Decisión nº 012-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 31 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 31 de Marzo de 2011

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2006-005150

ASUNTO : VP02-R-2010-001065

N° 012-11.-

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. R.R.R..

Identificación de las partes:

ACUSADO: A.S.V.M., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento: 11/08/1972, portador de la cédula de identidad N° 22.232.046, profesión u oficio: pescador, soltero; apodado: “el pitufo”, hijo de J.Á.V.B. y D.M.M., residenciado en el Municipio la Cañada de Urdaneta, vía principal, casa s/n, al lado de la Parrillera Manuel, Estado Zulia.

DEFENSA: Profesional del Derecho, A.V., en su carácter de Defensor Público Diecinueve (19°) adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

FISCALIA: Profesional del Derecho, C.I., Fiscal Principal Trigésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

VÍCTIMA: YORELIS DEL VALLE URDANETA.

DELITO: VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374, en concordancia con el artículo 379, ordinal 2° del Código Penal Vigente.

Se recibieron las presentes actuaciones, en fecha 31 de enero del años dos mil once (2011), se dio cuenta en Sala de conformidad con el sistema de distribución, designándose como ponente a el Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Visto el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho, A.V., en su carácter de Defensor Público Décimo Noveno (19°) adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del acusado A.S.V.M., contra la sentencia publicada bajo el N° 048-10, de fecha 08 de Noviembre de 2010, en el asunto principal Nº VP02-P-2006-005150 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Unipersonal, mediante la cual realiza los siguientes pronunciamientos: Primero: Con Lugar acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público; ABG. C.I., en contra del ciudadano A.S.V.M., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento: 11/08/1972, portador de la cédula de identidad N° 22.232.046, profesión u oficio: pescador, soltero; apodado: “el pitufo”, hijo de J.Á.V.B. y D.M.M., residenciado en el Municipio la Cañada de Urdaneta, vía principal, casa s/n, al lado de la Parrillera Manuel, Estado Zulia; y en consecuencia lo declara culpable y responsable penalmente de la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374, en concordancia con el artículo 379, ordinal 2° del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio de la ciudadana YORELIS DEL VALLE URDANETA. Segundo: Se establece como pena a sufrir al condenado el lapso de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, la cual deberá ser cumplida en el establecimiento penal que designe el Juez de Ejecución.

En fecha Treinta y Uno (31) de Enero del año Dos Mil Once (2.011), este Tribunal Colegiado admitió el presente recurso y procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el décimo día hábil siguiente a la constancia en autos de la última notificación, acto que se llevó a efecto el día Dieciséis (16) de Marzo del año que discurre, con la presencia del profesional del Derecho A.J.V., en su carácter de defensor público diecinueve 19° adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia, dejándose igualmente constancia de la incomparecencia del Representante Fiscal, y de la víctima ciudadana Yorelis Urdaneta, quienes se encontraban debidamente notificados, y que el acusado A.V.M., no fue trasladado desde la Cárcel Nacional, toda vez que dicho centro penitenciario, se encontraba de protesta.

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

El Profesional del Derecho A.V., en su carácter de Defensor Público Diecinueve (19°) adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del acusado A.S.V.M., interpone el recurso de apelación, en base a los siguientes términos:

La Defensa fundamente el escrito de apelación de conformidad con el artículo 452 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Sentenciador incurrió en quebrantamientos u omisión de formas sustanciales de los actos, causando indefensión, por cuanto inobservo normas de carácter Constitucional.

Arguye el recurrente, que en el acto de audiencia preliminar, fueron ratificadas todas y cada una de las pruebas ofrecidas por la defensa en el escrito de contestación a la acusación, pruebas estas que fueron debidamente admitidas por el Juzgador de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por considerarlas útiles, pertinentes, necesarias y lícitas referidas a las testimoniales de los ciudadanos Y.M., A.U., y L.S.B..

Relata la defensa que en fecha 31 de Marzo del año 2.010, fue aperturado el debate del Juicio Oral y Privado, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, seguido en contra el ciudadano A.S.V.M., ocasión en la cual se le otorgó la palabra a la defensa pública, con el objeto de que realizara el respectivo discurso de apertura, ratificando todas y cada una de las pruebas ofertadas en el escrito de contestación a la acusación, las cuales fueron admitidas por el Juzgado de Control.

Argumenta el accionante, que el Juez de Juicio, declaro sin lugar la incorporación de las testimoniales de los ciudadanos Y.M., A.U., y L.S.B., por cuanto dichas pruebas no se encontraban establecidas en el auto de Apertura a Juicio, circunstancia esta que violentó flagrantemente la situación jurídica de su representado, por cuanto le fue cercenado el derecho a la defensa al no permitir evacuar unas pruebas que ya desde la fase intermedia del proceso habían sido valoradas y admitidas por el Tribunal de Control, considerando la defensa que quizás no fueron establecidas en dicho auto de apertura por omisión o error material, más sin embargo esta situación pudo ser subsanada por el juez de juicio, todo ello con el objeto de establecer la verdad de los hechos y garantizar la defensa e igualdad entre las partes.

Ahora bien, en el trascurso del debate, el Juzgador consideró incorporar solamente y como prueba nueva de conformidad con lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, la testimonial del ciudadano A.U., y la testimonial del ciudadano L.S.B., negando así la testimonial de la ciudadana Y.M., prueba esta que era imprescindible y fundamental, por cuanto dicha ciudadana fue testigo presencial de los hechos y su declaración era determinante para desvirtuar los señalamientos realizados por la presunta víctima y demostrar la inocencia de mi representado por ser el débil jurídico en la relación procesal, y debía asegurarse que los medios idóneos para demostrar su inocencia, de lo contrario resultarla una denegación de justicia y violación al derecho a la defensa, inobservando así normas de carácter constitucional, supra constitucional y adjetivas, como la prevista en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo la defensa cita varias sentencias, entre las cuales se encuentran: 1.- Sentencia N° 29 de fecha 04 de Marzo de 2.006, emanada de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte; 2.- Sentencia N° 213, de fecha 22 de Mayo de 2.006, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, Exp N° C06-0053; 3.- La decisión N° 18 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Enero de 2.007, con ponencia del la Magistrada Luisa Estela Morales; 4.- La decisión N° 317 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de Enero de 2.007, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón; 5.- La decisión N° 583 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de Marzo de 2.007, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López.

Por otra parte, la defensa promueve como prueba, de conformidad con lo previsto en el artículo 453 en concordancia con el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, el medio de reproducción o video grabación llevado por el Tribunal, con el objeto de probar el pronunciamiento realizado por el Juez de Instancia.

Por lo tanto a criterio de la defensa, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, incurrió en el vicio de quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, al impedir la declaración o depuración como testigo de la ciudadana Y.M., testimonial esta que desde el acto de audiencia preliminar había sido debidamente admitida por el Juzgado de Control, situación esta que violenta flagrantemente el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

En el aparte denominado “Petitorio”, solicita el recurrente que sea admitido el escrito de Apelación de Sentencia Definitiva, por haber sido presentado en tiempo hábil y para ello en base a lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y en base a ello proceda anular la Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; constituido en forma unipersonal de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho, C.I., Fiscal Principal Trigésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, pasa a CONTESTAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho A.V., Defensor Público en base a los siguientes términos:

Del análisis del escrito, interpuesto por la Defensa, en el cual realiza como única denuncia del fallo condenatorio, alegando quebrantamiento y omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión y con fundamento en el numeral tercero del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó ante el Juez de Juicio incorporar las testimoniales de los ciudadanos Y.M., A.U., y L.S.B., toda vez que en la audiencia preliminar, el Juez de Control admitió todas y cada una de las pruebas, sin embargo en el auto de apertura a juicio no las señaló; fundamento el Juez A quo su decisión argumentando que por cuanto dichas pruebas no se encontraban contenidas en el auto de apertura a juicio; considerando la defensa que quizás no fueron establecidas por el Tribunal de Control, en el auto de apertura a juicio por omisión o error material (sic), pero esta situación pudo haber sido subsanada por el Juez de Juicio.

En este mismo orden de ideas el Ministerio Público; arguye que la defensa incurre en errónea cita legal, por cuanto alega conjuntamente el quebrantamiento y la omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, es decir el numeral 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; pero en dicha disposición procesal están contenidos dos causales distintas para interponer el recurso de apelación, por un lado el quebrantamiento de formas sustanciales y por otros la omisión de formas sustanciales que produzcan indefensión al imputado, y ya que ambos son excluyentes y no pueden alegarse conjuntamente, por lo que no tendría la Corte de Apelaciones de este circuito materia sobre la cual decidir, y solicita que así se decida.

Ahora bien, si la defensa observó que existía una omisión en el auto de apertura a juicio ha debido corregir dicha situación jurídica mediante la interposición del recurso de revocación, consagrado en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que si bien es cierto el artículo 311 ejusdem, consagra expresamente en su parte in fine, que dicho auto de apertura a juicio es inapelable, pero en ninguna parte prohíbe en forme expresa la utilización del recurso de revocación para corregir cualquier omisión o error material cometido por el juez al momento de dictar el auto de apertura a juicio, por lo que si la defensa no utilizó los recursos o remedios procesales que la ley le faculta, la única consecuencia jurídica es que dichas testimoniales se consideran para el juicio como no admitidas.

Igualmente es de notar, que en el trascurso del debate se mencionaron los nombres de los ciudadanos L.S.B. y A.U., y el Juez de Juicio, incorporo de oficio los testimonios de los ciudadanos antes mencionados de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal; tal como consta en el acta de debate del juicio oral y en el medio de reproducción o video de grabación llevado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio como registro del mismo, es decir, que a criterio del Ministerio Público, es falso que se haya quebrantado alguna forma sustancial en la realización de los actos que produjera indefensión del acusado de autos.

Razona la Vindicta Pública, que la vieja doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señalan los principios de los recursos impugnatorios entre ellos se encuentra la utilidad de los mismos, siendo evidente que en nada cambiaria el fallo pronunciado por la recurrida, si se hubiese incorporado al debate oral y publico la testimonial de la ciudadana Y.M., ya que dicha en sus entrevistas manifestó que no se encontraba en el sitio del suceso, puesto que el hecho se cometió en una playa del estado Zulia, sitio este que no se encontraba la ciudadana en mención, por lo que su testimonial no sería útil para esclarecer el presente caso, motivo por el cual lo alegado por la defensa en el recurso de apelación no tiene fundamento legal.

Por todo lo antes expuesto, el representante del Ministerio Público, solicita que declare sin lugar el recurso de apelación sobre la sentencia definitiva interpuesto por la defensa, y en consecuencia confirmen la decisión condenatoria, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en contra del acusado A.S.V.M..

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiado exhaustivamente el recurso de apelación interpuesto, pasa esta Sala de Alzada a resolverlo de acuerdo a las siguientes consideraciones:

Se observa que, el Profesional del Derecho A.V., en su carácter de Defensor Público Diecinueve (19°) adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como defensor del acusado A.S.V.M., interpone el recurso de apelación, en base a los siguientes términos:

La Defensa realiza su recurso fundamentándolo en el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Juzgador incurrió en quebrantamiento de normas sustanciales que causen indefensión, toda vez que el Juez de Juicio inadmitió unas pruebas que fueron promovidas en la audiencia preliminar, alegando que no podían incluirse por cuanto no estaban plasmadas en el auto de apertura a juicio.

Sobre este particular, observa la Sala, que el Abogado L.P.C., con la cualidad para ese momento de defensor del ciudadano A.S.V.M., en fecha 01 de Noviembre de 2.006, introdujo el escrito de contestación a la acusación y ofreció medios de prueba, tal como riela al folio ochenta y nueve (89) de la pieza uno (01) del asunto principal, donde se extrae lo siguiente:

…Ofrezco como medio de pruebas las testimoniales juradas de la ciudadana Y.M., venezolana, mayor de edad, portadora de la Cédula de Identidad N° 12.099.269, quien dará testimonio sobre las relaciones sexuales que sostenían YORELIS DEL VALLE URDANETA RAMIREZ Y A.S.V.M., para la fecha de los hechos. Tal medio es pertinente pues desvirtúa la declaración de la víctima, en el sentido de que sólo eran amigos o desconocidos. La testimonial jurada de A.U., venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad N° 14.862.373, quien dará testimonio, de que la víctima no fue obligada a ir a ninguna fiesta con el imputado, ni fue amenazada de irse de la casa como indica en su declaración. Tal medio probatorio es pertinente, pues con el se pretende desvirtuar las declaraciones de la víctima de que obligada a salir con el hoy imputado el día de los hechos. La testimonial del ciudadano L.S.B., venezolano, mayor de edad, quien dará testimonial en cuanto anduvo la noche en ocurrieron los hechos tanto con la víctima como el imputado en forma cordial. Esta testimonial revela que tanto la víctima como el imputado andan juntos y sin problemas la noche de los hechos. Todos los testigos están domiciliados en el Municipio La Cañada de Urdaneta…

Con relación al Acta de Audiencia Preliminar, de fecha 06 de noviembre de 2.006, decisión N° 3810-06, la Juez de Instancia en funciones de Control, realizó el siguiente pronunciamiento:

(…) SE ADMITEN LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia y LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por la Defensa en la causa, seguida al acusado A.S.V.M., de nacionalidad Venezolano, natural de la Cañada de Urdaneta, Estado Zulia, fecha de nacimiento 11/08/1972, de 34 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio pescador, Cédula de identidad N° 22.232.046, hijo de J.Á.V. y D.M.M., manifestó no saber leer ni escribir, y con residencia en el sector Cemeruco, Vía Principal, Casa S/N, de color Azul y Blanco, Parrillera Emmanuel, La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, por la presunta comisión de los delitos VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el Ordinal 1° del Artículo 374 del Código Penal Vigente , en concordancia con el Artículo 379 Ordinal 2° del mencionado texto penal, cometido en perjuicio de YORELIS DEL VALLE VILLASMIL MENESES, de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

(Negrillas de la Sala).

A este respecto, considera esta Sala de Alzada oportuno transcribir parte del Acta de Debate, de fecha 31 de Mayo del año 2010, en la cual la defensa pública inicio el discurso de la siguiente forma:

“…el juez profesional le concedió derecho de palabra a la defensa (sic) representada por el ABOG. A.V., quien expuso: “escuchado el relato, esta defensa debe indicar que nuestro sistema penal se encuentra reglados por varios principios procesales, principalmente el principio de presunción de inocencia, de tal manera que corresponde al Ministerio Público develar esa presunción y determinar su responsabilidad penal (sic) Por ultimo ratifico la prueba ofrecidas por la defensa y se adhiere a las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, es todo”…” (Negrillas de esta Sala)

Se observa igualmente que por error de omisión material en el auto de apertura a juicio no se transcribió todo lo decidido en la Audiencia Preliminar, lo cual no era óbice para que el juez de juicio, en su condición de Juez constitucional, corrigiera aquel error, y ordenara la evacuación de las pruebas pues ellas fueron debidamente admitidas por el Juez de Control en la audiencia preliminar y así consta en las actas.

Posteriormente en el acta de debate se dejó establecido textualmente al folio ciento sesenta (160) de la causa lo siguiente:

….Acto seguido el Juez como punto previo, procedió a resolver la oferta de la prueba documental realizada por el Ministerio Público y de la oposición de la Defensa, este juzgado procede a ADMITIR la prueba documental ofertada por el Ministerio Público como prueba documental Nro. 1 del escrito de acusación fiscal, en virtud que la Juez de Control no hizo pronunciamiento de la misma, se admite de conformidad al primero (sic) ordinal del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Negrillas de la Sala).

Esta Sala trae a colación doctrina señalada por el autor C.E.M.B., en su obra El P.P.V., Manual Teórico Practico, en relación al principio de oralidad, cuando expresa:

(…Omissis…) En cuanto a la oralidad, se basa este principio en que los actos que integran el juicio, esto es, las pruebas, los alegatos de las partes, declaraciones del acusado y toda intervención de quienes participen en la audiencia, deberán realizarse ante el tribunal que conoce de la causa, de manera verbal, es decir, de palabra, de viva voz, tal como lo dispone el articulo 14 del Código, al asentar que el juicio será oral y solo se apreciaran las pruebas incorporadas en la audiencia conforme a las disposiciones del Código (Art. 338).

Y en tal sentido, expresa la tantas veces citada exposición de motivos del proyecto del COPP (p.22):

El principio de la Oralidad supone que la decisión judicial se funda en las evidencias aportadas en forma oral. La oralidad más que un principio, es una forma de hacer el proceso que lleva consigo otro principio: inmediación, concentración y publicidad.

(….) El juzgador dicta su fallo con base en los actos verbales y no en las actas contentivas del resultado de la investigación, de ello se deduce que el procedimiento probatorio en el debate depende del principio de oralidad (…).

Con relación a la inmediación, conforme reza el art. 16, impone este principio a los jueces que han de pronunciar la sentencia el presenciar, ininterrumpidamente el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento, vale decir, que el juicio deberá realizarse con la presencia ininterrumpida de los jueces y de las partes (Art. 332) (p. 569 y 570) (…)”

Al respecto, es oportuno citar jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, sobre las decisiones de audiencia preliminar, que en sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 2004, estableció:

…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar…

. (Negrillas y Subrayados de la Sala).

De lo anterior se infiere, que en la audiencia preliminar, deben analizarse entre otros aspectos, la necesidad, pertinencia y utilidad de los medios probatorios ofertados por las partes intervinientes en el proceso, para que sean practicados en la fase del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor del imputado, en dicha audiencia se ventilaran las cuestiones previas antes a ordenar la apertura de juicio oral y público.

Igualmente, la Sala Constitucional al referirse al auto de apertura a juicio, ha decidido lo siguiente:

…la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto…

. (Sentencia N° 1303, del 20 de junio de 2005). (Negrillas de la Sala).

Ahora bien, se evidencia que durante el juicio que nos ocupa, fue abierta incidencia en razón del conflicto presentado entre las partes, a los fines de determinar la incorporación de las pruebas interpuestas por la defensa en la fase intermedia, a este respecto, considera esta Sala de Alzada oportuno transcribir parte del Acta de Debate, de fecha 14 de Junio del año 2010, y así tenemos que el A quo, dejó establecido lo siguiente:

…En este estado la defensa pública solicito el derecho de palabra manifestando lo siguiente: “esta defensa en el discurso en el de apertura ratifico las pruebas promovidas y se adhirió a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, considera la defensa que de no ser admitidas la testimonial de L.B., quién ha sido referido por la victima el día de hoy como el primo que se encontraba acompañando a ambos ciudadanos el día de los hechos, se estaría violentando el derecho a la defensa e igualdad de las partes, por ello solicito que subsanen el error material del tribunal de control, es todo. De inmediato el representante del Ministerio Público, expuso lo siguiente: “esta representación se opone a lo manifestado por la defensa, ya que el acusado ha manifestado que el primo no estuvo en ningún momento acompañándolos y usted lo refirió que el tribunal de control no refirió nada con respecto a la admisión o no de las pruebas promovidas por su persona, y no presento el mismo ningún recurso en contra de la misma audiencia, por ello solicito sea declarado SIN LUGAR el pedimento de la defensa. Ahora bien, por tratarse de una incidencia conforme a lo previsto en el artículo 346 de la ley penal adjetiva, se requiere la verificación de la primera pieza que conforman la presente causa, en la cual reposa el escrito al que hace referencia la defensa; por lo que el tribunal tomara un tiempo prudencial para decir al respecto y una vez verificada las actas. Ahora bien, verificada como fueran las piezas que conforman la presente causa, se observa que de la promoción de pruebas que realizara la defensa en fase intermedia, se omitió la admisión de las pruebas de la defensa en el acta de audiencia preliminar, mas sin embargo, como quiera que la victima durante su declaración manifestó que los primos se encontraban durante la invitación que le hiciera el acusado de actas, y siendo que se tratan de hechos devenidos de la audiencia oral, se declara CON LUGAR lo solicitado por la defensa conforme a lo previsto en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a los ciudadanos A.U. y L.B., declarando inadmisible la testimonial de J.M., por cuanto durante el desarrollo del debate no se ha tenido información o participación de los hechos aquí esgrimidos por parte de la referida ciudadana. En este estado, el representante del Ministerio Público, se dirigió al juez profesional indicándole que en virtud de lo decidido por su persona, dicha representación ejercerá el recurso de revocación y alegando lo siguiente:”en virtud de lo previsto en los artículos 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que el primo se llama A.V. y L.V., motivo por el cual ejerzo el recurso de apelación y no admitida las pruebas ofertadas por la defensa pública, es todo. De inmediato se le concedió la palabra a la defensa pública quien alego lo siguiente:”si, se trata al primo de la muchacha, quizás se trata de un error material, presumo ya que esta defensa no era quien conocía del caso, sino un defensor privado. Escuchado lo alegado por cada una de las parte, el juez profesional una vez revisado nuevamente las actas y verificada las pruebas, indico a las partes que según la pertinencia y necesidad de la evasión de la testimonial del ciudadano A.B., todo ello para desvirtuar lo indicado por la victima durante su declaración, ya que se debe asumir que la victima al indicar al ciudadano Adalberto o Alberto se refiere a la identificación de la misma persona, es decir, se admite condicionada al verificar el numero de cedula del testigo. Con respecto a la testimonial del ciudadano A.S. y ya que la victima ha indicado ante este juzgado la presencia del ciudadano L.V. al momento que el acusado de actas realizara la presunta invitación a la que ella hiciera referencia, motivo por el cual, se procede a declarar SIN LUGAR el recurso de revocatorio de la representación del Ministerio Público condicionada a como se dijo anteriormente, a su verificación con los dígitos de su cedula de identidad. En este estado resueltas como han sido las incidencias planteadas y por cuanto no existen órganos de prueba que evacuar en esta audiencia, y previo acuerdo entre las partes, se ACUERDA suspender esta audiencia…” (Negrillas y Subrayado de esta Sala)

De la transcripción parcial realizada del acta de debate, se desprende que el Juez de instancia, incurrió en error, ello en virtud de que no debió inadmitir una prueba, la cual ya había sido admitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acta de audiencia preliminar de fecha 06 de Noviembre del año 2.006, y que si bien es cierto en el auto de apertura a juicio se obvió su transcripción fidedigna, y ello se debió claramente a un error material, no es menos cierto que tal error puede ser subsanable por el Juez en fase de Juicio, en su condición de Juez constitucional garante del debido proceso y demás garantías constitucionales, sin menoscabo a que el auto de apertura a juicio sea inapelable de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Artículo 331. “Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes.

4. La orden de abrir el juicio oral y público.

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio.

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable.

(Negrillas de esta Sala)

Por otra parte, la doctrina y la jurisprudencia patria, han sostenido que el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales en los actos que causan indefensión, constituye un motivo de apelación referido a la existencia de errores in procedendo, en los que puede incurrir el juzgador a la hora de dar cumplimiento o el debido trámite a los distintos actos procesales que deben sucederse en el proceso sujeto a su dirección; bien sea porque en el proceso de formación de éstos, el Juez yerra en su aplicación o interpretación, causándole indefensión a alguna de las partes, como pudiera ser, por ejemplo, limitar injustificadamente el tiempo de las partes para dar el discurso de apertura o conclusiones, o para ejercer el interrogatorio o las repreguntas a un testigo o experto, o no permitir la practica de una prueba pertinente, entre otros, en cuyo caso se habla de quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensión; o bien en aquellos casos en los cuales, ya no es que yerra en la formación del acto procesal, sino que omite su cumplimiento, como por ejemplo pudiera ser la omisión de advertencia en el cambio de la calificación, a tenor de lo previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, la ausencia de juramentación del testigo deponente, la omisión de citación para juicio de un órgano de prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 344 ejusdem etc., en cuyo caso se habla de omisión de formas sustanciales que causan indefensión, como en efecto sucedió en caso de marras.

Respecto del contenido, del presente motivo de apelación el profesor R.R.M., en su libro titulado “Los Recurso Procesales”, enseña:

...Son, pues, fallas in procedendo o vicios de actividad que incurren el juez o las partes, por acción u omisión, infringiendo normas procesales, las cuales deben someterse inexcusablemente, pues ellas le indican lo que ceben, pueden y no pueden realizar.

Tiene que existir una anormalidad en la formación del acto procesal, es decir, no se han cumplido los requisitos exigidos por el legislador para que tenga validez y eficacia. Sin duda que si hay esa anormalidad, el acto es irregular desde su nacimiento, pues, existen omisiones o vicios que lo limitan negativamente, lo que significa que no tiene la fuerza jurídica y carecerá de validez para el proceso. Las formas procesales son necesarias. La experiencia ha demostrado que su ausencia produce desorden e incertidumbre. Por supuesto que nos referimos a aquellas formas que forman la garantía para la igualdad de las partes y la seguridad jurídica de los justiciables y de la sociedad. De manera, que si al acto procesal le falta algún elemento constitutivo o si en la manifestación de alguno de ellos hay vicios, la anormalidad o irregularidad del acto se origina en ellos. Es importante advertir que si la finalidad del acto se cumple, sin menoscabo de los derechos de los justiciables, la anormalidad se queda en eso simplemente, por cuanto no existirá razón jurídica para que se declare la nulidad.

Las irregularidades, sea omisión o vicio, en el acto procesal, son causa para que se impugne, pero es posible que no se materialice en declaración judicial de nulidad. Esto puede ocurrir por lo siguiente: a) que el acto cumplió la finalidad prevista, sin que ocurra violación del derecho de defensa, b) que el acto anormal ha sido convalidado por la parte afectada o por las partes, sin menoscabar las garantías constitucionales, c) que hay otro medio para subsanar la irregularidad y no se demostró que se afectan garantías sustanciales de las partes, d) que la parte que la invoca coadyuvó a la realización del acto irregular, a excepción que se trate de ausencia de defensa técnica.

Normalmente, los quebrantamientos ocurren en los que se refieren al desarrollo de la relación jurídico-procesal, o por infracción de una regla adjetiva, por ejemplo, yerro en la determinación de un lapso; omisión de formalidades esenciales en un acto procesal, por ejemplo, no fijación de la oportunidad para practicar la inspección judicial.

El quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales son calificados como error in procedendo que sucede cuando se produce una infracción a una norma procesal, es decir, hay una irregularidad en la actividad procesal, en el procedimiento, bien porque se omitió un acto o se realizó con defecto. Este error tiene su origen en la estructura misma del proceso, ya que él está conformado por un conjunto de actos, conectados lógicamente, sometidos a ciertas formas, todo lo cual constituye garantía para el justiciable. Propiamente, el error in procedendo es un quebrantamiento de las formalidades procesales. Ahora bien, para pueda calificarse el error como causa de nulidad debe producir un menoscabo o lesión al derecho de defensa. Los errores de procedimiento se superan o subsanan mediante la nulidad, pudiendo ocurrir la celebración de nuevo juicio oral.

Para que sea procedente como motivo de apelación el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales deben causar indefensión. Como expresa la profesora VÁSQUEZ, en tal virtud, sólo las situaciones en que se impide a la parte el ejercicio pleno de su derecho a la defensa y con ello se concrete además los principios de contradicción y de igualdad de condiciones entre las partes...

. (Editorial Jurídica Santana y Jurídica Rincón, Año 2006 Págs.238 a la 240, ).

De tal modo, en el caso sub-examine, estima esta Sala, que el hecho constitutivo de la presente denuncia como lo es, el quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensión, toda vez que yerra el Juez a quo, cuando inadmitió una prueba, que ya había sido admitía por un Juez de la misma Instancia, en fase de Control en el acto de audiencia preliminar de fecha 06 de noviembre de 2.006, alegando que en el auto de apertura a juicio no se encontraba plasmada tal admisión; resulta adecuado al motivo de apelación alegado por la defensa pública, pues a criterio de este Cuerpo Colegiado, la situación denunciada encaja en las posibles modalidades de error in procedendo, no es menos cierto que incurriendo el Juez de Instancia con dicha conducta en un quebrantamiento de formas sustanciales no causó la indefensión aludida en razón que no menoscabo el ejercicio al derecho a la defensa, ni trastocó lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni vulnero tampoco el principio procesal de igualdad de las partes, violaciones que acarrearían la nulidad de la sentencia recurrida; puesto que el Juez de merito, luego admitió y llamó al debate a dos de los testigos ofertados e inadmitidos al principio del debate oral, y negó traer a juicio a una de ellos por considerar que no habiendo sido mencionada durante el debate no debía tener conocimiento sobre los hechos del juicio.

Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26, consagra la Tutela Judicial Efectiva, establece:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Subrayado de esta Sala)

Concatenando lo anterior con lo establecido en el artículo 257 ejusdem; que dispone:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

(Subrayado de esta Sala)

En tal sentido debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la Tutela judicial Efectiva, se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.

De igual forma, el derecho de acción o acceso a la jurisdicción, conforme al principio pro actione, el cual hace referencia a la imposibilidad de establecer obstáculos legales que puedan impedir este acceso a la justicia, por lo que ha conllevado a eliminar en muchas legislaciones, algunas figuras procesales que probablemente se traducían en trabas o impedimentos al ejercicio de la acción.

No obstante, del exhaustivo análisis de la recurrida observa esta Sala, que no le esta dado a este Tribunal colegiado entrar a apreciar las pruebas sobre los hechos controvertidos en juicio oral y público, si no a verificar la existencia o no de alguno de los vicios establecidos en los ordinales del artículo 452 del Código Orgánico procesal Penal; sin embargo, partiendo de los alegatos argumentados por el recurrente se puede apreciar, que quiere atacar la sentencia por el quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensión, más sin embargo de la revisión exhaustiva y de las declaraciones realizadas por cada uno de los testigos, llamados a declarar en el juicio oral y privado, se evidencia que con la declaración de la ciudadana Y.M., no hubiesen variado las circunstancias, que dieron lugar a la sentencia condenatoria, en virtud de que la víctima de autos, manifestó en fecha 14 de Junio de 2.010, entre otras cosas que: “… abuso de mi y con decirle que me ponían hasta pañales, abuso de mi por detrás, por delante, me vio el forense estuve mal (sic) decía que estaba enamorado mío, pero yo no estaba enamorada de el (sic) no quería ir porque a mi no me gustaba…”, lo cual concatenado con los otros medios probatorios como son el examen medico forense que determino lesiones externas en área genital y muslo, y fisura en examen ano rectal; así como la deposición de los funcionarios actuantes y aprehensores, quedo evidenciada en cuanto a tiempo, modo y lugar la comisión del hecho punible y la responsabilidad penal del acusado de autos, de lo cual resulta inoficioso retrotraer la causa mediante la declaración de nulidad, solo para que una persona (Y.M.) atestigüe sobre una supuesta relación amorosa previa a los hechos denunciados, pues ello en ningún modo desvirtuaría el señalamiento hecho por la victima, única y estelar testigo presencial en el delito de violación, delito este, que como máxima de experiencia se sabe, siempre se trata de cometer al amparo de la oscuridad y en descampado lejos de la mirada y/o posible intervención de testigos; ni tampoco se hace necesario escuchar a un testigo que ni bajo mandato de conducción se logro estuviera presente en el debate oral y público como es el caso del ciudadano Alberto o A.U., quien solo fue promovido a efectos de manifestar que la victima de autos salio de su casa en compañía del acusado sin ser obligada a ello, lo cual fue testificado por la propia victima, sin que ello pueda desvirtuar el hecho de haberse cometido el abuso sexual en contra de su voluntad (violación) posteriormente y de lo cual no tendría conocimiento alguno por no haber sido testigo presencial de tal hecho;, así como tampoco sirvió para demostrar la coartada de la defensa la declaración del ciudadano S.B., quien solo pudo aportar conocimiento de hechos previos a la comisión del delito; por tanto aun en el caso negado de declarar la nulidad de la sentencia de realizar un nuevo juicio no hubiesen variado las circunstancias y probanzas que llevaron al A quo a dictar Sentencia Condenatoria, toda vez que como se ha dicho los tales testimonios no se contraponen al testimonio de la víctima de autos, en tal sentido es de acotarse que no es lo mismo la contradicción de sentencia por incongruencia de los fundamentos esgrimidos por el Juzgador; que la posible contradicción que en mayor o menor grado tengan varias declaraciones de testigos sobre los mismos hechos, o sobre distintos estadios o tiempos del iter criminis, pues cada testigo tiene una percepción personal de lo que vio, escuchó o presenció, según su posición y ángulo visual, o tiempo que duró su percepción de los hechos o parte de ellos, así como la subjetividad que cada cual pueda imprimir a sus dichos, todo lo cual al ser percibido por medio de la inmediación y pasando por el tamiz de la convicción del juzgador quien será el que tomará lo más relevante de cada testimonio y desechará aquello que resulte innecesario o inverosímil, para hacerse juicio de valor al respecto de lo que esas declaraciones prueban; finalmente, considera esta Alzada que no asiste la razón al recurrente en cuanto que se haya causado indefensión o se hayan violado garantías fundamentales sobre ese derecho pues no se evidencia vicio alguno de incongruencia, contradicción o falso supuesto en la recurrida, ni que se pueda variar la perspectiva de condena en un negado y eventual juicio nuevo como consecuencia de que se llegara a dictar la nulidad solicitada, la cual debe ser rotundamente negada, pues retrotraer la causa en el caso en concreto que nos ocupa iría en contra de los principios de economía y celeridad procesal; por lo que en tal virtud debe ser declarado sin lugar el recurso de apelación, en contra de la recurrida de autos, sin desmedro de advertir a la instancia sobre la forma de subsanar omisiones en el auto de apertura a juicio sobre lo ya decidido y que consta en el acta de audiencia preliminar, a fin de que en el futuro no vuelva a incurrir en ese tipo de error in procedendum. Y resulta oportuno además afirmar, que el A-quo oportunamente y de manera acertada se pronunció y analizó una a una las pruebas evacuadas las cuales resultaron suficientes para la comprobación de los hechos debatidos, y comparándolas entre si, acogió las que le hicieron plena prueba y convicción desechando las que consideró que nada aportaban al esclarecimiento de la verdad; en tal virtud, quienes aquí deciden consideran que no le asiste la razón al recurrente, y en consecuencia debe ser declarado Sin Lugar la única denuncia; por cuanto no se evidencia que se haya causado indefensión por la inadmisión de un testigo referencial de hechos previos a la comisión del delito por el que fue acusado el subjudice de causa, y consecuencialmente se debe Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por lo que se debe CONFIRMAR la sentencia publicada en fecha 08 de Noviembre de 2010, signada con el Nº 2M-048-10 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Unipersonal. Así se Decide.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos ESTA SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIÓNES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho, A.V., en su carácter de Defensor Público Décimo Noveno (19°) adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del acusado A.S.V.M., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento: 11/08/1972, portador de la cédula de identidad N° 22.232.046, profesión u oficio: pescador, soltero; apodado: “el pitufo”, hijo de J.Á.V.B. y D.M.M., residenciado en el Municipio la Cañada de Urdaneta, vía principal, casa s/n, al lado de la Parrillera Manuel, Estado Zulia. SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia publicada en fecha 08 de Noviembre de 2010, signada con el Nº 048-10 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Unipersonal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación /Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelación Juez de Apelación/Ponente

ABOG. KEILY SCANDELA

La Secretaria,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 012-11, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo y se notificó.-

ABOG. KEILY SCANDELA

La Secretaria