Decisión nº 233 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 19 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 19 de mayo de 2011.

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2010-008854

ASUNTO : NP01-R-2011-000059

PONENTE : ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN.

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, en fecha 11 de marzo de 2011, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ABG. ABG. S.M., durante la celebración del acto de la AUDIENCIA PRELIMINAR, dictó decisión mediante la cual admitió totalmente la acusación presentada por parte la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, contra los ciudadanos A.Z.R.M. Y E.M.A.F., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y LESIONES PERSONALES LEVES EN GRADO DE COAUTORIA, previstos y sancionados en los artículos 458 y 416 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano GUISEPPE NAPOLI MANCILLA, así como las pruebas promovidas por parte de la Vindicta Pública y la calificación jurídica dada, negó la solicitud de revisión de medida efectuada por la defensa, mantuvo la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada a los acusados en su oportunidad legal, por considerar que no han variado las circunstancias que dieron origen a su decreto, ordenando finalmente el pase a juicio de los acusados que preceden identificados, a tenor de lo dispuesto en los artículos 330 ordinales 2° y 9° y 331ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 20/03/2011, el Profesional del Derecho J.R.V.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 27.288, actuando en representación de los ciudadanos A.Z.R.M. y E.M.A.F., de conformidad con el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal; posteriormente, el día 14/04/2011 esta Instancia Superior dictó decisión a través de la cual declaró INADMISIBLE la denuncia que versa sobre la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia preliminar efectuada en la causa signada con el N° NP01-P-2010-008854, en data 11/03/2011 y del auto de apertura a juicio dictado el día 14/03/2011 con ocasión a la celebración de la misma, y ADMISIBLE la denuncia relacionada con la presunta omisión de pronunciamiento en que incurrió la a quo respecto a la petición de la defensa sobre el cambio de la calificación jurídica dada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, en relación a la imputación del ciudadano A.Z.R.M., por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Lesiones Personales en Grado de Coautoría.

Debido a esto, y recibido como ha sido el asunto principal inicialmente indicado, en data 04 de mayo, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, previa solicitud efectuada por este Tribunal Colegiado al considerar necesaria su revisión, se procede a emitir el fallo correspondiente, en los términos que a continuación se señalan:

- I -

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En fecha 20/03/2011, el Defensor Privado, ABG. J.R.V.H., interpuso el recurso que precede aludido, inserto a los folios del 01 al 07, del presente asunto en apelación, en el cual se evidencia, entre otros particulares, que señaló:

“…ante ustedes ciudadanas Jueces de la Corte de Apelaciones, por conducto de la Juez de Instancia, respetuosamente ocurro con la finalidad de ejercer RECURSO DE APELACIÓN, de dos (02) punto concreto. De fondo, en ocasión a la referida Audiencia, dejando patentizado desde la perspectiva jurídica procesal penal, que no estoy accionando en contra del AUTO DE APERTURA A JUICIO, en el cual de acuerdo a lo previsto en la ley adjetiva procedimental penal es “INAPELABLE”. En este orden es bueno apuntalar, que los precitados puntos al ser decidido de la forma como lo hizo la operadora de justicia, le causan un graven (sic) irreparable a mi defendido, conforme a lo previsto en el Artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que me permite solicitar la NULIDAD ABSOLUTA, de la Audiencia preliminar en los términos siguientes. Dentro de este contexto podemos decir, que indispensable hacer uso de lo pautado en los Artículos 447, ordinal 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para poder pasar a fundamentar el presente Recurso de Apelación que interpongo en contra de la Audiencia preliminar, por ser evidente el GRAVAMEN IRREPARABLE, que sin lugar a duda es una locura jurídica, en este sentido explano los puntos que es la base de este accionar permitido por la ley procesal penal. PUNTOS POR EL CUAL SE RECURRE. PRIMERO. RESOLUCIÓN INMOTIVADA. En la celebración de la Audiencia Preliminar, el Juez de Control debe decidir en torno a la acusación penal incoada por el Fiscal del Ministerio Público o la presentada por el acusador particular, con las facultades que le confiere la constitución y la ley, en este caso la vindicta pública acuso a mi defendido A.Z.R.M., por considerar que existían suficientes elementos de convicción en su contra por la presunta comisión del “DELITO DE ROBO AGRAVADO Y LESIONES PERSONALES EN GRADO DE COAUTORIA. Es importante significarle a las Jueces de Alzada, que la fase intermedia es un importante estadio del proceso y tiene su dimensión jurídica encuadrada por una utilidad de gran importancia ante el juez constitucional, toda vez, que es el bastión permite entre otras cosas lo siguiente. 1.-) Verificar la viabilidad y licitud de la acusación fiscal. 2.-) Verificar si hay suficientes elementos de convicción para acoger la calificación jurídica explanada por la fiscalía. 3.-) Decidir acerca de mantener o sustituir Medidas de Coerción. 4.-) Admitir o no las pruebas promovidas por las partes. Ciudadanas Jueces de Alzadas, el auto de apertura con motivo de la Audiencia Preliminar realizada por la operadora de justicia, se encuentra lleno de vicios que lo hacen nulo de nulidad absoluta, ya que si observamos detenidamente la forma de cómo decidió los alegatos formulados por las partes podemos decir que omitió la motiva, ya que sabemos que el acta de la audiencia preliminar refleja la forma de cómo se desarrollo el acto procesal, pero el auto de apertura a juicio debe contener obligatoriamente la resolución motivada y fundada en derecho de lo debatido y esto no sucedió en el caso que nos ocupa, aparte de que el referido auto fue publicado al tercer días después de la celebración de la citada audiencia y no se realizo respectiva, en este sentido ha sostenido la Sala Constitucional especialmente en decisión de fecha 9 de Marzo 2005, con ponencia de la Magistrada Ponente LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO. Sentencia N° 210 caso J.D.J.M.C., donde se lee entre otras cosas lo siguiente “Cuando el Juez de Control no emite auto de apertura a juicio, tal como lo impone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y con él la consecuente motivación de las dictadas en el acto de la audiencia preliminar, evidentemente subvirtió el orden procesal, por cuanto el acta de la audiencia preliminar sólo refleja la forma de cómo lo señalan los artículos 173, 368 y 370 ejusdem” De esta decisión no queda duda señoras Magistradas de la Corte de Apelaciones del Estado Monagas, que la audiencia preliminar debe ser anulada no se puede entrar, en dejar de hacer y dejar pasar, porque tal circunstancia produce un detrimento de las fase fundamentales de la justicia penal, que es garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva. La motivación es una garantía del Estado Social de derecho, ya que es vinculante para la Juez Aquo, que el justiciable conozca perfectamente mediante una resolución fundada lo que se le atribuye, por ello considera la defensa que lo sucedido en la audiencia preliminar es causa de nulificación (sic) la ausencia de argumentación en el auto de apertura a juicio. La motivación es una garantía del justiciable el cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de arbitrariedades, por ello que la ausencia de motivación o de aquella motivación insuficiente, que nada explica la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de las que se pueda inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquella, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva tal y como sucedió en el caso que nos ocupa. NO SE MOTIVO LOS CONTENIDOS PLASMADOS EN EL ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR NI DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO. Otra situaciones grave que vicia el acto es la no notificación de las partes, cuando la juzgadora publica el auto de apertura al tercer día de haberse realizado la audiencia preliminar, situación que sin lugar a duda le causa indefensión a la defensa, debido a que no puede estimarse bajo ningún concepto que las partes en la oportunidad de la audiencia preliminar celebrada el día 11 de marzo de 2011, quedaron notificadas respecto al contenido total de la decisión que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal expidió con ocasión de dicho acto, en virtud de que sólo se nos informo del contenido parcial de dicho fallo (el capítulo dispositivo) y puede tener conocimiento del resto cuando en fecha 17 de marzo de 2011, se me entrego en archivo copia certificada del acta de la audiencia preliminar con el respectivo auto de pase a juicio. SEGUNDO PUNTO EN CONCRETO. NO SE EMITIO PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL ENCUANTO (sic) A LA SOLICITUD DE UN CAMBIO DE LA CALIFICACION JURIDICA. Ciudadanas Magistradas integrante de la Corte de Apelaciones he la Juez Suplente Tercero de Control “NO” le dio respuesta a las solicitud de la defensa, (CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA) observen respetuosamente como en el acta donde esta plasmado el contenido del desarrollo de la audiencia preliminar requiero vehemente a la operadora de justicia que emita un cambio de calificación jurídica, con su respectiva propuesta, es decir, que se apartara de la alegada por la Fiscal Quinta del Ministerio Público, que esta supeditada en incriminar a mi defendido A.Z.R.M., como presunto autor del delito de ROBO AGRAVADO Y LESIONES PERSONALES, EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el Artículo 458 y 416 del Código Penal Venezolano Vigente, en este caso aprecia la defensa que jamás a mi representado se le puede seguir un juicio de reproche por los referidos delitos debido a que no participo en los mismo, esta privado de su libertad por el delito de un supuesto testigo que indica que observo cuando el vehiculo MARCA Toyota, modelo corolla placas ADF-06L, fue abordado por los supuestos ciudadanos que participaron en la comisión de los delitos antes especificados, hay que recordar que el incriminado es taxista y en su declaración manifiesta que le fue solicitado un servicio de taxis para a la avenida el ejercito al momento de pasar cerca de la empresa MRW, avenida libertador, el cual realizo por ser su trabajo, pero mal podría la directora del proceso avalar la CALIFICACIÓN JURIDICA, del Ministerio Público, ya que la presunta conducta que pudo haber accionado mi defendido no encuadra en los hechos que le pretende atribuir la directora de la investigación, en razón que el testigo fantasma no dice en su deposición que el conductor del citado vehículo participo activamente en los hechos en el que presuntamente fue despojado de sus prenda y lesionado el ciudadano GUISEPPE NAPOLI MANCILLA, es por esto que en aras de defender técnicamente y científicamente al justiciable en la Audiencia Preliminar, solicite el CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURIDICA, presentado como propuesta que muy lejanamente el acusado que defiendo se le puede reprochar el delito de complicidad simple, tipificado en el artículo 84 ordinal primero del Código Penal Venezolano Vigente, pero no en GRADO DE COAUTORIA, tal cual como lo solicito en si acusación la vindicta pública, en su CALIFICACIÓN JURÍDICA, invocada y así lo acordó el tribunal olvidándose la Juzgadora que el juez no es simple tramitador o validador de la de la acusación fiscal o del querellante. Ha dejado patentizado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia EXP. 06-0410. SENT. 469, de fecha 03-08-07, con Ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, lo siguiente “Es función del Juez como controlador de los requisitos del escrito de acusación 8artíuclo 282 del Código Orgánico Procesal Penal), que le esta permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de acusación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabado en la etapa preparatoria, contenidos en el escrito de acusación fiscal”. Como se puede notar ciudadana Jueces de Alzadas era obligatoria que la juez suplente de control se pronunciara en relación al cambio de CALIFICACIÓN JURIDICA, solicitando por este humilde defensor, que insistió en el pedimento pero la operadora de justicia se negó a oírme en desarrollo de la audiencia preliminar, siendo lo más grave que el AUTO DE APERTURA, tampoco se pronunció, violentando de esta manera el derecho as la defensa, el debido proceso, el derecho de petición y la tutela judicial efectiva figuras jurídicas constitucionales previstas en los artículos 49, 26 y 51, de nuestra Carta Magana (sic). Sucedido esto aprecia la defensa primero: Que es necesario ANULAR AUDIENCIA PRELIMINAR, celebrada en día 11 de Marzo de 2011, por violación al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, toda vez, que no se le garantizo al justiciable la posibilidad del control de la resolución judicial, que fue publicada al tercer día (AUTO DE APERTURA A JUICIO), no conoció la motivación que garantiza el derecho a la defensa de las partes, que no fueron notificadas conforme a lo establecido en el artículo 175 en su único aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo que al no estar presente la motivación de la resolución dictada por el Tribunal Tercero de Control, en la Audiencia Preliminar debe obligatoriamente debe (sic) retrotraerse el proceso al estado que un nuevo juez de control dicte una resolución fundada, para preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y dentro de este la defensa del acusado. La NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR LA SOLICITO SIGUIENDO LA PAUTA DE LOS ARTICULOS 190 Y 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. PETITORIO. En conclusión y por todos los razonamientos ampliamente expuestos, alegados contundentemente y amparados en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro del lapso de ley establecido en el artículo 448 Ejusdem, ya que estuve conocimiento de la RESOLUCIÓN DICTADA AUTO DE APERTURA JUICIO, el día 17 de Marzo 2011, cuando la funcionaria de archivo me entrego copia certificada de las actuaciones especialmente del acta de la Audiencia Preliminar y del referido auto, por lo tanto con todos los derechos que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Ley Adjetiva procedimental Penal, esta defensa solicita respetuosamente, a las ciudadana Magistradas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en consecuencia declaren CON LUGAR, anulando con ello la decisión dictada, ya que la Apelación corresponde a los puntos específicos ya analizado suficientemente supra y (NO DENTRO DEL AUTO DE APERTURA JUICIO QUE ES INAPELABLE.) INSISTO NO HUBO MOTIVACION ALGUNA Y NO SE REALIZO EL PRONUNCIAMIENTO MOTIVACION ALGUNA Y NO SE REALIZO EL PRONUNCIAMIENTO SOLICITADO EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR DEL CAMBIO DE LA CALIFICACION JURIDICA. Consigno adjunto a este escrito las correspondientes copias certificadas del ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y EL AUTO DE APERTURA A JUICIO, en la que se evidencia el punto impugnado en el desarrollo de la Audiencia preliminar. (CAMBIO DE LA CALIFICACION JURIDICA)…” (Negrillas del recurrente).

- II -

AUTO DE APERTURA A JUICIO

En fecha 14 de marzo de 2011, la Juez Temporal del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, publicó la fundamentación de la decisión dictada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en el asunto principal N° NP01-P-2010-008854, de cuyo texto se lee -en copias certificadas cursantes a los folios del 19 al 22 del presente recurso- de cuyo texto se desprende:

“…Por cuanto en la presente causa en fecha 11-03-2011, se celebró la Audiencia Preliminar en el presente asunto y se ordenó la Apertura al Juicio Oral y Público, seguido a los acusados A.Z.R.M. Y E.M.A.F., es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se dicta el auto de apertura a Juicio el cual contiene: Identificación de los Acusados. 1.- A.Z.R.M., Venezolano, de 29 años de edad, fecha de nacimiento 24/01/1981, de Estado Civil: Soltero, hijo de: I.D.C.M.F. (V) y JESUS A.R. (F), de profesión u oficio Chofer, natural de Maturín, Estado Monagas, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.117.394, Teléfono: No tiene, domiciliado en: carrera 7, Sector A.J. deS., Casa Nº 36, Maturín, Estado Monagas. 2.- E.M.A.F., Venezolano, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 03/04/1990, de Estado Civil: Soltero, hijo de: MERISI FERNANDEZ (V) y EDGAR APONTE (V), de profesión u oficio Obrero, natural de Maturín, Estado Monagas, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.971.454, Teléfono: 0416-2904576, domiciliado en: Sector Campo Ayacucho, Casa Nº 23, Maturín, Estado Monagas. De los Hechos y Motivos en Relación del acusado. “En fecha 22/10/2010 siendo aproximadamente las 07:20 AM, el ciudadano NAPOLE GIUSSEPPE, se disponía a abrir su negocio Super Cauchos Libertador, ubicado en la Avenida Libertador, cuando los ciudadanos A.Z.M. y E.A. y dos sujetos más desconocidos, portando armas de fuego lo golpearon, tirándolo al piso, despojando de una cadena de oro y dinero en efectivo en ese momento pasaba por el lugar, a bordo de un vehículo automotor el funcionario J.C., adscrito al CICPC sub-delegación Maturín, se percató de lo sucedido y emprendió la persecución observando que los mismo se montaron en un vehículo marca toyota, modelo corolla, placas ADF-06L, dando aviso al organismo al cual se encuentra adscrito, logrando la captura de los ciudadanos en la calle principal del sector la muralla de esta ciudad…” Admisión del Escrito Acusatorio y Calificación Jurídica. Se admite la acusación presentada por parte de la Fiscal Quinta del Ministerio Público, ABG. HELENNYS GUILARTE en contra de los ciudadanos A.Z.R.M. Y E.M.A.F., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y LESIONES PERSONALES LEVES EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en los artículos 458 y 416 ambos del Código Penal, en Perjuicio del ciudadano GUISEPPE NAPOLI MANCILLA, por considerar la misma ajustada a derecho y a los hechos expuestos y por estar llenos los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Pruebas Admitidas. Se admitieron las pruebas presentadas por parte de la Vindicta Pública, en el escrito acusatorio, por considerar que fueron obtenidas de manera legal, lícita y son útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad en el presente caso y la adhesión que hace la defensa en este mismo acto, en virtud del principio de la comunidad de las pruebas. Y se admitió la calificación dada por la representación Fiscal. De igual forma se NIEGA la solicitud de Revisión de Medida solicitada por la defensa y se MANTIENE la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL, que pesa en contra de los acusados A.Z.R.M. Y E.M.A.F., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y LESIONES PERSONALES LEVES EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en los artículos 458 y 416 ambos del Código Penal, en Perjuicio del ciudadano GUISEPPE NAPOLI MANCILLA, en virtud que no han variado las circunstancias que motivaron la decisión dictada por el Tribunal de Control de fecha 25 de Octubre de 2010. Orden de Abrir el Juicio Oral y Público. Se ordena la Apertura a JUICIO ORAL Y PÚBLICO, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 330 ordinal 2° Y 9, 331 del Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo en consecuencia la calificación jurídica dada por parte de la Fiscal del Ministerio Público para los ciudadanos: A.Z.R.M. Y E.M.A.F., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y LESIONES PERSONALES LEVES EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en los artículos 458 y 416 ambos del Código Penal, en Perjuicio del ciudadano GUISEPPE NAPOLI MANCILLA, se emplazo a las partes para que un plazo común de cinco (5) días concurra ante el Tribunal de Juicio que ha de conocer el presente asunto. Instrucción al Secretario. Se instruyo al Secretario de Sala a remitir las actuaciones correspondientes a la Fase Preparatoria a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de este Estado y las actuaciones correspondientes a la Fase Intermedia a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido al Tribunal de Juicio Correspondiente, en la oportunidad de Legal…” (Negrillas de la Juzgadora A quo).

- III -

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Con el fin de emitir nuestro parecer sobre los argumentos recursivos expuestos en actas, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo sucesivo COPP, éste Tribunal de Alzada pasa a resumir aquellos, para así dar cumplimiento a lo dispuesto en la norma adjetiva antes resaltada, todo lo cual se hace de la manera siguiente:

Primero

Alega el defensor privado que el Juez suplente Tercero de Control en la Audiencia Preliminar no le dio respuesta a su solicitud de un cambio de calificación jurídica para su defendido, a pesar de haberlo requerido en varias oportunidades, ni tampoco se pronunció en el auto de apertura a juicio acerca de ese pedimento, violentando de esta manera el derecho a la defensa el debido proceso, el derecho de petición y la tutela judicial efectiva, figuras jurídicas constitucionales previstas en los artículos 49, 26 y 51, de nuestra Carta Magna; y a su criterio, el ciudadano A.Z.R.M. no participó en los delitos de Robo Agravado y Lesiones Personales en grado de Coautoría endilgados por la representación fiscal, y está privado de libertad por el dicho de un supuesto testigo que indica que observó cuando el vehículo marca Toyota, modelo Corolla, placas ADF-06L, fue abordado por los supuestos ciudadanos que participaron en la comisión de los delitos señalados; considerando el apelante que debe recordarse que su defendido es taxista y en su declaración manifestó que le fue solicitado un servicio de taxis, el cual realizó por ser su trabajo, y a su entender, mal podría la directora del proceso avalar la calificación Jurídica del Ministerio Publico, porque la presunta conducta que pudo haber accionado su defendido no encuadra en los hechos que le pretende atribuir el representante fiscal, ya que el testigo fantasma no dice en su deposición que el conductor del citado vehículo participó activamente en los hechos, y por ello es que solicitó el cambio de calificación jurídica, proponiendo como delito que lejanamente se le puede reprochar a su defendido el de Cómplice simple, previsto y sancionado en el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal, y no en grado de Coautoría como lo solicitó la Vindicta Pública .

Petitorio: Solicita la defensa se declare con lugar el presente recurso, anulando con ello la decisión dictada por cuanto no hubo motivación alguna y no se realizó el pronunciamiento solicitado en la audiencia preliminar referente al cambio de calificación jurídica.

CONSIDERACIONES DE LA ALZADA PARA DECIDIR

Con el fin de constatar la denuncia esbozada por el recurrente referente a que la jurisdicente omitió pronunciarse acerca de la solicitud de cambio de calificación planteada en la audiencia preliminar, esta Alzada Colegiada pasa a revisar el acta levantada con ocasión a la mencionada audiencia, así como el texto íntegro de la decisión objetada, y observa que ciertamente, tal y como lo señala el apelante, la juez del Tribunal Tercero en función de Control no se pronunció acerca del cambio de calificación solicitada por la defensa del ciudadano A.Z.R.M. ni en la audiencia ni en el auto de apertura a juicio, incurriendo con ello en omisión de pronunciamiento, no obstante, quienes aquí deciden consideran que el anular la decisión dictada y retrotraer el proceso al estado de audiencia preliminar, como lo solicita el apelante, crea dilaciones indebidas que en nada coadyuvan a la administración de justicia, y es por ello que esta Corte de Apelaciones entra a analizar los elementos cursantes en autos con el fin de verificar si estos conllevan a presumir que el imputado de marras es cómplice simple en los delitos de Robo Agravado y Lesiones Personales, como lo alegó el apelante en la audiencia preliminar, y no Coautor de dichos delitos como acusó la representación fiscal.

De la revisión realizada al asunto principal, se observa que riela inserta al folio uno (1) acta de investigación penal, donde se dejó constancia que el funcionario J.C. transitaba por la avenida Bolívar y cuando pasaba por las adyacencias de la Plaza El Indio observó a una aglomeración de personas en la cauchera Súper Cauchos Libertador y a dos sujetos que se montaban en un vehículo marca Toyota, modelo Corola, con placas ADF06L de color blanco emprendiendo la huída, y como estaba sólo en el lugar, realizó llamada al despacho policial y se apersonaron otros funcionarios y comenzaron la persecución del vehículo, logrando interceptarlos en la calle principal del sector la Muralla, quedando identificados los sujetos como E.M.A.F. y A.Z.R.M.; de igual manera se observa inserta en la causa el acta de entrevista realizada a la víctima, ciudadano Napoli Mancilla Giuseppe, quien manifestó que en horas de la mañana cuando se disponía a abrir su negocio, el cual está en frente de la Plaza El Indio, llegaron cuatro sujetos y uno de ellos portaba arma de fuego, lo empujaron, lo golpearon y trataron de meterse al negocio, lo despojaron de una cadena de oro y de dinero en efectivo, y un funcionario que iba pasando por el frente en un carrito por puesto, se bajó y comenzó a perseguir a los sujetos, capturando a uno de ellos, pero que los otros se fueron en un carro que estaba esperando como a 10 metros, en una esquina; asimismo consta en autos el acta de entrevista realizada al ciudadano G.J.C., quien declaró que en horas de la mañana cuando sacaba unas cosas de la maleta de su vehículo pasó un camión y los que lo abordaban le dijeron que llamara a la policía, y se dio cuenta que venían corriendo tres muchachos y detrás de su carro como a 10 metros estaba un carro blanco que echó de retro demasiado rápido y se montaron los muchachos que iban corriendo.

Elementos estos que le permiten presumir a los miembros de esta Corte que la conducta desplegada por el imputado A.R., ciertamente no encuadra en la calificación jurídica de coautor en el delito de robo, como lo señaló la defensa, toda vez que, éste no formó parte de los sujetos que portando armas de fuego despojaron a la víctima de dinero en efectivo y la cadena de oro que portaba, pues no tuvo participación directa en la comisión del hecho punible bajo análisis; sin embargo, consideramos que su actuación se ajusta a otro tipo de participación delictiva, como es la de cooperador inmediato o cómplice necesario (que implica que sin haber participado directamente en la comisión del delito, su participación es de tal importancia que sin su colaboración no se hubiera realizado el hecho), y no la de cómplice simple sugerida por el apelante, porque a nuestro criterio, el hecho de facilitar el vehículo al momento de la ejecución del robo (para poder asegurar la comisión del delito) es una participación de tal importancia que sin ella no se hubiera podido realizar el hecho delictivo. Y así se decide.

Es importante destacar que la calificación jurídica de los delitos atribuidos al imputado de marras, como lo es la de cooperador inmediato o cómplice necesario en los delitos de Robo Agravado y Lesiones Personales Leves, no es definitiva, ya que será el juez de juicio, quien, con los elementos probatorios incorporados al debate establezca la participación del imputado en los hechos ventilados. Y así se decide.

Por último, se hace un llamado de atención a la juez del Tribunal Tercero en función de Control, por cuanto era su deber emitir un pronunciamiento acerca del cambio de calificación requerido por la defensa. Y así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho J.R.V.H. en su carácter de defensor privado del imputado A.Z.R.M., y en consecuencia niega cualquier petitorio, sin embargo se cambia la calificación jurídica del referido imputado, de Coautor de los delitos de Robo Agravado y Lesiones Personales Leves a la de Cooperador Inmediato. Y así se decide.

- III -

D I S P O S I T I V A

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho J.R.V.H. en su carácter de defensor privado del imputado A.Z.R.M., y en consecuencia niega cualquier petitorio. Y así se decide.

SEGUNDO

Se MODIFICA la decisión recurrida en el sentido de que se cambia la calificación jurídica del procesado A.Z.R.M., de Coautor de los delitos de Robo Agravado y Lesiones Personales Leves, a la de Cooperador Inmediato de dichos delitos. Y así se decide.

Publíquese, regístrese, notifíquese y bájese la presente causa penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los diecinueves (19) días de mes de mayo del año 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Presidente Ponente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMAN.

La Juez Superior, La Juez Superior,

ABG. L.L. ANDARCIA. ABG. MILANGELA M.M.G..

La Secretaria,

ABG. M.G.B.M..

DMMG/LLA/MMMG/MGBM/djsa.**