Decisión nº 183 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 14 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 14 de abril de 2011.

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2010-008854

ASUNTO : NP01-R-2011-000059

PONENTE : ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ABG. J.R.V.H., actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos A.Z.R.M. y E.M.A.F., acusados en el asunto principal distinguido con el alfanumérico NP01-P-2010-008854, contra la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2011, por la ABG. S.M., Juez (Temporal) del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, durante la celebración del acto de la AUDIENCIA PRELIMINAR, fundamentada el día 14 del mismo mes y año, mediante la cual ADMITIÓ totalmente la acusación presentada en contra de los aludidos ciudadanos, así como las pruebas promovidas por parte de la Vindicta Pública y la calificación jurídica dada, NEGÓ la solicitud de Revisión de Medida efectuada por la defensa, MANTUVO la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada a los acusados en su oportunidad legal, por considerar que no han variado las circunstancias que dieron origen a su decreto; ordenando finalmente el PASE A JUICIO de los acusados que preceden identificados, por la presunta comisión por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y LESIONES PERSONALES LEVES EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en los artículos 458 y 416 ambos del Código Penal, en Perjuicio del ciudadano GUISEPPE NAPOLI MANCILLA.

Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, el día 08/04/2011 se designó Ponente a través del Sistema Automatizado de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, y habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión en la misma data, se procedió a revisar las actas que conforman el asunto en referencia, determinándose que cumplido como fue el procedimiento pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al emplazamiento de las partes), le corresponde a esta Alzada Colegiada pronunciarse de conformidad con lo pautado en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto, esta Alzada Colegiada al revisar los fundamentos del recurrente, observó que el mismo señala como causal de impugnabilidad, la prevista en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que apela del auto dictado en fecha 14/03/2011, mediante el cual se procedió a resolver sobre cuestiones planteadas por las partes en la audiencia preliminar celebrada el día 11/03/2011; aduciendo que interpone acción de nulidad absoluta contra la mencionada audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio por considerar que se violentó el derecho a la defensa del imputado y a la tutela judicial efectiva al no estar -según su parecer- debidamente motivado y fundamentado el dictamen judicial emitido, alegando además que la juzgadora a quo incurrió en omisión al no emitir pronunciamiento respecto al cambio de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, en relación a la imputación del ciudadano A.Z.R.M. por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Lesiones Personales en Grado de Coautoría, solicitando finalmente como petitorio que se anule el fallo impugnado debido a que no hubo motivación alguna; por lo cual, esta Corte de Apelaciones, se pronunciará infra sobre su admisibilidad en los siguientes términos:

- I -

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Instituye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos; pero, si bien se establece una legitimación amplia a favor del imputado en el único aparte del artículo 436 ejusdem, hay que tomar en consideración que el mismo Código Adjetivo señala las excepciones a la obligación de las Alzadas de emitir pronunciamientos sobre el fondo de lo planteado; estas excepciones están constituidas por las causales de inadmisibilidad señaladas en el Artículo 437 ejusdem, en cuyos literales se expresa que:

1. Omisis…

2. Omisis...

3. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley.-

Se desprende del trascrito texto adjetivo que existen decisiones sobre las cuales, la parte que se sienta agraviada, no podrá apelar de ellas, entre éstas decisiones se encuentra la decisión emitida por el Juez de Control al término de la Audiencia Preliminar, mediante la cual se admite la acusación fiscal y se decreta el Auto de Apertura a Juicio, tal y como lo establece el último aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

Auto de Apertura a Juicio. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes.

4. La orden de abrir el juicio oral y público.

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de Juicio.

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable.

(Negrillas y subrayado de esta Corte)

Artículo 329. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

Como puede apreciarse del texto recursivo, que uno de los motivos en que funda el recurrente su apelación, están comprendidos dentro de las previsiones del ordinal 2° del artículo 331 y último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, aún cuando refiere que existe inmotivación en la admisión de la acusación y en el auto de apertura a juicio, citando doctrina y jurisprudencia en cuanto a la inmotivación de las decisiones; el fundamento de tales aseveraciones van dirigidos a su inconformidad sobre la admisión de la acusación por cuanto a su criterio, la precalificación jurídica dada a los hechos no es la adecuada, debido a que su representado no participó en los hechos y se le privó de libertad por el dicho de un supuesto testigo y la presunta conducta que pudo haber accionado su representado A.Z.R.M. no encuadra en los hechos que le pretende atribuir el Ministerio Público; todo lo cual evidentemente es un alegato en contra de la admisión de la acusación que forma parte del ordinal 2° del auto de apertura a juicio.

En relación a estos puntos impugnatorios, aprecia este Tribunal Colegiado, que el máximo Tribunal de la República, ha sostenido un reiterado y pacifico criterio en cuanto a que, específicamente las decisiones tomadas en audiencia preliminar, que versen sobre lo establecido en los ordinales 2° y 3° del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, no son recurribles en apelación, y, si bien han establecido una gama de pronunciamientos que pueden ser recurridos, tales como, la inadmisibilidad de pruebas, el otorgamiento de una medida de coerción personal, entre otros, se ha mantenido el criterio respecto a que no causa gravamen irreparable la admisión de la acusación ni la admisión de pruebas.

Cabe citar para sustentar tal aserto, la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, N° 627 de fecha 18-04-2008, donde se estableció lo siguiente:

…Al respecto, esta Sala observa que el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

(…) Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable

(Negrillas de este fallo).

Ahora bien, advierte esta Sala que el auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación.

En relación con este aspecto, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 552 del 12 de agosto de 2005 (Ponencia: Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores), estableció que “(…) Ciertamente el auto que ordena la apertura a juicio es inapelable, por cuanto el mismo comporta la decisión de conducir al acusado al juicio oral y público (…)”.

Asimismo, la Sala Constitucional en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005 (caso: “Andrés E.D.L.”), con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, modificó el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba y, en consecuencia, estableció que contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno, en los siguientes términos:

(…) Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza ‘Este auto será inapelable’, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

… omissis …

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal ‘c’ del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el imputado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.

El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las C. deA., puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece.

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal (…).

En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o ‘Pacto de San José’.

… omissis …

Del análisis conjunto de dichas normas, se evidencia que en materia penal existe efectivamente un derecho a recurrir del fallo, el cual se encuentra en íntima relación con la imagen del debido proceso, y además constituye una manifestación de la tutela judicial efectiva. En tal sentido, en la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha consagrado una vertiente de tal derecho, en el sentido de garantizarle a los ciudadanos que un tribunal superior controle la corrección del proceso en el cual se ha impuesto una condena. Lo anterior se traduce en el siguiente postulado: ante la desconfianza que pueda sentir la persona condenada respecto del tribunal de primera instancia que le ha aplicado la sanción penal, se prevé que un tribunal superior, el cual se presume de mayor imparcialidad y constituido por jueces con más experiencia, examine si dicha condena estuvo ajustada a derecho (…).

… omissis …

Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo (…).

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional (…)

.

Ello así, se advierte que en virtud del criterio anteriormente señalado, el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, pudiendo apelar de las demás decisiones que dicho artículo le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta Sala observa que en el caso de autos las supuestas violaciones constitucionales alegadas por la representación judicial de la parte accionante, derivan de que el lapso para recurrir de la decisión que acordó la apertura a juicio oral y público de sus representados, fue cercenado, toda vez que el cálculo del lapso realizado por el Juzgado no fue realizado conforme lo previsto en el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, una vez analizados los hechos que rodean el presente caso a la luz de los planteamientos supra expuestos, esta Sala observa que la apelación que alega la parte actora pretendía ejercer contra el auto de apertura a juicio, dictado el 19 de diciembre de 2007, por el Tribunal Militar Sexto de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Valencia, Estado Carabobo, con motivo de la audiencia preliminar celebrada los días 18 y 19 de dicho mes y año, y siendo que no resultó agraviado por la actuación del referido Juzgado para el ejercicio de la apelación, la misma no es procedente, en el entendido de que el mencionado auto es inapelable y, siendo que tal carácter no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -tal como señaló esta Sala en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005 (caso: “Andrés E.D.L.”)-, se advierte que la presente acción de amparo resulta improcedente in limine litis.

Sin embargo, esta Sala estima oportuno referir que si bien coincide con el dispositivo dictado por la Corte M. delC.J.P.M. con Competencia Nacional, el 8 de febrero de 2008, en lo relativo a que la presente acción de amparo constitucional debe declararse improcedente in limine litis, difiere de la motivación realizada por el a quo toda vez que la misma sólo se fundamentó en sostener que la pretensión de los accionantes “(…) va dirigida a solicitar a través de este recurso extraordinario la reparación de las presuntas infracciones de índole legal al amparo de infracciones constitucionales (…)”, sin realizar un análisis del punto referido a la inapelabilidad del auto de apertura a juicio oral y público, que en definitiva constituye la decisión que motivó la apelación primigenia, por lo que se le hace un llamado de atención para que en lo sucesivo den cumplimiento al principio de exhaustividad que debe contener toda decisión judicial.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala estima que el fallo dictado por la Corte M. delC.J.P.M. con Competencia Nacional, se encuentra ajustado a derecho, en el entendido que la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada improcedente in limine litis, motivo por el cual resulta forzoso para esta Sala declarar sin lugar la apelación ejercida y confirmar en los términos expuestos, la decisión dictada el 8 de febrero de 2008, por la prenombrada Corte Marcial, que declaró improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional ejercida. Así se decide.” (Negrillas de esta Alzada)

Estimamos los miembros de este Tribunal Colegiado, que tal afirmación jurisprudencial sobre la no recurribilidad de las decisiones del juez de control en la Audiencia Preliminar, específicamente los que guardan relación con los ordinales 2° y 3° del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, como manifestación de la competencia del Juez de Control, se sustenta en que tales pronunciamientos, como supra se ha indicado, no son definitivos y, por ende, al no ser firmes, puede variar y por ello se estima que no es constitutivo de agravio. No obstante, aclaramos que, tal y como se ha señalado precedentemente, no todos los pronunciamientos que el Juez de Control emite al finalizar la Audiencia Preliminar son irrecurribles, pues lo referente a la sustitución de la Medida Privativa de Libertad por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, la desestimación de la acusación, la omisión en cuanto al pronunciamiento en lo relativo a las excepciones opuestas por la defensa, o de una solicitud planteada, pueden ser objeto del recurso de apelación ordinario.

Al analizar lo antes expuesto y concordarlo con lo previsto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la admisión que de la acusación hiciera el juez del tribunal a quo, así como el auto de apertura a juicio, se trata de una decisión irrecurrible o inimpugnable por indicarlo así la norma penal adjetiva y señalarlo en forma reiterada nuestro máximo Tribunal de la República, en consecuencia, lo procedente es declarar inadmisible por irrecurrible, las denuncias contenidas en el recurso de apelación interpuesto por el Abg. J.R.V.H., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos A.Z.R.M. y E.M.A.F., contra la decisión emitida por la Juez Tercero (temporal) de Control de este Circuito Judicial Penal, que versan sobre la inconformidad con la admisión de la acusación y su solicitud de nulidad absoluta tanto de la audiencia preliminar como del auto de apertura a juicio.

Sin embargo, bajo los mismos argumentos, debemos declarar admisible, la denuncia que va dirigida sobre la omisión de pronunciamiento en relación a la solicitud de cambio de calificación jurídica efectuada por el defensor privado identificado ut supra, ya que en su criterio no hay suficientes elementos de convicción que indiquen la participación activa o eventual de su representado A.Z.R.M., por lo cual rechazó la calificación de Robo Agravado y Lesiones Personales, que le atribuye la representación fiscal, ello así, por disposición expresa del último aparte del artículo 331 ejusdem. Y así se resuelve.

Observando además este Tribunal de Alzada que, se hace necesario requerir el asunto principal al Tribunal de Origen, a los fines de la revisión y estudio del mismo, para poder emitir así el pronunciamiento a que hubiere lugar. De igual modo, considera que no es necesario, ni útil para el trámite del recurso fijar audiencia oral para debatir los fundamentos del recurso de marras. Y así se declara.

- II -

D I S P O S I T I V A

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

INADMISIBLE la denuncia contenida en el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado, ABG. J.R.V.H., contra la decisión emitida por la Juez Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que versa sobre la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia preliminar efectuada en la causa signada con el N° NP01-P-2010-008854, en data 11/03/2011 y del auto de apertura a juicio dictado el día 14/03/2011 con ocasión a la celebración de la misma.

SEGUNDO

ADMISIBLE la denuncia relacionada con la presunta omisión de pronunciamiento en que incurrió la a quo respecto a la petición de la defensa sobre el cambio de la calificación jurídica dada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, en relación a la imputación del ciudadano A.Z.R.M., por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Lesiones Personales en Grado de Coautoría.

TERCERO

NO SE FIJA AUDIENCIA ORAL por considerar este Tribunal de Alzada que, no es necesario ni útil para el trámite del recurso de apelación.

CUARTO

Se ordena OFICIAR al Tribunal de Primera Instancia que actualmente conoce del asunto principal Nº NP01-P-2010-008854, a los fines de que envíe el mismo a este Tribunal de Alzada, en virtud de que es necesaria su revisión, a objeto de emitir el pronunciamiento respectivo.

Publíquese, regístrese, notifíquese, guárdese copia certificada y decídase en su oportunidad lega sobre la denuncia admitida.

La Juez Superior Presidente Ponente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN.

La Juez Superior,

ABG. M.Y. ROJAS GRAU.

La Juez Superior,

ABG. MILANGELA M.M.G..

La Secretaria,

ABG. M.G.B.M..

DMMG/ MYRG/ MMMG /MGBM/djsa.**