Decisión nº 195 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 18 de Diciembre de 2008

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, Jueves dieciocho (18) de Diciembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO: VP01-R-2008-000646

PARTE DEMANDANTE: V.J.V.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.589.970, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA

PARTE DEMANDANTE: M.A. y A.R., abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 24.100 y 34.131 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: DIARIO LA VERDAD, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha diecisiete (17) de Junio de 1998, bajo el Nº 24, Tomo 34-A, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA

PARTE DEMANDADA: ALBERTO BRACHO Y M.G.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 87.732 Y 100.467, respectivamente.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE (ya identificada).

MOTIVO: RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Subieron los autos ante este Juzgado Superior en v.d.R.d.A. interpuesto por el profesional del derecho A.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2008, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por reclamo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano V.J.V.V. en contra de LA SOCIEDAD MERCANTIL DIARIO LA VERDAD C.A., Juzgado que dictó sentencia definitiva declarando: SIN LUGAR LA DEMANDA POR RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Contra dicho fallo, se ejerció Recurso de Apelación por parte del actor –como ya se dijo-, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandante recurrente, quien adujo que apeló de la sentencia dictada en primera instancia, por cuanto por la manera como fue contestada la demanda, la demandada alegó un hecho nuevo, pretendiendo aducir que el actor prestaba servicios para la empresa Taxi Tork; alega que de los recibos de pago consignados en actas, éstos fueron admitidos, pero que eso se lo exigía la empresa para cancelarle su salario, que nunca trabajó la parte actora para taxi Tork; además alega que la recepcionista se encargaba de recibir las facturas, que los testigos fueron presenciales y no referenciales pues ellos trabajaron para la empresa, solicitando se trasladara este Tribunal Superior a la sede principal del Banco Occidental de Descuento para dejar constancia del nombre de la empresa que le depositaba al actor en una cuenta nómina, pues en primera instancia no se pudo hacer, invocando igualmente el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegando que la demandada no demostró el hecho nuevo alegado. Por otro lado, estuvo igualmente presente la representación judicial de la parte demandada, quien alegó que no se puede dejar de lado que hay contacto físico con las personas que trabajan en el diario y el actor, pero que éste nunca fue trabajador del diario, que prestaba servicios a la empresa por medio de Taxi Tork; que sobre la carta que señala que el actor prestó servicios como chofer, que se la dieron para ayudarlo, para que aperturara una cuenta de ahorros; alega que en la cotidianidad es normal que se le pague al taxista y no a la empresa que está realizando el servicio, como en este caso Taxi Tork; que en el debate probatorio fueron ratificadas por el actor las facturas y están firmadas por él, que éste prestaba el servicio de taxi a la empresa, que en ningún momento en este caso se puede entender esto como una relación de trabajo, solicitando en consecuencia, se declare Sin Lugar el presente Recurso de Apelación.

Las partes expusieron sus alegatos, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo previo a las siguientes aseveraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Adujo la parte actora que en fecha 25 de octubre de 2005 comenzó a prestar servicios personales y directos como chofer para la Sociedad Mercantil demandada DIARIO LA VERDAD C.A, representada por el ciudadano J.C.A., quien ostenta el cargo de Presidente de la misma. Que tenía un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 4:00 p.m. y adicionalmente cada 15 días laboraba los sábados y domingos en el horario antes mencionado. Que su trabajo consistía en trasladar al personal periodístico que labora en la empresa a diferentes partes del Estado Zulia, bajo la subordinación de la ciudadana M.I. quien desempeña el cargo de Secretaria de la Presidencia del Diario la Verdad C.A., persona de quien recibían las órdenes y directrices a cumplir diariamente. Que su labor en la empresa era diaria, firmando la entrada y salida de la misma a través de un carnet que lo acreditaba como trabajador al servicio de la misma y que incluso si faltaba por diversas circunstancias, le deducían el día del monto a cancelarle por su trabajo los días quince o último de cada mes. Que no podía trabajar como chofer en ninguna otra empresa, y mucho menos en forma particular, ya que tenía que estar disponible las 24 horas del día a la orden de la empresa. Que el salario obtenido por su relación laboral era de Bs. F. 1.000.00. Que en fecha 18 de enero de 2008 fue despedido de manera verbal y sin causa justificada por la Jefatura de Recursos Humanos del Diario La Verdad. C.A., sin pasarle una carta de despido donde se le explicaran las razones o motivos de esa determinación violando la normativa laboral. Que las funciones que ejercía como chofer adscrito a la empresa demandada en el horario antes mencionado eran la de trasladar periodistas para cubrir determinadas pautas, así como también realizar cualquier tipo de diligencia que le fuese encomendada, que esta labor la realizaba de manera exclusiva para la demandada. Invocó como tiempo de servicios, 2 años y 3 meses, reclamando el concepto de antigüedad, antigüedad adicional, vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, preaviso, indemnización sustitutiva del preaviso. Finalmente, reclama la cantidad total de Bs. F. 45.334, oo.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA:

CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La parte demandada negó, rechazó y contradijo que en fecha 24 de Octubre de 2005 o fecha alguna, el demandante haya comenzado a prestar servicios personales y directos como chofer o cargo alguno para la empresa; que lo cierto es que existió una relación mercantil de servicio de transporte entre Diario La verdad y la Asociación Civil Taxi Tork y que tal aseveración se evidencia de las facturas consignadas como documentales en la oportunidad legal correspondiente, de las cuales se desprende que el ciudadano demandante se desempeñaba para dicha Asociación Civil como conductor. Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano V.V. haya tenido un horario de trabajo de lunes a viernes de 8.00 a.m. a 4:00 p.m., u horario alguno; que lo cierto es que la única vinculación que tuvo el demandante con la empresa fue por desempeñarse éste como conductor de la Asociación Civil Taxi Tork con la cual mantuvo relaciones mercantiles de servicios de transporte. Negó, rechazó y contradijo que haya laborado el actor adicionalmente cada 15 días los días sábados y domingos en el horario por él indicado u horario alguno; que lo cierto es que la única vinculación que tuvo el demandante con la empresa fue por desempeñarse éste como conductor de la Asociación Civil Taxi Tork con la cual mantuvo relaciones mercantiles de servicios de transporte. Negó, rechazó y contradijo que el trabajo del actor haya consistido en trasladar al personal periodístico que labora para la empresa a diferentes partes del Estado Zulia o lugar alguno; que lo cierto es que la única vinculación que tuvo el demandante con la empresa fue por desempeñarse éste como conductor de la Asociación Civil Taxi Tork con la cual mantuvo relaciones mercantiles de servicios de transporte. Negó, rechazó y contradijo que el actor haya estado bajo la subordinación de la ciudadana M.I. o persona alguna representante o no y/o trabajador o no de la empresa, así mismo niega, rechaza y contradice que haya recibido órdenes o directrices diariamente de dicha ciudadana, o ciudadano alguno representante o no y/o trabajador o no de la empresa. Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano demandante haya laborado en forma diaria, firmando la entrada y la salida en la empresa, así mismo niega que tuviese un carnet que lo acreditara como trabajador, por lo que en consecuencia, niega, rechaza y contradice que se le dedujera monto alguno de los días a cancelar mensualmente, toda vez que no existió ni ha existido relación de trabajo entre el demandante y la empresa. Negó, rechazó y contradijo que el demandante haya tenido que estar disponible las veinticuatro horas del día u hora alguna a la orden de la empresa, y que lo cierto es que la única vinculación que tuvo con dicha empresa fue por desempeñarse éste como conductor de la Asociación Civil Taxi Tork con la cual mantuvo relaciones mercantiles de servicios de transporte. Negó, rechazó y contradijo que haya tenido un salario por la cantidad de un mil bolívares fuertes (Bs. F. 1.000, oo) o concepto alguno de naturaleza laboral, y que lo cierto es que la única vinculación que tuvo con la empresa fue por desempeñarse éste como conductor de la Asociación Civil Taxi Tork con la cual mantuvo relaciones mercantiles de servicios de transporte. Negó que el actor haya sido despedido injustificadamente o de manera alguna por la Jefatura de Recursos Humanos de la empresa en fecha 18/01/2008 o fecha alguna, toda vez que entre el demandante y la empresa no ha existido ni existió una relación de trabajo; y que lo cierto es que la única vinculación que tuvo fue por desempeñarse éste como conductor de la Asociación Civil Taxi Tork con la cual la empresa mantuvo relaciones mercantiles de servicios de transporte. Negó, rechazó y contradijo que el actor haya ejercido funciones como chofer o funciones algunas adscrito a la empresa, así mismo que haya trasladado periodistas para cubrir pautas o a los efectos de realizar diligencias encomendadas de manera exclusiva o de manera alguna; que lo cierto es que la única vinculación que tuvo el demandante con la empresa fue por desempeñarse éste como conductor de la Asociación Civil Taxi Tork con la cual la empresa mantuvo relaciones mercantiles de servicios de transporte. Negó que se haya configurado algún tipo de subordinación entre el demandante y la empresa, toda vez que no existió una relación de trabajo; que lo cierto es que la única vinculación que tuvo el demandante con la empresa fue por desempeñarse éste como conductor de la Asociación Civil Taxi Tork con la cual la empresa mantuvo relaciones mercantiles de servicios de transporte. Negó que haya existido una relación laboral entre el ciudadano V.V. y la empresa DIARIO LA VERDAD, C.A., ni que haya realizado actividades para ella, ni que haya cumplido un horario de trabajo. Asimismo niega, rechaza y contradice que haya recibido órdenes el actor por parte de los representantes legales de DIARIO LA VERDAD C.A. o persona alguna que labore para la empresa; del mismo modo negó, rechazó y contradijo que haya existido una relación de trabajo por el tiempo de dos (02) años y tres (03) meses o tiempo alguno; que lo cierto es que la única vinculación que tuvo el demandante con la empresa fue por desempeñarse éste como conductor de la Asociación Civil Taxi Tork con la cual la empresa mantuvo relaciones mercantiles de servicios de transporte. Que lo que temerariamente alega el demandante como la existencia de una relación de trabajo no es más que la existencia de una relación mercantil entre DIARIO LA VERDAD C.A. y la ASOCIACIÓN CIVIL TAXI TORK, y en razón de ello niega, rechaza y contradice que al ciudadano V.V. se le adeude concepto laboral alguno, más específicamente la cantidad de 45.334,00 como sumatoria de los conceptos que temerariamente reclama; razón por la que solicita se declare sin lugar la presente demanda.

MOTIVACION:

DELIMITACION DE LA CARGAS PROBATORIAS:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Apelacion, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante recurrente y Parcialmente Con Lugar la demanda por reclamo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano V.J.V.V. en contra de LA SOCIEDAD MERCANTIL DIARIO LA VERDAD C.A., conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

Sentado lo anterior evidencia este Tribunal Superior que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar si la relación entre el ciudadano V.J.V.V. y la sociedad mercantil DIARIO LA VERDAD, durante el período que va desde el 24 de octubre de 2.005 hasta el 18 de enero de 2.008 es de carácter laboral, mercantil, civil o de otra naturaleza, y si en el supuesto de resultar de orden laboral, proceden los montos solicitados correspondientes a prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

En tal sentido, y tomando en consideración los términos en que quedó trabada la litis, habiendo esbozado este Tribunal el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, siguiendo precisamente este criterio jurisprudencial, se puede extraer que la demandada al señalar “…que lo que existió fue una relación mercantil de servicio de transporte entre la empresa y la Asociación Civil Taxi Tork, lo cual se evidencia de las facturas consignadas como documentales, de las cuales se desprende que el demandante se desempeñaba para dicha Asociación Civil como conductor…” admitió la existencia de la prestación personal de servicio, lo cual, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, generaba la presunción de laboralidad de la relación, correspondiéndole, por tanto, desvirtuar la misma.

Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expuso en sentencia Nº 204, de fecha 21 de junio del año 2.000, lo siguiente:

…. De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley.

En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

.

De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, cu cumplimiento interesa al orden público.

Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación…”.

Establecido lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior determinar conforme a las pruebas aportadas al proceso, si el vínculo que unió a las partes es de naturaleza mercantil o laboral; pasando de seguidas a analizar tales pruebas, y en tal sentido, tenemos:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales. No es un medio probatorio, de allí que no resulta valorar tales alegaciones. Así se establece.-

2. - Prueba documental:

   - Consignó estados de cuenta relativos a la cuenta de ahorro N° 0116-0130-86-0186826559 del Banco Occidental de Descuento. Se observa que estas documentales fueron atacadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, por emanar de un tercero, aduciendo que no es una cuenta nómina y que existe un co-titular. Al respecto indica esta Juzgadora que en estas documentales no se evidencia que la demandada le haya realizado pagos al actor en su cuenta de ahorro, pues no se especifica en los depósitos realizados a dicha cuenta, quién los haya realizado; en virtud de ello esta Juzgadora desecha tales instrumentales, por no aportar elementos favorables tendentes a dirimir la presente controversia. Así se decide.

3. - Exhibición de documentos:

   - Solicitó de la parte demandada la exhibición de los depósitos realizados en la cuenta de ahorro No. 0116-0130-86-0186826559 del Banco Occidental de Descuento. Con respecto a este medio probatorio, se desecha el mismo en virtud del razonamiento efectuado ut supra. Así se decide.

4. - Prueba Testimonial:

   En cuanto a la promoción de los testigos ciudadanos G.C., A.V., D.B., S.S., G.M., G.E.M.P., identificados en actas, se observa que únicamente comparecieron a declarar a la audiencia de juicio, oral y pública celebrada los ciudadanos DONAL BOHORQUEZ, S.S. Y A.V., así tenemos que:

   - D.B.: Debidamente juramentado, respondió al interrogatorio que le fuera formulado por la parte actora promovente de la siguiente manera: Que conoce al demandante, que lo conoce del Diario La Verdad, que éste trabajó para dicho diario, que el horario de trabajo era de 8 a.m. a 4 p.m., que le consta que le cancelaban un salario vía Internet, que los depósitos hechos eran a través del BOD por la demandada. Que le consta la forma de pago del salario del actor, porque a él también le pagaban de la misma forma, que no trabajó en el departamento de administración del Diario La Verdad, que el demandante portaba el carnet cuando prestaba el servicio. Observa esta Juzgadora, que el testigo alegó que no le consta en forma directa el pago del salario al actor, sino que lo supone en base a su propia experiencia de pago, y tampoco declaró de cómo le constaba que el actor cumplía un horario de trabajo, por lo tanto de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha esta testimonial, por haber resultado ser referencial más no presencial de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - A.V.: Manifestó conocer al demandante, que trabajó desde el año 2005 hasta el 2007, como reportero gráfico en el Diario La Verdad. Que cumplía un horario de 8 a.m. a 4 p.m., que le pagaban un salario a través de depósitos por Internet en el Banco Occidental de Descuento, que a él le comentaron que esa cuenta que había aperturado el trabajador en el BOD era donde le iban a depositar su salario, que la había ordenado El Diario La Verdad. Esta testimonial, al igual que la anterior es desechada por esta Juzgadora en virtud de haber resultado ser un testigo referencial, más no presencial de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - S.S.: Declaró conocer al demandante, que él –el testigo- era trabajador de la demandada, que el demandante estaba bajo su supervisión, que el Diario La Verdad les exigía a los chóferes facturas, que ella revisaba dichas facturas que le daba el demandante y luego se las pasaba a la ciudadana M.I., que entre sus funciones estaba la de recepción, así como supervisar a los choferes, la entrada y salida de ellos, llamarlos por teléfono, llamar a los carros que se necesitaban por órdenes de redacción, espectáculos y otros departamentos y si necesitaban más carros y no habían disponibles llamaba a los que habían salido para que buscaran a los que necesitaban; que al actor le cancelaban su salario como a todos los trabajadores del Diario La Verdad, a través de la entidad bancaria BOD, que la fecha de ingreso (de la testigo) fue en octubre de 2006 hasta marzo de 2007, que su horario de trabajo era de 08:00 a.m. a 3:30 p.m. y que la recepcionista de la tarde también tenía las mismas funciones. Esta testimonial conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es valorada por esta Juzgadora en virtud de aportar elementos convincentes para dirimir la presente controversia, toda vez que como recepcionista de la empresa demandada, presenció los hechos alegados por el actor en su libelo. Así se decide.

5. - Inspección Judicial.

   - Promovió prueba de Inspección Judicial a los fines de que el Juzgado de la causa se trasladara a la Agencia del Banco Occidental de Descuento, Sucursal ubicada en la Curva de Molina, Maracaibo, a los fines de dejar constancia de los particulares requeridos: Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se constituyó el Tribunal a-quo en el sitio indicado, dejando constancia, en cuanto al particular primero, que el adjudicatario de la cuenta de ahorro Nro. 0116-0130-86-0186826559 es el ciudadano V.J.V. y tiene autorizada en esa misma cuenta a la ciudadana C.M., titular de la cédula de identidad Nro. 12.867487. En lo referente al particular segundo, se dejó constancia que la cuenta de ahorros antes mencionada es una cuenta nómina y el tipo de producto que en el sistema IBS se refleja es el de una cuenta clásica, (persona natural) y en lo que se refiere al particular tercero, se señaló que la citada cuenta de ahorros posee abonos por nómina pero no se puede afirmar que son provenientes del DIARIO LA VERDAD C.A. por cuanto no se reflejó en pantalla. La Juez A-quo verificó la información requerida extraída del sistema automatizado IBS de la cual se consignaron impresas las planillas correspondientes y copia simple del expediente Nro. 1244691 constante de veintinueve (29) folios útiles; observando esta Juzgadora que entre las documentales agregadas al presente expediente que formaron parte de la inspección judicial evacuada, corre agregada (folio 534) constancia expedida por la empresa demandada DIARIO LA VERDAD al actor, ciudadano V.V., donde se hace constar que el mismo presta servicios a ese Diario contratado por Honorarios Profesionales, como chofer; y verificamos entonces la contradicción en la que incurrió la reclamada con respecto a esta constancia y a su escrito de contestación, toda vez que en este último adujo que la relación que mantuvo la empresa fue con la Asociación Civil Taxi Tork, donde el actor era chofer de la misma, y luego deja constar que sostuvo una relación con el actor directamente por honorarios profesionales; por lo que ante todo debe esta Juzgadora otorgarle pleno valor probatorio a la prueba de inspección judicial evacuada, toda vez que se efectuó con la presencia de ambas partes, y no fue objetada por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, y en lo que respecta a la contradicción en la que incurrió la parte demandada al alegar sus defensas, se pronunciará esta Juzgadora una vez culmine el análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso y establezca las conclusiones al respecto. Así se decide.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - En cuanto a la invocación del principio DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA, ya esta invocación fue analizada ut supra por lo que se da por reproducido. Así se decide.

2. - Pruebas documentales:

   - Consignó facturas discriminadas mes a mes correspondientes a los años desde Julio de 2006 hasta enero de 2008, que rielan desde el folio (50) hasta el (430) ambos inclusive, emitidas por la Asociación Civil TAXI TORK. Se observa que estas documentales fueron reconocidas en su contenido y firma por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, dejando constancia esta Juzgadora que en la audiencia de apelación el actor manifestó que esas facturas las conseguía él con unos amigos, pues la empresa le exigía cualquier factura de una línea de taxi; documentales a las que se les otorga pleno valor probatorio, dejando su análisis una vez culmine esta Juzgadora con la valoración de todo el material probatorio aportado a las actas procesales. Así se decide.

   - Consignó Contratos de Trabajo suscritos con los ciudadanos L.M. y J.C.Z., así como también Formas 14-02 de Registro de Asegurado del Instituto Venezolano de Seguros Sociales de dichos ciudadanos. Estas documentales se desechan del proceso en virtud de constituir pruebas de terceros ajenos al presente juicio. Así se decide.

   - Consignó facturas emanadas de las empresas Viajes Monaco C.A., detalle Orden de Nómina y Comprobante de Transacción procesadas ambas de fecha 17/04/2008. Estas documentales se desechan del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó factura emanada de la empresa Corporación Venezolana de Televisión, C.A. (VENEVISIÓN), Detalle Orden de Nómina y Comprobante de Transacción procesada ambas de fecha 08/04/2008. Estas documentales se desechan del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó facturas emanadas de la empresa FLEXOGRAPHS, C.A., Detalle Orden de Nómina y Comprobante de Transacción procesada ambas de fecha 21/04/2008. A estas documentales se les aplica el análisis ut supra. Así se decide.

   - Consignó facturas emanadas de la empresa FLEXOGRAPHS, C.A., Detalle Orden de Nómina y Comprobante de Transacción procesada ambas de fecha 12/02/08. Estas documentales se desechan del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó factura emanada de la empresa GRUPO UNICO, C.A. (UNITICKET), Detalle Orden de Nómina y Comprobante de Transacción procesada ambas de fecha 13/03/2008. A estas documentales se les aplica el análisis ut supra. Así se decide.

   - Consignó factura emanada de la empresa SERVIMEX ADUANA C.A., Detalle Orden de Nómina y Comprobante de Transacción procesada ambas de fecha 06/03/2008. A estas documentales se les aplica el análisis ut supra. Así se decide.

   - Consignó facturas emanadas de la empresa AGFA-GEVAERT DE VENEZUELA, S.A. Detalle Orden de Nómina y Comprobante de Transacción procesada ambas de fecha 06/03/2008. A estas documentales se les aplica el análisis ut supra. Así se decide.

   - Consignó facturas emanadas de la empresa PROYECTOS DE ARQUITECTURA Y URBANISMO, AVALUOS S.C. Detalle Orden de Nómina y Comprobante de Transacción procesada ambas de fecha 28/02/2008. Estas documentales se desechan del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó facturas emanadas de la empresa GOBAL CROSSING VZLA, C.A. Detalle Orden de Nómina y Comprobante de Transacción procesada ambas de fecha 13/03/2008. A estas documentales se les aplica el análisis ut supra. Así se decide.

3. - Prueba de Informes:

   - se observa que las respuestas provenientes de la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento se recibieron posterior a la celebración de la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, siendo ésta la oportunidad legal para que las partes ejercieran el control de dicha prueba, por lo tanto, al no ser controlada por la parte demandante, esta Juzgadora desecha su valor probatorio. Así se decide.

   DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, APLICADA POR LA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA:

   El Tribunal a-quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la comparecencia a la Audiencia Oral y Pública del demandante, ciudadano V.J.V.; quien manifestó que trabajó dos 02 años en el Diario La Verdad y terminó su relación laboral el 08 de enero de 2008, que llevaba a los periodistas, que su horario era de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 4:00 p.m., además de un sábado sí y uno no, alega que las recepcionistas les recibían las facturas y después la empresa le pagaba por nómina.

   DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTICULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, APLICADA POR ESTE TRIBUNAL DE ALZADA:

   Esta Juzgadora, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó al actor ciudadano V.V.V.; quien manifestó que por medio de sus compañeros, amigos y otros taxistas conseguía los talonarios para emitir las facturas, porque el Diario la Verdad así lo exigía; alega que el carro donde prestaba el servicio es de él, que le entregaba las facturas a las recepcionistas de la empresa, que empezó a laborar en la empresa por que el compadre lo recomendó, que llegaba a su lugar de trabajo a las 8:00 a.m., afirmó enfáticamente que nunca trabajó en Taxi Tork.

   Esta declaración, es valorada por esta Juzgadora conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido, aplicando el contenido del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde se consagra la llamada “Declaración de parte”, decimos que esta es una prueba novedosa dentro del ordenamiento procesal venezolano, no está contemplada en ningún otro procedimiento; viene a llenar esta prueba el vacío que surgió cuando se excluyeron de los medios de prueba en el procedimiento del trabajo, las posiciones juradas y el juramento decisorio, pruebas éstas que eran del exclusivo empleo de las partes y que fueron suprimidas por las razones que expone el legislador en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Es una prueba del Juez, es él el que la acuerda, pues es el único que va a intervenir en la formulación del interrogatorio; no la pueden promover las partes en su escrito de pruebas para que el Juez la admita, sí sugerirle preguntas. La facultad inquisitiva del Juez del Trabajo se acrecienta con la actuación oral, las audiencias y el poder interrogar a las partes. Es una prueba en la que las partes actor y demandado, son los que tienen que someterse al interrogatorio que les haga el Juez, entendiéndose que se encuentran juramentadas para ello y que la falsedad está calificada en la Ley como un irrespeto a la administración de justicia, aparte que declarando bajo juramento se pueda entender como un perjurio hacia el sentenciador, que amerita la aplicación de la norma penal correspondiente, debiendo el Juez oficiar lo conducente al organismo competente. Señala la norma que las respuestas dadas por las partes se consideran confesión en relación con el contenido de la pregunta; pero si el interrogado se niega a contestar o emplea evasivas como respuesta, el Juez de Juicio debe tener como cierto el contenido de la pregunta formulada. Dicho lo anterior, con esta declaración de parte, adminiculándola con las deposiciones evacuadas, concluye esta Juzgadora que los alegatos del actor son influyentes para la decisión en el presente procedimiento. Así se decide.

   CONCLUSIONES:

   Pues bien, analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento, pasa esta Juzgadora a establecer las siguientes CONCLUSIONES:

   Oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada ante esta alzada, y analizadas las actas que conforman el presente expediente, encuentra esta Juzgadora, que la parte demandada, por la forma como dio contestación de la demanda, tenía la carga de demostrar la relación mercantil alegada que mantuvo con la Asociación Civil Taxi Tork A.C., para desvirtuar así la presunción contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo tanto, es necesario ante la existencia de una prestación de servicios, que se ubique en las zonas grises de aplicación o no del derecho laboral, emplear los mecanismos legalmente consagrados, tales como el principio de presunción de la relación laboral y el principio de la primacía de la realidad, para develar la naturaleza jurídica de dicha relación.

   Considera necesario esta Juzgadora, cumpliendo con su función de escudriñar las verdadera naturaleza de la relación que unió a las partes litigantes en el presente juicio, determinar si efectivamente, en la realidad de la prestación del servicio y de la contraprestación recibida por ésta, se trataba de una actividad comercial o pretenden encubrir a través de ésta una relación laboral entre las partes.

   Por consiguiente, pasa esta Juzgadora a determinar si verdaderamente existió o no una relación laboral entre el actor y la demandada, para así poder verificar la procedencia de los conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda.

   Ha de señalar esta Juzgadora que existe, a favor del actor la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la de la Ley Orgánica del Trabajo. Para verificar esto, debemos aplicar los criterios que han sido señalados por la doctrina y que fueron ampliados por vía jurisprudencial por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como es el denominado “test de laboralidad o examen de indicios”; en los términos siguientes:

   1. Forma de determinar el trabajo: El actor trasladaba personal de la empresa demandada desde la sede de ésta a distintos lugares en los cuales se requería.

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones: Quedó demostrado en las actas procesales que el actor desempeñaba sus funciones con un horario de trabajo de lunes a viernes, de 8:00am a 4:00pm.

   3. Forma de efectuar el pago: Quedó demostrado que el actor devengaba una remuneración que se reflejaba en los recibos por él emitidos en las facturas de la Asociación Civil Taxi Tork, llamando fuertemente la atención a esta Juzgadora, cómo es que la demandada quiso excepcionarse de las obligaciones laborales para con el actor, manifestando que éste laboraba para esta línea de Taxis, y sin embargo, no promovió ningún medio de prueba que demostrara tal afirmación.

   4. Trabajo, personal, supervisión y control disciplinario: Quedó demostrado que las funciones que ejercía el actor eran supervisadas por el personal del Diario la verdad, los cuales le daban órdenes como chofer.

   5. Inversiones, suministros de herramientas, materiales y maquinarias: Ha quedado demostrado de los alegatos del propio actor que su herramienta de trabajo era un vehículo de su propiedad.

   6. Otros: Obtención de las ganancias o pérdidas para la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no de la usuaria: Quedó demostrado que la empresa demandada era quien recibía el beneficio del servicio ostentado por el actor.

   Otros Criterios utilizados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

   - Naturaleza jurídica del pretendido patrono, si es persona jurídica, su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.: La sociedad mercantil DIARIO LA VERDAD, C.A. se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha diecisiete (17) de Junio de 1998, bajo el Nº 24, Tomo 34-A, empresa que se encuentra actualmente operativa.

   - Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio: Quedó demostrado en las actas procesales que el vehículo, instrumento de trabajo del actor, es de su propiedad.

   - Naturaleza y cantidad de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: Como antes se dijo, quedó demostrado en las actas procesales que el actor recibía una remuneración reflejada en las facturas emitidas de la Asociación Civil Taxi Tork, que variaba todo el tiempo, de lo que se infiere que percibió una remuneración variable.

   Consecuente con lo precedentemente expuesto, debe este Tribunal de Alzada determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o si por el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.

   Efectivamente, no es un hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato mercantil con una asociación civil, y en la cual el actor prestaba sus servios, según alegatos de la demandada.

   Con apego a las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales explanadas precedentemente, debe atenderse a los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas.

   Ahora bien, llama la atención a esta Juzgadora el hecho de que la demandada en la contestación de la demanda –tal y como antes se dijo- adujo que existió una relación mercantil de servicio de transporte con la Asociación Civil Taxi Tork, cuestión que se evidencia de las facturas consignadas como documentales en la oportunidad legal correspondiente de las cuales se desprende que el ciudadano demandante se desempeñaba para dicha Asociación Civil como conductor; pero por otra parte al momento de evacuarse la prueba de inspección judicial promovida por la demandada, quedó demostrado que existe una constancia realizada por DIARIO LA VERDAD C.A., en la cual deja constancia que el actor prestaba servicios en calidad de contratado por Honorarios Profesionales, que por la prestación de sus servicios devengaba un monto de Bs.800.000,00 mensuales, constancia ésta de fecha 31 de octubre de 2005, reconocida por la parte demandada. Por lo tanto, evidencia esta Juzgadora que existe incongruencia en los dichos de la demandada y sus pruebas, creando serias a este Tribunal de Alzada sobre sus alegatos y defensas.

   Asimismo, de los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas, se evidencia que la prestación de servicio, no se ejecutaba de manera flexible, pues la parte actora estaba obligada a ejecutar su labor en forma continua cumpliendo un horario de trabajo.

   De lo expuesto se evidencia que quedó establecido que la empresa demandada era la que fijaba las condiciones al actor; que el actor se encontraba bajo la supervisión y control del DIARIO LA VERDAD; y que recibía una contraprestación por la ejecución de su labor.

   Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de una relación mercantil.

   En este sentido y adminiculando al caso concreto la doctrina y jurisprudencia explanadas precedentemente, surge la necesidad de indagar si la naturaleza laboral que alega el actor investía a la relación jurídica analizada, se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena, y para ello, debe acudirse a los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas, denominado por algunos autores como “el contrato realidad”.

   Pues bien, se constata, que es admitido por la accionada en el escrito de contestación de la demanda, que el actor le prestó servicios de manera personal, pero a través de la Asociación Civil Taxi Tork, que era a quien verdaderamente le prestaba servicios como trabajador, que lo que existió fue una relación mercantil entre Diario La Verdad y Taxi Tork; sin embargo, en la constancia emitida a favor del actor, por ella reconocida, admite que el actor le presta sus servicios por “honorarios profesionales”; incurriendo así en serias contradicciones, que llevan a esta Juzgadora a convencerse aún más que entre las partes aquí involucradas existió relación laboral.

   Asimismo, del libelo de la demanda, de4 la contestación a ésta y de los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas, entre otras, de las documentales consignadas y los testigos evacuados, se evidencia que la prestación de servicio, se ejecutaba de forma exclusiva; el actor era chofer exclusivo de la demandada, trasladando a los periodistas del Diario de un lugar a otro, las ocho horas diarias de trabajo; estaba sometido a las directrices o instrucciones que le girara la demandada.

   En tal sentido, a pesar de los hechos establecidos en virtud del análisis probatorio, concluye esta Juzgadora que la prestación personal de servicios que se reclama se ubica en las denominadas zonas grises o fronterizas, puesto que se suscitan serios inconvenientes al momento de calificarla dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo y es en virtud del estado de incertidumbre o duda revelada, que se considera necesario esbozar el criterio seguido en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre del año 2005, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se determinó:

   En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas.

   En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.

   Ahora bien, dentro de esta perspectiva, esta Juzgadora con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos, se considera que en el presente caso, al vislumbrarse una duda razonable sobre el alcance de la prestación personal de servicio realizada por la parte actora, la relación jurídica que vinculó a las partes es de naturaleza laboral. Así se decide.

   Por las consideraciones antes expuestas, se declara que el ciudadano V.V.V., ostentó el cargo de chofer, estando dentro de la estructura organizacional de dicha empresa demandada desde el 25 de octubre de 2005 hasta el 18 de enero del año 2008, correspondiéndole en consecuencia, el pago de los beneficios legales que le asistan en el marco de la legislación del trabajo. Que queda así entendido.

   Es así, como establecida la naturaleza laboral de la relación que unió al actor con la demandada, se procede a resolver respecto a la forma de terminación de la relación de trabajo, así como con relación al reclamo por concepto de prestaciones sociales formulado por el actor en su escrito de demanda.

   Al respecto, el actor señala que fue despedido de manera verbal y sin causa justificada, y la parte demandada no pudo desvirtuar tal alegato con las probanzas aportadas al proceso, por lo que forzosamente debe declararse procedente este alegato del actor. Así se resuelve.

   Sobre la procedencia de los conceptos demandados y los montos a pagar de acuerdo con las argumentaciones expuestas por cada una de las partes y las pruebas aportadas, esta Alzada observa lo siguiente:

   TRABAJADOR DEMANDANTE: V.V.V..

   FECHA DE INGRESO: 25 de octubre de 2005.

   FECHA DE EGRESO: 18 de enero de 2008.

   CONCEPTOS RECLAMADOS:

1. - Prestación de Antigüedad: Con respecto a la prestación de antigüedad reclamada, generada desde el 25 de octubre de 2005 hasta el 18 de enero de 2008, deberá calcularse este concepto, luego del tercer mes ininterrumpido de labores, a razón de cinco (5) días por cada mes, más dos (2) días adicionales por cada año, después del primer año, conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Ahora bien, debe puntualizarse que el trabajador accionante tenía un ingreso o salario circunscrito único y exclusivamente a los viajes realizados en el mes, es decir, un salario variable. Así, en virtud de que la prestación por antigüedad debe calcularse con base en el salario promedio devengado por el trabajador en el año respectivo, así como que resulta imposible, en el presente caso, calcular el salario devengado cada uno de los meses laborados y por tanto el promedio anual respectivo, por insuficiencia de pruebas, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para tal fin, para la cual el experto designado deberá tener a la vista los libros contables de la accionada. Asimismo, deberán ser determinadas las alícuotas de bono vacacional y utilidades que conforman el salario integral. Así se decide.

   Igualmente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

2. - Vacaciones y bono vacacional: En cuanto a las vacaciones vencidas no disfrutadas por el actor durante la relación laboral, al no verificarse su pago, le corresponden 31 días.

   Período 25 de octubre de 2005- 24 de octubre de 2006: 15 días

   Período 25 de octubre de 2006- 24 de octubre de 2007: 15 + 1= 16 días.

   Total: 31 días.

   Ahora bien, respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, reiteró:

   Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

   (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala).

   Por todo lo expuesto, se ordena el pago al trabajador de las vacaciones no disfrutadas, tomando en consideración el salario promedio devengado por éste durante el año inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación de trabajo. Así se decide.

   Con relación al bono vacacional causado y no pagado, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 15 días, los cuales deben ser calculados con base en el salario promedio devengado por el actor, durante el año inmediatamente anterior al término de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia antes citada.

   Período: 25 de octubre de 2005- 24 de octubre de 2006:7 días

   Período: 25 de octubre de 2006- 24 de octubre de 2007: 7 + 1= 8 días.

   Total: 15 días.

3. - Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado: Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración de sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Período 25 de octubre de 2007- 18 de enero de 2008:

   Vacaciones Fraccionadas = 4 días.

   Bono Vacacional Fraccionado = 2 días.

   Total: 6 días.

4. - Utilidades: En lo que se refiere a las utilidades, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Con base a dicha normativa legal, al actor le corresponde por este concepto: 30 días por cada año de servicio (pues así lo alegó en su demanda y la parte demandada no pudo desvirtuar tal hecho), los cuales se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho; quedando tarifados así:

   Año 2005: 5 días. De la fracción de los meses trabajados completos, es decir, noviembre y diciembre.

   Año 2006: 30 días.

   Año 2007: 30 días.

   Año 2008: El actor no percibió utilidades ese año, pues no cumplió el mes completo desde enero para que se generara este concepto a su favor.

   Total: 65 días.

5. - Indemnización sustitutiva de preaviso: En lo que se refiere a este concepto, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a recibir una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

   1. Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

   2. Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año;

   3. Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;

   4. Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

   5. Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior.

   El salario de base para el cálculo de esta indemnización es el salario integral, por lo que:

   Al actor le corresponde la cantidad de 60 días a salario integral, por cuanto la relación laboral duró más de 02 años. Así se decide.

6. - Preaviso: Respecto a este concepto, el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que: “Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso…”. El artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral 2 establece que: “Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a: 2) Treinta (30) días de salario por cada año de servicio por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario”.

   Observa el Tribunal que consta en autos que el trabajador gozaba de estabilidad laboral, al no ser un trabajador de dirección y tener más de 3 meses laborando para la empresa demandada. Por tanto, siendo aplicable el preaviso del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo sólo a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado artículo ibidem a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, lo procedente en el presente caso, es el pago de la indemnización por preaviso según lo dispuesto en el mencionado artículo 125, al haber quedado establecido en los autos que forman el expediente la estabilidad del trabajador y el despido injustificado del mismo, y no como fue reclamado, el pago doble del preaviso de acuerdo a los artículo 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. RAZON POR LA QUE RESULTA IMPROCEDENTE LA RECLAMACION DEL CONCEPTO DE PREAVISO CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 104 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO, PUES DE LAS ACTAS PROCESALES SE DETERMINO QUE AL ACTOR LO DESPIDIERON EN FORMA INJUSTIFICADA, POR LO QUE MAL PUEDE PRETENDER QUE SE LE CANCELE EL PREAVISO CONSAGRADO EN EL ARTICULO 104 EJUSDEM. ASI SE DECIDE.

   En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano V.V.V. contra la sociedad mercantil DIARIO LA VERDAD C.A., y se ordena pagar las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada a tales efectos por los conceptos señalados precedentemente, todo ello de conformidad con el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha cuatro (04) días de marzo de dos mil ocho (2008), caso P.L.G., contra EDITORIAL NOTITARDE, C.A.

   Por otra parte, se ordena una experticia complementaria del fallo para determinar con exactitud las cantidades correspondientes a los intereses de mora sobre el concepto de antigüedad y se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. Así se decide.

   Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor del monto acordado entregar al trabajador, se ordena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la resolución Nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, con respecto al concepto de Antigüedad, desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales con respecto a otros conceptos derivados de la relación laboral. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

   1) CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho A.R. actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano V.V.V..

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por reclamo de prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales intentó el ciudadano V.V.V. en contra de la empresa DIARIO LA VERDAD C.A., (ambas partes identificadas suficientemente en actas).

   3) SE CONDENA a la empresa DIARIO LA VERDAD C.A., a pagar al actor V.V.V. las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada en la parte motiva de esta decisión.

   4) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES, dada la naturaleza parcial de la condena.

   5) SE REVOCA EL FALLO APELADO.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

   Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los dieciocho días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   LA JUEZ,

   Abog. M.P.D.S..

   EL SECRETARIO,

   O.R.M..

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las (11:30 am).

   EL SECRETARIO,

   O.R.M..