos necesarios para constituir la referida garantía, en su nombre y en atención a lo dispuesto en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil respetuosamente solicitamos al Tribunal acuerde el Secuestro Interdictal al que alude la referida norma adjetiva.

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 24 de noviembre de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, negó la Medida de Secuestro solicitada por la representación judicial de la parte actora, fundamentando la misma de la siguiente forma:

“…SEXTO: Con respecto, a los instrumentos acompañados con la querella, los mismos sirven solamente, como ha afirmado la doctrina y jurisprudencia patria, para colorear la posesión. En este mismo sentido el autor Ricardo Henríquez La Roche, sostiene en su obra “Medidas Cautelares”, que para que proceda el secuestro en esta clase de interdictos, además del requisito anterior, se refiere a la manifestación de la querellante de no constituir garantía, es necesario que exista “presunción grave a favor del querellante; esto es, presunción grave de los presupuestos materiales de la sentencia favorable, previstos en el artículo 783 C.C., a saber: que el querellante haya estado poseyendo la cosa, que haya sido despojado de ella, que el despojo lo haya perpetrado el querellado y que no haya transcurrido el lapso de caducidad de un año…”

…Establecido lo anterior, este Tribunal considera, previa revisión del escrito libelar y examen de los instrumentos producidos con éste, que en el presente caso no se encuentran llenos los requisitos previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de medidas cautelares toda vez que el querellante no cumplió con su carga de proporcionar al Tribunal circunstancia alguna que motive a quien suscribe, a considerar que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, los accionantes no señalaron ni probaron las circunstancias de hecho imputables al querellado, que harían nugatoria la ejecución de un eventual fallo a favor de los querellantes, y en tal virtud, no se verifica el segundo requisito exigido por el artículo en comento, a saber, el periculum in mora. DECIMO: En consecuencia, este Tribunal niega la medida de secuestro solicitada por la representación judicial de la parte querellante, toda vez que no se cumple uno de los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece…

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se somete al conocimiento de esta Alzada -como ya se indicara-, el recurso subjetivo de apelación ejercido por el Abogado M.Á.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra el auto del 24 de noviembre de 2009, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, denegatorio de la medida de secuestro solicitada, por no haberse cumplido con los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Para resolver se observa:

De las medidas cautelares:

Importa a todo litigante estar seguro de las resultas del juicio y prevenirse contra el peligro de que, por mala fe o por negocios posteriores a la incidencia del litigio, su adversario enajené, oculte o grave sus bienes y se encuentre en estado de insolvencia cuando haya ejecutarse el fallo definitivo recaído contra el. Quedar burlado después del triunfo judicial, sin poder a veces entrar en posesión.

Las medidas cautelares están expresamente contempladas a fin de garantizar las resultas de lo que en definitiva sea el objeto de la pretensión y no pueden Recaer si no sobre bienes que sean estrictamente necesarios para la eficiencia de tal garantía.

Dispone del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretara el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Así la referida norma exige que para la procedencia de la medida cautelar estén llenos, de manera concurrente, los siguientes extremos:

1. Que exista presunción grave del riesgo manifestó de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

2. que exista presunción grave del derecho que se reclama.

La doctrina ha denominado tales requisitos como “periculum in mora y fumus boni iuris”.

Se ha determinado que el “periculum in mora” constituye “la probabilidad de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de una de las partes puede causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales (…)” (Rafael O.O., “Introducción al Estudio de las Medidas Cautelares Innominadas, Tomo I, Pág. 43).

De manera que, a los fines de precisar la existencia de este requisito en el presente caso, el Juez debe determinar si en el proceso que se ha iniciado, la sentencia que debiera dictarse en el mismo podrá ejecutarse de manera efectiva, es decir que para el caso de que resultaren vencedores los demandantes podrán lograr mediante ella la satisfacción e su pretensión y de su derecho.

A su vez se ha definido “fumus boni iuris” como la apariencia del buen derecho, es decir, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocando por la parte que solicita la medida.

De los Interdictos Restitutorios:

En la antigua roma se crearon acciones posesorias para la posesión a quienes violentamente eran privados de ella. El objeto de esta Institución era conservar el orden social y por ello castigaban a los que violando ese orden se hacían justicia por si mismo, impidiéndole gozar del fruto de un acto reprobado por las buenas costumbres. Estas acciones, que fueron tantas como la especies de violencia, no podían dirigirse contra el tercer poseedor, y se concedían únicamente al poseedor legítimo: de modo que con ellas se reprimía la violencia y ala vez se protegía la posesión. Por esta última finalidad figuraban entre las acciones posesorias (Ramiro A.P.; la Acción de Deslinde; Acciones Posesorias; pags.; Colecciones Grandes Juristas Venezolanos; Volumen I).

En nuestro ordenamiento jurídico se encuentra la figura del Interdicto en el Artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente:

En el caso del artículo 783 del Código Civil el interesado demostrará al juez la ocurrencia del despojo, y encontrando éste suficiente la prueba o pruebas promovidas, exigirá al querellante la constitución de una garantía cuyo monto fijará para responder por los daños y perjuicios que pueda causar su solicitud en caso de que sea declarada sin lugar y decretada la restitución de la posesión, dictando y practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de su decreto…

783 del Código Civil, que dejo establecido lo siguiente:

Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede, dentro del año del despojo, pedir contra el autor de el, auque fuere propietario , que se le restituya en la posesión

.

En atención a lo señalado anteriormente el juez esta obligado a analizar las pruebas acompañándolas al libelo de la demanda, para establecer si se encuentran acreditados la ocurrencia del despojo y los requisitos de admisibilidad de la acción, y en caso de que si fuere, exigir la constitución de la garantía a los fines de decretar la restitución de la posesión. Ahora bien la medida de secuestro solo la decretara el juez si a su juicio, de las pruebas presentadas se establece una presunción grave a favor del querellante. De tal manera que si bien el juez esta obligado, en la parte sumaria a decretar la medida de secuestro por cuanto habiéndose acreditado el despojo, el juzgador puede negar la medida de secuestro, a si su juicio no se establece la presunción grave del querellante.

Cuando la norma señala “presunción grave a favor del querellante” se esta refiriendo a la prueba de la existencia del derecho reclamado lo cual en modo alguno puede ser sustituida por una garantía, toda vez que la medida de secuestro es ajena a la vía del caucionamiento.

La Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, dicto una decisión, expediente N° 04-805: Donde abandono el criterio respecto a la negativa de las medidas preventivas y estableció que cumplido los extremos previstos en el articulo 585 de Código de Procedimiento Civil, el Juez debe proceder el decreto de la medida sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla…” (Negrillas y subrayado de la juez).

El Dr., A.G., en su obra de los Juicios sobre la Propiedad y la Posesión cita una sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 18 de abril de 1990 en la que se estableció lo siguiente:

Las disposiciones y procedimientos especiales se observaran con preferencia a las generales del mismo y en una especialidad del Interdicto de despojo decretar el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión, tal como lo establece el articulo 699 de Código de Procedimiento Civil, sin embargo ante la ausencia de dicha medida mediante caución o garantía debe el juez aplicar la norma general señalada por el 589 de Código de Procedimiento Civil, en la cual solamente se autoriza no decretar el embargo o la prohibición de enajenar y gravar o suspenderlas si estuvieran ya decretadas, haciendo expresa exclusión de las medida de secuestro.

…”(Negrillas y subrayado de la juez).

Según Henríquez la Roche, el secuestro de la cosa litigiosa en las querellas por despojo constituye por narrativa instrumental mientras dure la pendencia del juicio y los gastos del deposito, serán por cuenta de la parte que en definitiva resultare condenada en costas. Por consiguiente, la medida de secuestro es ajena a la vía del caucionamiento, en virtud de que la ley considera que la prueba de la existencia de derecho reclamado es necesaria porque en el caso del secuestro es el objeto del litigio; y es insustituible porque en el juicio Interdictal por restitución toda la controversia gira en torno al interés de ambas partes sobre la cosa. Por ello en el aparte único del artículo 699 de Código de Procedimiento Civil, a fin de decretar dicha medida, se exige al querellante presentar pruebas que constituyan una presunción grave.

Analizando el libelo y el material probatorio constata esta Instancia Superior que no se encuentren llenos los extremos del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida cautelar solicitada, pues el querellante no cumplió con su carga de proporcionar al Tribunal hechos o circunstancias que demuestren el juez que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Por consiguiente la Jueza A quo procedió correctamente al considerar la ausencia de uno de los requisitos a los que alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al denegar la medida solicitada, en virtud de que la doctrina establece que deben cumplirse los extremos del articulo en comento para decretarla; así mismo la medida de secuestro es ajena a la vía del caucionamiento.

Con base a los referidos criterios doctrinarios y la propia norma adjetiva procesal que regula el procedimiento interdictal, se concluye que el recurso subjetivo de apelación no debe prosperar, confirmando este Tribunal Superior la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Y así expresamente se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

En fecha 22 de febrero de 2008, se recibió ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, escrito contentivo de la demanda que por Interdicto Restitutorio fue interpuesta en contra de los ciudadanos M.P.A., L.G.D. y V.A.A., presentado por los abogados H.E.C.R. y M.Á.P., quienes actúan en su condición de apoderados judiciales de la parte demandante. (F. 01-09)

En fecha 20 de octubre de 2008, el A quo dictó auto mediante el cual exigió a la parte querellante la constitución de la garantía que establece el artículo 783 del Código Civil. (F. 89 y 90)

En fecha 07 de noviembre de 2008, el A quo dictó auto complementario al dictado en fecha 20 de octubre de 2008, en relación a la identificación de los querellantes. (F. 92 y 93)

En fechas 27 de octubre y 09 de noviembre de 2009, la representación judicial de la parte querellante solicitó al Juzgado de Instancia decretara Medida de Secuestro Interdictal, de conformidad con el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil. (F. 96 y 97)

En fecha 24 de noviembre de 2009, el A quo negó la Medida de Secuestro solicitada por los apoderados querellantes, por no cumplir con los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. (F. 98-103)

En fecha 30 de noviembre de 2009, la representación judicial de la parte querellante apeló del auto dictado en fecha 24 de noviembre de 2009. (F. 104)

En fecha 14 de diciembre de 2009, el A quo oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto y ordenó la remisión de las copias certificadas conducentes a esta Alzada. (F. 106)

En fecha 03 de junio de 2010, este Tribunal Superior dio entrada al presente expediente asignándosele el No. 10-7172 de la nomenclatura llevada por este despacho, y fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para la presentación de los informes de las partes. (F.107)En fecha 13 de julio de 2010, la Dra. Y.d.C.D. se abocó al conocimiento de la presente causa. (F. 108)

En fecha 13 de julio de 2010, la presente causa entró en el lapso de treinta (30) días para dictar sentencia (F. 109)

LIBELO DE DEMANDA

En fecha 22 de febrero de 2008, se recibió ante el juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, escrito libelar presentado por los abogados H.E.C.R. y M.Á.P.M., apoderados judiciales de los ciudadanos D.E.V., M.E.D.A., I.E.D.M., LUIDAN E.V., I.E.V., R.M.E.V., S.J.S.R., J.D.J.S.R., J.D.S.R., M.S.R. y D.M.R.D.S., mediante el cual expusieron:

Que, sus representados son propietarios de inmuebles colindantes, ubicados en la carretera Carrizal-San Diego, Sector Pasatiempo, adyacentes a su vez con la Urbanización “Parque El Retiro”, en el Municipio Los Salias del Estado Miranda, en virtud de su condición de co-herederos de los ciudadanos: D.E., venezolano, casado, titular de la cédula de identidad Nº V-29.893, fallecido ab-intestato el 26 de noviembre de 1993; S.A.P.d.S., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-237.155, fallecida ab-intestato el 14 de mayo de 1998; M.V. de España, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-2.103.589, fallecida ab-intestato el 29 de octubre de 2000, viuda del prenombrado D.E.; y, J.d.J.S.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-237.157, fallecido ab-intestato el 2 de julio de 1999, hijo de la prenombrada S.A.P.d.S..

Que, fallecidos los adquirentes originales de los fundos, esto es, los señores D.E. y S.A.P.d.S., sus respectivos cónyuges y el hijo de la última nombrada, nuestros mandantes, sucesores de los anteriores, ocuparon sus respectivos caracteres como propietarios de los inmuebles adquiridos por sus mandantes, como se evidencia de los recaudos que anexan marcados con las letras “F”, “G” y “H”, a saber: Declaración Sucesoral del ciudadano D.E., Declaración Sucesoral de la ciudadana M.V. de España y Declaración como únicos y universales herederos de los ciudadanos J.d.J.S.P. y S.A.S.d.P., respectivamente.

Que, dichos fundos colindantes conforman una unidad respecto de la cual, tanto sus originales adquirentes como sus causahabientes por sucesión hereditaria, han ejercido todas las facultades derivadas del derecho de propiedad, como son el uso, el disfrute y la disposición.

Que, en dicho fundo se construyeron un total de tres (3) edificaciones destinadas a vivienda, explotándose las restantes áreas a través de la actividad agrícola, bien por sí mismos o a través del arrendamiento de porciones de dicho terreno.

Que, así las cosas, una de las edificaciones fue construida por la Fundación de la Vivienda Popular, a petición de la ciudadana A.d.S., según consta de documento de construcción y venta.

Que, en otra parte del fundo, se construyó otra edificación destinada a vivienda, cuyo diseño fue realizado por el Ingeniero H.N., identificado con la cédula de identidad Nº 221.573, y que, es precisamente sobre esta vivienda que se verificó el despojo de la posesión a sus mandantes, hecho causal de la presente acción.

Que, los terrenos no edificados del fundo fueron objeto de múltiples contratos de arrendamiento, así como las edificaciones en él realizadas, a lo largo del tiempo desde 1955; prueba de este disfrute por parte de los propietarios lo representan una serie de contratos de arrendamiento de las tierras para fines agrícolas, que anexan marcado “K”.

Que, en las edificaciones construidas fueron instalados los servicios básicos correspondientes, cuyas tarifas son canceladas por sus propietarios.

Que, en el terreno se instalaron artefactos propios de la actividad agrícola, como son por ejemplo, bombas de agua para realizar las labores de riego de los sembradíos.

Que, es el caso que, el 14 de noviembre de 2004 un grupo de personas –aprovechándose de la ausencia temporal de sus mandantes y de las personas que explotan el terreno- invadieron la propiedad de sus representados, ocupando por la fuerza una de las viviendas construidas en el terreno, en la cual causaron diversos destrozos, impidiéndole desde esa misma fecha a sus mandantes el uso y disfrute de esa porción de su propiedad, impidiéndole el uso de diversos enseres y efectos personales que se encontraban en dicha vivienda, la cual era usada por sus mandantes para su estancia y pernocta en sus visitas constantes al fundo, con motivo de su activo disfrute de propiedad y de los derechos propios que tienen como arrendadores de las porciones dedicadas al cultivo, de verificar el correcto uso de la tierra por parte de los arrendatarios y del mantenimiento de los servicios instalados en la propiedad.

Que, para la realización de esa invasión fueron fracturadas las rejas de acceso a la propiedad, lo cual constituye un acto de violencia ejecutado de manera clandestina, que fue el origen de la actual posesión de los invasores, los cuales de conformidad con el artículo 77 del Código Civil, no poseen de manera legítima el inmueble propiedad de sus representados, circunstancia que sirve de fundamento a la pretensión interdictal restitutoria que por este juicio ejercen.

Que, la identidad de las personas autoras del despojo y realizadoras de la invasión, quedó fijada en la inspección judicial practicada por sus representados, siendo dichas personas: la ciudadana M.P.A., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-11.040.277; ciudadano L.G.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-627.915; y, la ciudadana V.A.A., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-4.843.981.

Que, esta circunstancia de hecho constituye lo que la doctrina del Derecho Civil denomina “despojo”, esto es, la privación ilegítima a un propietario o poseedor legítimo de su derecho de posesión, específicamente en su contenido material.

Que, el despojo en referencia consta, pues así lo constató una autoridad judicial como lo es el Juzgado del Municipio Los Salias de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el cual se hizo asistir por la fuerza pública, representada por los funcionarios de las Policía del Municipio Los Salias Detective Heady Guevara y agente J.R., órgano jurisdiccional que a solicitud de sus mandantes se trasladó y constituyó en la propiedad de estos y dejó constancia del referido despojo, lo cual se evidencia con el acta levantada con ocasión de la práctica de la referida inspección judicial, la cual tuvo lugar el 22 de diciembre de 2004.

Que, el despojo en cuestión versa sobre una de las edificaciones construidas en los terrenos de propiedad de sus representados, específicamente sobre la casa que a los efectos de dicha inspección se denominó uno “1”, aún cuando la misma no tiene ninguna numeración distintiva.

Solicitaron la restitución en la posesión –y el consecuente cese del despojo- sobre una edificación destinada a vivienda construida en el fundo denominado “Pasatiempo”, constituido por tres (3) lotes de terreno contiguos entre sí, ubicados en la carretera Carrizal-San Diego, Sector Pasatiempo, adyacentes a su vez con la Urbanización “Parque El Retiro” en el Municipio Los Salias del Estado Miranda.

Fundamentaron su acción en los artículos 771, 780 y 783 del Código Civil.

Estimaron la demanda en la cantidad de NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 90.000.000,oo).

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA DE SECUESTRO

En fecha 27 de octubre de 2009, la representación judicial de la parte querellante presentó diligencia mediante la cual expuso:

Subsanados la omisión y el error de trascripción de la providencia de este Tribunal por la cual dio cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de Alzada, respecto a la fijación del monto para constituir la garantía correspondiente a la acción interdictal que encabeza este expediente; así como también precisó este Juzgador la etapa del iter procesal de la causa, es por lo que dado que nuestros poderdantes se encuentran imposibilitados para aportar los recursos necesarios para constituir la referida garantía, en su nombre y en atención a lo dispuesto en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil respetuosamente solicitamos al Tribunal acuerde el Secuestro Interdictal al que alude la referida norma adjetiva.

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 24 de noviembre de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, negó la Medida de Secuestro solicitada por la representación judicial de la parte actora, fundamentando la misma de la siguiente forma:

“…SEXTO: Con respecto, a los instrumentos acompañados con la querella, los mismos sirven solamente, como ha afirmado la doctrina y jurisprudencia patria, para colorear la posesión. En este mismo sentido el autor Ricardo Henríquez La Roche, sostiene en su obra “Medidas Cautelares”, que para que proceda el secuestro en esta clase de interdictos, además del requisito anterior, se refiere a la manifestación de la querellante de no constituir garantía, es necesario que exista “presunción grave a favor del querellante; esto es, presunción grave de los presupuestos materiales de la sentencia favorable, previstos en el artículo 783 C.C., a saber: que el querellante haya estado poseyendo la cosa, que haya sido despojado de ella, que el despojo lo haya perpetrado el querellado y que no haya transcurrido el lapso de caducidad de un año…”

…Establecido lo anterior, este Tribunal considera, previa revisión del escrito libelar y examen de los instrumentos producidos con éste, que en el presente caso no se encuentran llenos los requisitos previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de medidas cautelares toda vez que el querellante no cumplió con su carga de proporcionar al Tribunal circunstancia alguna que motive a quien suscribe, a considerar que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, los accionantes no señalaron ni probaron las circunstancias de hecho imputables al querellado, que harían nugatoria la ejecución de un eventual fallo a favor de los querellantes, y en tal virtud, no se verifica el segundo requisito exigido por el artículo en comento, a saber, el periculum in mora. DECIMO: En consecuencia, este Tribunal niega la medida de secuestro solicitada por la representación judicial de la parte querellante, toda vez que no se cumple uno de los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece…

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se somete al conocimiento de esta Alzada -como ya se indicara-, el recurso subjetivo de apelación ejercido por el Abogado M.Á.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra el auto del 24 de noviembre de 2009, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, denegatorio de la medida de secuestro solicitada, por no haberse cumplido con los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Para resolver se observa:

De las medidas cautelares:

Importa a todo litigante estar seguro de las resultas del juicio y prevenirse contra el peligro de que, por mala fe o por negocios posteriores a la incidencia del litigio, su adversario enajené, oculte o grave sus bienes y se encuentre en estado de insolvencia cuando haya ejecutarse el fallo definitivo recaído contra el. Quedar burlado después del triunfo judicial, sin poder a veces entrar en posesión.

Las medidas cautelares están expresamente contempladas a fin de garantizar las resultas de lo que en definitiva sea el objeto de la pretensión y no pueden Recaer si no sobre bienes que sean estrictamente necesarios para la eficiencia de tal garantía.

Dispone del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretara el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Así la referida norma exige que para la procedencia de la medida cautelar estén llenos, de manera concurrente, los siguientes extremos:

1. Que exista presunción grave del riesgo manifestó de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

2. que exista presunción grave del derecho que se reclama.

La doctrina ha denominado tales requisitos como “periculum in mora y fumus boni iuris”.

Se ha determinado que el “periculum in mora” constituye “la probabilidad de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de una de las partes puede causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales (…)” (Rafael O.O., “Introducción al Estudio de las Medidas Cautelares Innominadas, Tomo I, Pág. 43).

De manera que, a los fines de precisar la existencia de este requisito en el presente caso, el Juez debe determinar si en el proceso que se ha iniciado, la sentencia que debiera dictarse en el mismo podrá ejecutarse de manera efectiva, es decir que para el caso de que resultaren vencedores los demandantes podrán lograr mediante ella la satisfacción e su pretensión y de su derecho.

A su vez se ha definido “fumus boni iuris” como la apariencia del buen derecho, es decir, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocando por la parte que solicita la medida.

De los Interdictos Restitutorios:

En la antigua roma se crearon acciones posesorias para la posesión a quienes violentamente eran privados de ella. El objeto de esta Institución era conservar el orden social y por ello castigaban a los que violando ese orden se hacían justicia por si mismo, impidiéndole gozar del fruto de un acto reprobado por las buenas costumbres. Estas acciones, que fueron tantas como la especies de violencia, no podían dirigirse contra el tercer poseedor, y se concedían únicamente al poseedor legítimo: de modo que con ellas se reprimía la violencia y ala vez se protegía la posesión. Por esta última finalidad figuraban entre las acciones posesorias (Ramiro A.P.; la Acción de Deslinde; Acciones Posesorias; pags.; Colecciones Grandes Juristas Venezolanos; Volumen I).

En nuestro ordenamiento jurídico se encuentra la figura del Interdicto en el Artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente:

En el caso del artículo 783 del Código Civil el interesado demostrará al juez la ocurrencia del despojo, y encontrando éste suficiente la prueba o pruebas promovidas, exigirá al querellante la constitución de una garantía cuyo monto fijará para responder por los daños y perjuicios que pueda causar su solicitud en caso de que sea declarada sin lugar y decretada la restitución de la posesión, dictando y practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de su decreto…

783 del Código Civil, que dejo establecido lo siguiente:

Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede, dentro del año del despojo, pedir contra el autor de el, auque fuere propietario , que se le restituya en la posesión

.

En atención a lo señalado anteriormente el juez esta obligado a analizar las pruebas acompañándolas al libelo de la demanda, para establecer si se encuentran acreditados la ocurrencia del despojo y los requisitos de admisibilidad de la acción, y en caso de que si fuere, exigir la constitución de la garantía a los fines de decretar la restitución de la posesión. Ahora bien la medida de secuestro solo la decretara el juez si a su juicio, de las pruebas presentadas se establece una presunción grave a favor del querellante. De tal manera que si bien el juez esta obligado, en la parte sumaria a decretar la medida de secuestro por cuanto habiéndose acreditado el despojo, el juzgador puede negar la medida de secuestro, a si su juicio no se establece la presunción grave del querellante.

Cuando la norma señala “presunción grave a favor del querellante” se esta refiriendo a la prueba de la existencia del derecho reclamado lo cual en modo alguno puede ser sustituida por una garantía, toda vez que la medida de secuestro es ajena a la vía del caucionamiento.

La Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, dicto una decisión, expediente N° 04-805: Donde abandono el criterio respecto a la negativa de las medidas preventivas y estableció que cumplido los extremos previstos en el articulo 585 de Código de Procedimiento Civil, el Juez debe proceder el decreto de la medida sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla…” (Negrillas y subrayado de la juez).

El Dr., A.G., en su obra de los Juicios sobre la Propiedad y la Posesión cita una sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 18 de abril de 1990 en la que se estableció lo siguiente:

Las disposiciones y procedimientos especiales se observaran con preferencia a las generales del mismo y en una especialidad del Interdicto de despojo decretar el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión, tal como lo establece el articulo 699 de Código de Procedimiento Civil, sin embargo ante la ausencia de dicha medida mediante caución o garantía debe el juez aplicar la norma general señalada por el 589 de Código de Procedimiento Civil, en la cual solamente se autoriza no decretar el embargo o la prohibición de enajenar y gravar o suspenderlas si estuvieran ya decretadas, haciendo expresa exclusión de las medida de secuestro.

…”(Negrillas y subrayado de la juez).

Según Henríquez la Roche, el secuestro de la cosa litigiosa en las querellas por despojo constituye por narrativa instrumental mientras dure la pendencia del juicio y los gastos del deposito, serán por cuenta de la parte que en definitiva resultare condenada en costas. Por consiguiente, la medida de secuestro es ajena a la vía del caucionamiento, en virtud de que la ley considera que la prueba de la existencia de derecho reclamado es necesaria porque en el caso del secuestro es el objeto del litigio; y es insustituible porque en el juicio Interdictal por restitución toda la controversia gira en torno al interés de ambas partes sobre la cosa. Por ello en el aparte único del artículo 699 de Código de Procedimiento Civil, a fin de decretar dicha medida, se exige al querellante presentar pruebas que constituyan una presunción grave.

Analizando el libelo y el material probatorio constata esta Instancia Superior que no se encuentren llenos los extremos del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida cautelar solicitada, pues el querellante no cumplió con su carga de proporcionar al Tribunal hechos o circunstancias que demuestren el juez que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Por consiguiente la Jueza A quo procedió correctamente al considerar la ausencia de uno de los requisitos a los que alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al denegar la medida solicitada, en virtud de que la doctrina establece que deben cumplirse los extremos del articulo en comento para decretarla; así mismo la medida de secuestro es ajena a la vía del caucionamiento.

Con base a los referidos criterios doctrinarios y la propia norma adjetiva procesal que regula el procedimiento interdictal, se concluye que el recurso subjetivo de apelación no debe prosperar, confirmando este Tribunal Superior la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Y así expresamente se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: